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I. INTRODUCCIÓN
El estudio de las partes del delito ha sido ampliamente analizado desde hace más de un siglo, convirtiéndose en un problema central del derecho penal. Al ser el derecho penal una disciplina estrictamente vinculada a la soberanía de los Estados, los distintos ordenamientos jurídicos internos han adoptado diferentes respuestas al problema de la vinculación de los distintos agentes que intervienen en el delito. En este sentido, los Estados pertenecientes al common law, por un lado, y los Estados pertenecientes al civil law -especialmente los vinculados a la tradición penal alemana-, por otro, han adoptado puntos de vista diferentes.
En el ámbito del common law, son trascendentales las obras de autores como Blackstone (1753), Perkins (1941), Dubber (2005) y LaFave (2010), pero no podemos perder de vista el papel preponderante de la jurisprudencia y del Código Penal Modelo (CPM) en este sistema jurídico. Casos destacados como State v. Powell (1914), o Pinkerton v. United States (1946) han sido fundamentales para la estructuración del sistema. En el ámbito de la teoría del delito, por su parte, son muchos los autores que han abordado esta cuestión, aunque el que más aportaciones ha realizado al campo científico ha sido Claus Roxin, que ha actualizado la discusión sobre el tema con su teoría de la autoría y el dominio del hecho (Täterschaft und Tatherrschaft) (1963). La importancia de su teoría ha sido tal que se ha aplicado fuera del ámbito de influencia de la teoría del delito.
Aunque existe una gran cantidad de investigaciones sobre el tema en ambos sistemas jurídicos, no encontramos, sin embargo, casi ningún interés en los estudios de derecho comparado entre los dos sistemas. Dubber (2005), Dubber y Hörnle (2014), y George Fletcher (2000), han comparado el sistema del common law con el derecho penal alemán para establecer sus similitudes y diferencias, aunque sus estudios están ligados a la lengua inglesa, haciendo hincapié en el sistema penal estadounidense.
Desde el punto de vista metodológico, se trata de un trabajo de análisis dogmático que busca comprender la aplicación de las categorías dogmáticas en dos sistemas penales, en particular, el common law y el civil law. Se trata de un análisis paralelo y comparativo que busca comprender su aplicación y las dificultades que entraña la puesta en práctica de estas categorías, cada vez más universales, en el pensamiento y la política criminal occidentales, por lo que se trata de un análisis sistemático, complejo y articulado. En consecuencia, se hará constante paralelismo entre el Código Penal alemán (StGB) interpretado a la luz de la teoría del dominio del hecho y el Código Penal Modelo (CPM) como instrumento armonizador de los diversos códigos penales reinantes en los Estados Unidos.
La necesidad de realizar estudios comparativos se hace imprescindible con la internacionalización del derecho penal, ya que es en este ámbito donde se produce el choque de culturas jurídicas. Un estudio comparativo entre ambos modelos radica en determinar hasta qué punto uno u otro sistema encuentran similitudes y diferencias entre sí.
II. AUTORES Y PARTÍCIPES EN SISTEMA PENAL ALEMÁN: UNA SÍNTESIS DE LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
No constituye la finalidad de este trabajo realizar un análisis pormenorizado sobre una teoría harto estudiada en el derecho penal de raíz germánica, la exposición de la teoría del dominio del hecho, considerada en la actualidad dominante; sino que obedece solamente a fines comparativos con el sistema penal estadounidense.
La teoría del dominio del hecho es un concepto central en teoría de la autoría y participación de la dogmática jurídico-penal. Los delitos se clasifican en dos categorías: delitos de dominio y delitos de infracción de deber. Los delitos de infracción de deber son cometidos por personas con deberes especiales y quienes infringen estos deberes son considerados autores. Los demás participantes que no tienen tal deber son, como máximo, partícipes (Roxin & Greco, 2020, pp. 439-440).
Los delitos de dominio se basan en el llamado dominio del hecho. Quien tiene el dominio del hecho es considerado autor, mientras que aquellos que carecen de este dominio son partícipes. El criterio decisivo para la autoría es la posesión del poder de cometer el delito; es decir, tener en las manos la secuencia de hechos que constituye el delito. El autor, agente clave, dirige el acontecimiento mediante su decisión y puede moldearlo según su voluntad; o sea, puede inhibir o permitir la ejecución del delito. Revelador del dominio del hecho es, por tanto, el control sobre si se comete el delito (dominio de la decisión) y el control sobre cómo se comete el delito (dominio de la configuración) (Kindhäuser, 2015).
Esta teoría se desarrolló a partir de conceptos previos como la teoría del dolo de Hans Welzel y de varios otros autores (Busch, 1949; Gallas, 1954; Kohlrauch & Lange, 1961; Maurach et al., 2014), y ha sido redefinida principalmente por Roxin1. Según Roxin, el dominio del hecho es un elemento objetivo de la autoría, que incluye el conocimiento fundamentador del dominio. En otras palabras, el autor debe conocer las circunstancias que fundamentan su dominio sobre el acontecimiento y tener la voluntad consciente de realizar de manera concreta lo que fundamenta objetivamente dicho dominio.
Roxin (2015) concibe el dominio del hecho como un concepto abierto, lo que significa que no es fijo ni indeterminado (p. 122), en el sentido de que nunca será posible una «exposición exhaustiva de sus características siempre indispensables» (p. 124) y no estará cerrado a la inclusión de nuevos elementos de contenido. Debe tener en cuenta los sucesos reales de la vida, pero también seguir un principio rector común que permita diferenciar los casos particulares.
Roxin identifica diferentes formas de dominio del hecho. En primer lugar, la influencia del grado de realización del delito mediante acciones propias en la autoría (dominio de la acción); en segundo lugar, alguien puede ser autor en virtud de su fuerza de voluntad, incluso sin su propia participación en la ejecución del delito (dominio de la voluntad); y, por último, cuándo y hasta qué punto un partícipe puede convertirse en la figura central del delito únicamente mediante la cooperación con otros si ni realiza el acto que constituye el delito ni ejerce un poder de voluntad sobre las acciones de los demás (dominio funcional del delito) (p. 126)2.
El autor es la figura central en la realización del acto de comisión (StGB, § 25). El partícipe es una figura periférica que inicia el acto del autor instigándolo (§ 26: Anstiftung, «instigación») o contribuye a él prestándole asistencia (§ 27: Beihilfe, «prestación de ayuda»). Que esto es así puede deducirse de la ley, que distingue entre autoría, mera instigación y colaboración, a la par que hace depender ambas formas de participación de la existencia de autoría dolosa y se basa en ella (Roxin, 2003, p. 9).
III. AUTORES Y PARTÍCIPES SEGÚN EL COMMON LAW
En el ámbito de los delitos graves (felonies) según el common law, los partícipes se dividían en «autores y partícipes» (principals and accesories). Según la antigua interpretación, solo el agente que llevaba a cabo la acción criminal se consideraba autor o principal, mientras que los demás intervinientes eran denominados partícipes o accesorios. Estos últimos, a su vez, se clasificaban en tres categorías: accesorios antes del hecho, accesorios en el hecho y accesorios después del hecho. En un momento temprano, la persona que originalmente se consideraba un accesorio en el hecho dejó de ser catalogada como tal y fue designada «autor en segundo grado». Esta recategorización se hizo para distinguirla del autor real del delito (de primer grado). A partir de entonces, en casos de delitos graves, existían dos tipos de autores: de primer y segundo grado; y dos tipos de accesorios o partícipes: antes y después del hecho (Blackstone, 1753, §§ 34-35; Perkins, 1941, p. 581). Es crucial tener en cuenta que, según el common law, la responsabilidad accesoria se limitaba a casos de delitos graves (felonies). En los delitos menores (misdemeanour) y en el delito de traición (treason), todos los intervinientes se consideraban autores o principales: los primeros eran considerados demasiado triviales como para requerir una distinción cuidadosa entre las partes del delito, mientras que el delito de traición era lo suficientemente grave como para justificar esta diferenciación. En consecuencia, clasificar a una persona como autor o partícipe dependía en parte de la clasificación del delito sustantivo como traición, delito grave o delito menor (Dubber, 2005). En el contexto del delito de homicidio (delito grave), esta clasificación de las partes involucradas en el delito fue sintetizada por la Corte Suprema de Carolina del Norte en el caso State v. Powell (1914):
Las partes en un homicidio son: (1) autores en primer grado, son aquellos cuyos actos u omisiones ilegales causan la muerte de la víctima, sin intervención de ningún agente responsable; (2) autores de segundo grado, son aquellos que están presentes de manera real o constructiva en la escena del crimen, ayudando y colaborando [aiding and abetting] en el mismo, pero no causando directamente la muerte; (3) accesorios antes del hecho, son aquellos que han conspirado con el autor real para cometer el homicidio, o algún otro acto ilegal que naturalmente resultaría en un homicidio, o que lo hayan procurado, instigado, alentado o aconsejado que lo cometa, pero que no estaban presentes ni constructivamente cuando se cometió; y (4) accesorios después del hecho, siendo aquellos que, después de la comisión del homicidio, a sabiendas ayudan a escapar de una de sus partes (p. 138).
Para ser considerado autor en segundo grado, se requería que una persona estuviera presente durante la comisión del delito y ayudara, aconsejara, ordenara o alentara al autor en primer grado en el momento del hecho. Esta presencia podía ser real o establecerse, incluso, de manera «constructiva». Una persona se consideraba presente de forma constructiva cuando, aunque estuviera físicamente ausente del lugar del crimen, brindaba asistencia o incitaba al autor en primer grado desde cierta distancia. Esto podría implicar dar indicaciones al autor desde lejos sobre la aproximación de la víctima o estar preparado para ayudar, aunque fuera del alcance de la vista u oído (Dubber, 2005, p. 981). En otros términos, no era necesario estar físicamente cerca de la escena del crimen, pero sí requería estar lo suficientemente cerca como para prestar ayuda si fuese necesario (LaFave, 2010, p. 703)3. Como se explica en un caso ampliamente citado de Alabama en 1894, State v. Tally (So. 722), una persona estaba presente desde el punto de vista legal, independientemente de la distancia, si en ese momento llevaba a cabo algún acto que contribuyera a la comisión del delito o si estaba en condiciones de proporcionar información útil al autor de primer grado, prevenir que otros interviniesen o si, de alguna otra manera, obstaculizara la consumación del delito (p. 981).
Por último, la categoría accesorios o partícipes después del hecho también fue dejada de lado4, ya no se la considera un modo de participación en el delito, sino un delito en sí (delito sustantivo), ya sea obstrucción de justicia o asistir, ayudar o albergar a un delincuente, según sea el caso.
IV. LA DIVISIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPES A PARTIR DEL CPM
IV.1. El rol del CPM
En los Estados Unidos existen cincuenta y dos códigos penales, que abarcan las leyes penales de cada uno de los cincuenta estados federados y del distrito de Columbia, además del Código Penal Federal (U.S. Code Title 18). Bajo la Constitución de los Estados Unidos, la facultad para imponer la responsabilidad penal está, en principio, reservada a los estados de la unión, junto con la autoridad federal que se encarga de prohibir y sancionar delitos especialmente relacionados con los intereses federales.
A pesar de la diversidad legal, el CPM se erige como un elemento crucial en el estudio comparativo del derecho penal en Estados Unidos. Aunque no fue el primer intento, ni el más ambicioso, de codificar el derecho penal estadounidense, el CPM ha sido, sin duda, el más exitoso. Desarrollado por el American Law Institute (ALI), el CPM se publicó en 1962 después de una década de redacción. Aunque no tiene fuerza legal vinculante, desde su publicación, más de la mitad de los estados de Estados Unidos han adoptado sus principios5.
El CPM se diseñó con el propósito de estimular y asistir a las legislaturas estatales estadounidenses en la actualización y estandarización de las leyes penales del país. A diferencia del Código Penal Federal, que es desorganizado e incompleto, el CPM ha proporcionado una estructura más coherente y sistemática a la hora de abordar los delitos.
Es importante destacar que la influencia del CPM no se limita a la reforma de los códigos estatales, también ha sido fundamental en la enseñanza del derecho penal estadounidense y ha sido citado como argumento decisivo en numerosas decisiones judiciales. A pesar de las diferencias existentes entre los estados que no han seguido el CPM, este modelo ha establecido una base común que permite la comparación y el análisis detallado de las leyes penales en el contexto estadounidense.
En contraste con la tradición legal alemana, donde la teoría del delito se ha desarrollado para entender el derecho penal como un conjunto de conceptos y prácticas interrelacionados, el CPM se centra en codificar el derecho penal del common law. Esta es una diferencia fundamental en la forma en que se aborda la legislación en las dos culturas jurídicas. El CPM se redactó con suma libertad respecto de restricciones históricas6. De hecho, sus redactores se apartaron de soluciones jurídicas propuestas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, como en el caso de la regla Pinkerton que abordaremos más adelante.
Los redactores del CPM se guiaron por el principio de que la responsabilidad penal debe reflejar la culpabilidad individual -en términos de peligrosidad- de cada persona. Este enfoque implicó revisar las normas del common law para que estuvieran más alineadas con este principio subyacente. Castigar a una persona según su culpabilidad no implicaba imponer un castigo proporcional al merecimiento, ya que el castigo se veía como un acto peno-correctivo, adecuado a las necesidades de corrección de cada delincuente propias de la ideología del tratamiento (prevención especial)7.
Desde esta ideología del tratamiento, toda la doctrina penal se enfoca en identificar, diagnosticar y tratar a las personas con una peligrosidad anormal. En este contexto, las reglas sobre la participación criminal -como veremos infra- también contribuyen a este enfoque.
El CPM adopta definiciones detalladas en áreas donde el StGB opta por la cautela. La razón principal radica en el enfoque estadounidense de redactar un código que parte del supuesto de que este debe tener una base sólida por sí mismo. A diferencia de otros sistemas, no se basa en una dogmática jurídico-penal que desarrolle los conceptos esenciales necesarios para trabajar con el código. Este tipo de código se podría describir como «imperialista», ya que pretende desplazar no solo la influencia de la jurisprudencia, sino también las enseñanzas aportadas por la doctrina. Busca ser una guía exhaustiva para resolver los problemas que aborda (Fletcher, 1998, pp. 7-8).
Lógicamente, los tribunales están encargados de aplicar el código y resolver ciertos problemas dentro de sus disposiciones. En este contexto, a la doctrina le corresponde la tarea residual de escribir comentarios sobre el código, mientras que la jurisprudencia contribuye a llenar los vacíos y aclarar las interpretaciones necesarias para la aplicación efectiva del código en la práctica jurídica8. En última instancia, este enfoque refleja la confianza estadounidense en la capacidad del código para proporcionar orientación y soluciones completas para los desafíos legales que se presentan. Además, en el contexto positivista que prevalece en las jurisdicciones estadounidenses, el derecho penal ha llegado a depender en mayor medida de la acción de las legislaturas y los tribunales. Estos factores han limitado la investigación sobre la naturaleza del derecho penal y han fomentado a las legislaturas a remodelar el derecho penal de acuerdo con su voluntad (Fletcher, 2000, p. 408). Esta diversidad, sin embargo, no ha obstaculizado la importancia del CPM como un marco de referencia crucial en los estudios comparados del sistema penal estadounidense.
IV.2. Las partes del delito según el CPM
El CPM, y, por lo tanto, el moderno sistema penal de los Estados Unidos, ha reemplazado la taxonomía tradicional del common law por una versión más racionalizada, siguiendo una tendencia que ha permeado la doctrina del derecho penal en general. El CPM introdujo el primer tratamiento exhaustivo de la cuestión de la responsabilidad de los partícipes en el derecho penal estadounidense. Antes de la formulación del CPM, legisladores, jueces y doctrinarios se limitaban a repetir y mantener el esquema históricamente desarrollado por el common law sin buscar una coherencia sistemática en este aspecto (Dubber, 2005, p. 985).
El CPM elimina la tradicional distinción entre diferente grado de autores y partícipes, optando por un enfoque simplificado. En lugar de hablar de autores y partícipes, el CPM hace referencia a aquellos que cometen el delito «por su propia conducta» y a aquellos cuya responsabilidad penal se deriva de «la conducta de otra persona de la que es legalmente responsable»9. El primero comprende a quien participa directa o indirectamente en la conducta prohibida, ya sea personalmente (autor directo) o a través de una persona inocente o irresponsable (autor indirecto). El segundo comprende a aquellos que intervienen a través de la instigación (solicitation) o cooperación (facilitation) en la conducta prohibida de otra persona y son legalmente responsables de ella. Esta estructura simplificada entre autores y partícipes permite una mejor comprensión de la participación en el derecho penal estadounidense. En contraposición al enfoque del common law, que distinguía entre autores (principales) y accesorios según su presencia en el lugar del delito y en relación al momento de su contribución al delito, el CPM rechazó explícitamente esta distinción. Los redactores del CPM consideraron que el problema del concepto «presencia» residía tanto en su irrelevancia como en su flexibilidad.
En el contexto del CPM, lo crucial para la atribución de responsabilidad no es si alguien diferente al autor estaba cerca del lugar del delito, sino si esa persona podría ser considerada «legalmente responsable» de la conducta del autor, independientemente de su ubicación en el momento del delito. Si dicha persona instigó o cooperó en el delito con el nivel de culpabilidad requerido (mens rea), se le considera partícipe y, por ende, responsable del mismo; en caso contrario, no lo es. Esta perspectiva redefinió el marco de la participación, centrándose en la influencia y participación activa en la conducta del autor (Dubber, 2005, pp. 986-987). Dicho en otros términos, un partícipe es legalmente responsable de la conducta del autor solo en la medida que su participación indique esa peligrosidad anormal que requiere una intervención a través del tratamiento peno-correccional, por lo que habría que preguntarse si se reveló el partícipe potencial, mediante su instigación o cooperación, como el tipo de persona que requiere intervención penal, tanto por su propio bien como por el bien de la sociedad en general (Dubber & Hörnle, 2014, p. 320).
El sistema legal alemán establece una distinción entre instigación de un delito y cooperación. En este sistema, el instigador es considerado un partícipe y no un autor, mientras que la persona que lleva a cabo el delito solicitado es considerada el autor. Tanto la responsabilidad del instigador como la del cooperador o cómplice se derivan del acto ilícito del autor. Esto implica que si el autor no llega a intentar el acto solicitado, el instigador no es considerado responsable.
La dificultad no radica en por qué se diferencia al instigador del autor, sino en por qué se distingue al instigador del cooperador o cómplice. Esta distinción no es reconocida en el common law ni tampoco lo fue por los redactores del CPM. En estos sistemas, no hay diferencia entre alguien que instiga u ordena un acto y alguien que ayuda a cometerlo, proporcionando los medios para llevar a cabo el delito. La razón detrás de esta diferencia en una familia de sistemas, pero no en la otra, es simple: el StGB impone un castigo más severo a los instigadores en comparación con los cooperadores o cómplices10, mientras que el common law, y en particular el CPM, no establece esta distinción (Fletcher, 2000, p. 645).
V. COMPARACIÓN DE SISTEMAS: PRIMERA APROXIMACIÓN
En una primera aproximación, si comparamos ambos sistemas analizados podemos deducir que el autor directo, es decir quien lleva a cabo de propia mano el acto ilícito, propio del § 25 (1) StGB, que se corresponde con el § 2.06(1) CPM. El autor mediato (indirecto, según el CPM) es quien utiliza a otro como instrumento involuntario para llevar adelante la conducta prohibida, receptado en el § 2.06 (2)(a). En ambos sistemas es posible la coautoría, prevista en el § 25 (2) StGB y, de manera implícita, en el § 2.06(1) CPM. En cuanto a los partícipes, tenemos por una parte al instigador, quien determina a otro a participar en la conducta ilícita, receptado en el § 26 StGB y en los §§ 2.06(2)(c) y 2.06(3)(a)(i) CPM. Por último, tenemos al cómplice o cooperador -también llamado facilitador (facilitator) en el derecho penal estadounidense-, quien ayuda -materialmente- a otro a realizar la conducta prohibida, receptado en el § 27 StGB y en los §§ 2.06(2)(c) y 2.06(3)(a)(ii) CPM, respectivamente.
Ahora bien, si profundizamos en el contenido y alcance de cada una de dichas categorías en ambos sistemas, veremos que difieren en varios aspectos que procedemos a analizar.
VI. DIFERENCIAS EN TORNO AL CASTIGO
El CPM no estableció una distinción explícita en la cuantía de la pena entre autores y partícipes. En lugar de centrarse en las distinciones categoriales entre ellos, el CPM se enfoca en la peligrosidad demostrada por el acusado a través de su conducta. Aunque el CPM distingue entre autores y partícipes en todos los casos, independientemente de la gravedad del delito, no limitando la aplicación de la diferencia categorial a un tipo específico de delitos -ahora la distinción se aplica también a delitos menores (misdemeanour)-, no hace hincapié en el diverso reproche que implica ejecutar de propia mano el delito o colaborar en el delito de otro. Esta falta de distinción en torno de la responsabilidad del partícipe es reflejo de la ideología subyacente del CPM.
Según el CPM, la clasificación de una parte del delito como autor o partícipe no parece tener relevancia, ya que la diferencia fundamental radica en si los distintos grados de participación se castigan de manera diferenciada. En el sistema penal del common law en general, y en el CPM en particular, prevalece el principio de que tanto los partícipes como los autores deben ser castigados por igual (MPC, § 2.06); «todos los cómplices son considerados ‘culpables’ como si fueran autores» (Fletcher, 2000, p. 651).
Surge, entonces, la pregunta de por qué el common law alguna vez reconoció distinciones entre autores y partícipes, considerando este principio de castigo uniforme. La razón parece haber sido un compromiso inicial con la teoría de la responsabilidad derivada (accesoria), donde el partícipe solo podía ser castigado si el autor era culpable. La alternativa a este punto de vista, como se observa en el caso del CPM, es considerar la «participación» en la conducta de otra persona como una forma de responsabilidad basada en una definición ampliada del delito sustantivo (Fletcher, 2000). Este enfoque más amplio es el que adopta el CPM para garantizar una aplicación uniforme de la ley en relación con los intervinientes en el delito.
VII. LA CARENCIA DE PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD EN EL CPM
En el contexto del sistema angloamericano, la cuestión de la responsabilidad del partícipe se plantea principalmente en dos frentes: primero, si el autor debe ser verdaderamente culpable del delito y, segundo, si el autor debe ser condenado antes de que el partícipe pueda ser acusado. Históricamente, el common law experimentó un cambio en su norma inicial, que exigía la condena del autor antes de imputar la responsabilidad al cómplice o instigador. Con el tiempo, esta norma se relajó y se permitió la acusación del partícipe incluso si el autor había recibido un indulto o había reclamado el beneficio del clero (Fletcher, 2000, p. 641)11.
El CPM aborda estas complejidades del sistema del common law eliminando la distinción entre autor y partícipe en todos los aspectos, incluidos los procesales. Está diseñado para asegurar que un cómplice o un instigador pueda ser condenado si se demuestra su participación en el delito, independientemente de si el autor ha sido procesado, condenado por un delito diferente o tiene inmunidad para ser procesado. La disposición correspondiente en el CPM (§ 2.06(7)) permite la condena del cómplice o instigador, incluso si el autor ha sido absuelto o no ha sido condenado. Sin embargo, es importante tener en cuenta que este cambio en la normativa no implica que el cómplice o el instigador pueda ser condenado sin pruebas de la comisión del delito por parte del autor. La responsabilidad del partícipe sigue estando relacionada a la conducta del autor, pero el proceso se simplifica y se hace más flexible, permitiendo una mayor adaptabilidad a las circunstancias específicas del caso.
Es importante considerar si el presunto autor fue absuelto por una cuestión de fondo, no solo de procedimiento. Si el presunto autor no cumple con los elementos objetivos (actus reus) o subjetivos del delito (mens rea) del que se acusa al partícipe, entonces no se ha cometido ningún delito por el cual el autor pueda ser considerado responsable directamente, o el partícipe, de forma indirecta. No obstante, el instigador o el cómplice podría ser considerado penalmente responsable como autor a través de la autoría indirecta si la conducta del presunto autor puede clasificarse como «inocente», lo que implica la ausencia de cualquiera o de todos los elementos subjetivos del delito. Esta interpretación se basa en la aplicación del § 2.06 (2)(a) CPM.
En el marco de la responsabilidad penal del partícipe, se plantea la cuestión fundamental de si el autor debe ser verdaderamente culpable del delito y si el partícipe puede beneficiarse de las defensas del autor. Si el autor es absuelto debido a una justificación (justification defence), el partícipe, al haber instigado o colaborado en esa conducta, también debería beneficiarse de ella. Sin embargo, si el autor escapa de la responsabilidad penal debido a una excusa personal (excuse defense), el partícipe no debería beneficiarse de la defensa del autor. Esto se debe a que las excusas son específicas del individuo y no deben aplicarse al partícipe, mientras que las justificaciones se basan en consideraciones generales de legalidad en relación con los propósitos fundamentales del derecho penal. En este contexto, si el autor es excusado debido a su incapacidad mental, por ejemplo, el partícipe no debería ser absuelto, ya que las excusas no se extienden a él. El punto crítico radica en que excusar al autor no tiene el efecto de socavar la ilicitud de la violación, pero justificar su conducta sí. Un hecho justificado es compatible con las normas jurídicas y, por lo tanto, no constituye una base adecuada para la responsabilidad accesoria (Fletcher, 2000, p. 643).
Esta distinción entre excusa y justificación, aunque defendida por autores como Fletcher (2000) o Robinson (1997), no es clara en el derecho penal del common law. Los redactores del CPM evitaron una distinción rígida entre justificaciones y excusas, considerando que esta clasificación formalista oscurecería el núcleo sustantivo del análisis de la responsabilidad penal. En lugar de ello, se centraron en la culpabilidad individual de cada acusado y en su peligrosidad criminal para adaptar el tratamiento peno-correccional a cada caso.
Una vez que se ha establecido el elemento de conducta (actus reus), ya sea por el autor directamente o por el partícipe de forma indirecta, ambos siguen rumbos legales distintos. Cada uno debe ser evaluado individualmente para determinar si cumplen con los aspectos subjetivos y objetivos del delito, incluyendo las circunstancias concurrentes y, especialmente, el resultado. En esta situación, es posible que el autor tenga una intención diferente respecto del resultado del delito en comparación con el partícipe, dado que según el CMP no existe un elemento intencional compartido (shared intent). Esto puede dar lugar a diferentes grados de responsabilidad por el delito. Cada interviniente en el delito (independientemente de cómo se le denomine) puede tener un estado mental (mens rea) diferente con respecto a un determinado elemento objetivo del delito (por ejemplo, el resultado en el caso de homicidio), generando responsabilidad por diferentes delitos o grados de delito. El partícipe, al igual que el autor, es penalmente responsable del delito cuyos elementos objetivos y subjetivos satisface (Dubber & Hörnle, 2014, p. 322). Por ejemplo, si el autor deseaba la muerte de la víctima mientras el cómplice solo creía que la muerte era un resultado probable del acto del autor, el autor sería culpable de asesinato (murder) y el cómplice sería responsable solo por homicidio involuntario (manslaughter), y viceversa. De manera similar, si el autor planeaba matar a la víctima golpeándola con una pala proporcionada por el cómplice, pero este solo quería que la víctima sufriera un golpe en la cabeza, el autor sería culpable de asesinato, mientras que el cómplice sería culpable de lesiones, y viceversa (Dubber, 2005, p. 991).
En el sistema de alemán adepto a la teoría del delito, la cuestión es diferente, dado que a partir del principio de accesoriedad al ilícito (accesoriedad limitada), la culpabilidad de cada parte involucrada es una cuestión personal12. En otros términos, la responsabilidad penal del autor y del partícipe no se basa en diferencias de estados mentales. Si la conducta del autor se encuentra amparada por una causa de justificación, al repercutir en el ilícito, el partícipe se beneficia de ella; no así cuando de lo que se trata es de una causa de exclusión de la culpabilidad.
Según la teoría del delito, la responsabilidad del partícipe se limita a los delitos dolosos. La participación presupone, conforme a los §§ 26 y 27 StGB, junto a la ilicitud del hecho del autor, también su carácter doloso; por lo tanto, no existe participación imprudente ni tampoco participación dolosa en delitos imprudentes. En consecuencia, tampoco existe la instigación negligente ni la complicidad imprudente (Freund & Rostalski, 2019, pp. 419 y 423; Gropp, 2015, p. 433; Roxin, 2003, p. 129, cap. 26, § 6)13. En el ámbito de los delitos imprudentes, no existe diferencia alguna entre autoría y participación. Ello debido a que toda clase de cocausación en la producción no dolosa de un resultado mediante una acción que lesiona el deber de cuidado conforme al ámbito de relación es ya autoría (Jakobs, 1991, p. 653; Ko, 2021, p. 147). Dicho en otros términos, en el caso de la imprudencia solo existen infracciones del deber de cuidado o creación de riesgo no autorizada, que no pueden situarse en ningún tipo de relación jerárquica entre sí (Schünemann & Greco, 2021a, p. 833)14. El autor imprudente es «una mera causa coadyuvante del resultado que se ha producido» (Welzel, 1958, p. 538). Dado que todas las causas tienen el mismo valor, no es posible diferenciar entre autoría y participación en delitos imprudentes (Jeschek & Weigend, 1996, p. 646; Welzel, 1958, pp. 539-540). Esta cuestión es, sin embargo, objeto de controversia en el sistema del common law. Aunque el CPM no aborda explícitamente este tema, los tribunales estadounidenses han rechazado la idea de que instigar o ayudar intencionalmente en un delito no doloso sea lógicamente imposible. Argumentan que la participación se refiere solo al elemento de conducta (actus reus) y que no hay contradicción en instigar o colaborar intencionalmente en una acción que, al mismo tiempo, es imprudente respecto del resultado del delito, como la muerte en un caso de homicidio involuntario (Dubber, 2005, p. 992).
VIII. EL ELEMENTO INTENCIONAL DE LA PARTICIPACIÓN
Tanto las reglas sobre la participación del StGB (§§ 26-27) como las del CPM (§ 2.02) limitan la responsabilidad del partícipe a la instigación o cooperación intencional; no obstante, hay diferencias significativas en cómo se interpreta la intención en ambos sistemas legales. En el derecho penal alemán se distinguen dos formas básicas de tipo subjetivo: el dolo (Vorsatz) y la imprudencia (Fahrlässigkeit). El dolo (Vorsatz) incluye el propósito (Absicht) o dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual. El Absicht alemán se asemeja al «propósito» (purpose) en el CPM, definido como la intención consciente de producir un resultado o llevar a cabo una conducta con el conocimiento o la creencia de que ciertas circunstancias acompañan ese resultado. El dolo indirecto alemán es similar al «conocimiento» (knowledge), que implica ser consciente de realizar una conducta específica o de que ciertas circunstancias existen, con la certeza de que ocurrirá un resultado específico. El dolo eventual no tiene una equivalencia directa en el esquema de mens rea del CPM. Puede ser considerado análogo al conocimiento si se enfoca en su aspecto subjetivo, que implica indiferencia o, incluso, aceptación de la posibilidad de un resultado prohibido. Sin embargo, si se enfatiza su aspecto objetivo, que implica crear un riesgo que no alcanza el nivel de certeza virtual, se asemeja más a la imprudencia según el CPM, definida como indiferencia consciente hacia un riesgo sustancial e injustificado. En el contexto de la participación, según el CPM, solo el propósito se considera suficiente.
Es importante señalar que el hecho de que ayudar a sabiendas en un hecho imprudente no se considere complicidad en el CPM no implica que esta conducta no se castigue en el moderno derecho penal estadounidense. Algunas revisiones de los códigos penales estatales incluyen el delito de facilitación (facilitation) para penalizar tipos de conductas que no podrían ser catalogadas de complicidad según el CPM15. Esto demuestra que el derecho penal estadounidense impone requisitos más estrictos a la mens rea para la participación. A pesar de que el propósito puede inferirse del conocimiento, el propósito sigue siendo el requisito de mens rea. Además, el elemento subjetivo catalogado como del dolo eventual en el derecho penal alemán es más amplio que el conocimiento del CPM. Estas diferencias resaltan las disparidades fundamentales entre el sistema alemán y el CPM en cuanto a la interpretación y aplicación de la participación.
IX. TENTATIVA Y PARTICIPACIÓN: DIFERENCIA ENTRE AMBOS SISTEMAS
Es importante destacar que el CPM permite imponer responsabilidad por complicidad incluso a personas que intentan colaborar en la conducta delictiva de otra, aun si no tienen éxito en su intento. Siempre que el cómplice haya actuado con el propósito requerido, el CPM no hace distinción entre si logra o no ayudar al autor principal a cometer el delito. En ambos casos, el colaborador es considerado culpable del delito sustantivo como cómplice y se le castiga al nivel del autor principal (o al nivel de un cómplice que ha tenido éxito). No se requiere recurrir a la doctrina de la tentativa en tales casos, lo cual, en última instancia, no marca una gran diferencia, ya que las tentativas se castigan al nivel del delito consumado. Esto refleja una vez más el enfoque del CPM hacia el diagnóstico de la peligrosidad criminal de cada delincuente.
En contraste, el StGB solo castiga la tentativa de participación -únicamente en delitos graves- y la trata como tentativa en lugar de como una forma de participación (StGB, § 30). Las tentativas están sujetas a una reducción discrecional de la pena en comparación con el delito consumado. Los instigadores son castigados al nivel del autor, a diferencia de los cooperadores, que reciben una reducción de la pena obligatoria.
De acuerdo con el CPM, la tentativa de instigación de un delito tentado o consumado se castigaría según la responsabilidad por participación (ya que la definición de tentativa incluye la tentativa de instigación). Además, la tentativa de un delito que no se lleva a cabo se castiga como «incitación» (solicitation)16, un delito incipiente (inchoate crime) distinto de la tentativa, pero que, al igual que esta, se castiga al nivel del delito fin17.
Es importante señalar que la definición de tentativa difiere en el derecho penal estadounidense y alemán. Conforme a la teoría del delito, se requiere el dolo, que incluye el dolo eventual (si así lo admite el tipo penal respectivo). En el sistema estadounidense, se exige el propósito (purpose), que excluye dicha especie de dolo. Sin embargo, la afirmación de que el derecho penal estadounidense requiere el propósito necesita ciertas precisiones. El CPM exige el propósito con respecto a la conducta prohibida; con respecto al resultado prohibido, exige el propósito o el conocimiento del autor de que la conducta causará el resultado sin más; y con respecto a las circunstancias concurrentes, exige simplemente el conocimiento de que existen -criminalizando así las llamadas tentativas imposibles y eliminando la defensa tradicional del common law de la imposibilidad legal18-.
Sin embargo, la decisión de ampliar la responsabilidad del partícipe a las tentativas de instigación o colaboración no es tan trascendental como podría parecer inicialmente. En el sistema alemán -así como en el sistema del common law-, los casos que se consideran como tentativas, pero no consumadas, de colaboración o instigación son bastante raros. Cumplir con el requisito de causalidad para la responsabilidad del partícipe es bastante fácil, ya que se considera que la causalidad está presente siempre que la conducta de instigación o ayuda del partícipe haya sido una causa que contribuya -aunque no necesaria pero sí suficiente- en la perpetración del delito por parte del autor principal. La conexión causal adecuada entre la conducta del autor y el resultado prohibido se evalúa según los requisitos estándar de causalidad en ambos sistemas.
X. PARTICIPACIÓN, CONSPIRACY Y TENTATIVA DE PARTICIPACIÓN
Los redactores del CPM se esforzaron por establecer una clara distinción entre participación y conspiración, dos formas de «responsabilidad de grupo» que habían sido objeto de vaguedad en las clasificaciones anteriores por parte de los tribunales angloamericanos. En su intento por definir estas categorías de manera más precisa, el CPM delineó las diferencias fundamentales entre la participación y la conspiración en el contexto de la responsabilidad penal.
La participación, según el CPM implica una responsabilidad indirecta por un delito, donde la conducta del principal es imputada a otra persona que ayuda, incita, aconseja, ordena, induce o procura la comisión del delito. En contraste, la conspiración (conspiracy), en tanto delito incipiente (inchoate crime), se refiere a una responsabilidad directa por el acuerdo para cometer un delito. Mientras que la participación requiere la comisión del delito -o al menos su tentativa-, la conspiración se centra en el acuerdo en sí mismo, independientemente de si el delito se llevaba a cabo o no19. Los redactores del CPM limitaron la responsabilidad penal por conspiración, a diferencia de las hasta entonces vigentes reglas del common law, al acuerdo para cometer delitos (offences), excluyendo actos que fueran simplemente corruptos, deshonestos, fraudulentos o inmorales, pero no delictivos. Para limitar aún más el margen de discreción fiscal, exigieron además del acuerdo un acto manifiesto en cumplimiento del acuerdo criminal (overt act), el mismo que es un elemento de prueba que expresa que el acuerdo criminal ya se encuentra en ejecución.
La conspiración para cometer delitos (conspiracy) y la participación en su ejecución son delitos distintos, pues cada uno entraña su propio sistema de responsabilidad penal. Esta diferencia es evidente incluso cuando el acto manifiesto (overt act) que se presenta en el delito de conspiración es el mismo delito sustantivo que se imputa. En el contexto de una conspiración criminal, el elemento central es un acuerdo para violar la ley, como lo determinó el caso United States v. Frazier (1989, p. 884). Dicho en otros términos, la esencia de la conspiración radica en este acuerdo, lo cual significa que los conspiradores pueden ser castigados incluso si el propósito criminal -delito sustantivo- no se materializa20. En contraste, un partícipe es imputable en función de la comisión de un delito sustantivo, y su responsabilidad se basa en su participación a través de la ayuda o instigación en dicho delito. Los términos «autor» y «partícipe» son descripciones de los roles desempeñados por las partes involucradas en un delito, mientras que el término «conspirador» denota un delito en sí mismo.
Es importante destacar que estos roles a menudo se confunden, dado que un cómplice siempre puede ser considerado un conspirador, ya que toda complicidad implica un acuerdo criminal. Sin embargo, no todos los conspiradores son automáticamente cómplices.
Si el delito objeto de la conspiración se comete y la conducta del autor puede imputarse a otra persona según las normas de la participación, entonces la conspiración se fusiona (merge) con el delito sustantivo. En esta situación, una persona puede ser acusada de ambos delitos y solo ser condenada por uno (CPM, § 1.07), mostrando así la distinción clara entre estas dos formas de responsabilidad penal.21
El CPM también rechazó la regla Pinkerton, que establece que cada parte de una conspiración es responsable de los delitos sustantivos razonablemente previsibles cometidos por su coconspiradores en cumplimiento del acuerdo22. Esta doctrina amplió la responsabilidad penal de los conspiradores, ya que los delitos sustantivos cometidos por otros coconspiradores podían imputarse a ellos en virtud del acuerdo ilegal compartido. Esta regla establece que, de forma similar a la atribución del partícipe, en el caso de conspiración la parte implicada también es plenamente responsable aunque ella misma no haya realizado ningún acto manifiesto en cumplimiento del acuerdo ilegal, siempre que los actos de la otra parte estén cubiertos por el acuerdo. Esto se debe a que el estar implicado en un acuerdo de conspiración conduce a los coconspiradores a la atribución de excesos que son meramente previsibles. Si algo puede ocurrir en principio en tales delitos, se considera que está cubierto de forma latente por el acuerdo (Momsen & Washington, 2019, p. 191).
A primera vista, la regla Pinkerton parece implicar una responsabilidad por conspiración; no obstante, al analizarla más detalladamente, se trata de una extensión de la responsabilidad del partícipe a partir del criterio de previsibilidad, propio del derecho civil de daños (tort), que conduce a la introducción en el derecho penal de reglas de responsabilidad indirecta o vicaria (vicarious liability). En este punto, resulta crucial comprender la distinción entre un acto manifiesto (overt act) y el delito sustantivo. La regla Pinkerton permite imputar a los coconspiradores los delitos subjetivos cometidos en el contexto de un proyecto ilegal (conspiracy), basándose en la atribución del acto manifiesto de uno de ellos a todos los conspiradores. Aunque en muchos casos el acto manifiesto coincide con el delito sustantivo, no siempre es así. Siempre ha sido aceptado que, a los fines de la conspiración, a un coconspirador se le atribuyen los actos manifiestos de otros coconspiradores, pero surge la pregunta: ¿puede un conspirador ser considerado culpable de un delito sustantivo cometido únicamente por la otra parte del acuerdo? La regla Pinkerton permite precisamente que un coconspirador sea condenado por delitos sustantivos cometidos por otro coconspirador, siempre que el delito en cuestión se encuentre dentro del alcance del proyecto ilegal o sea razonablemente previsible.
En las décadas inmediatamente posteriores al caso Pinkerton, la decisión fue objeto de una fuerte crítica por parte de la comunidad académica (LaFave & Scott, 1972; Schuessler,1983; Yale, 1947). Argumentaron que la justificación de Pinkerton constituía una expansión injustificada de la doctrina civil de la responsabilidad indirecta hacia el ámbito penal, lo que violaba el principio fundamental del derecho penal, que establece que las personas son responsables únicamente de sus propias acciones y no de las de los demás. Además, aunque no existen estadísticas precisas, la aplicación de la responsabilidad según Pinkerton parece haber sido poco común hasta la década de 1970 (Kurt, 2008, p. 596). Incluso figuras influyentes como LaFave y Scott (1972) afirmaron que la regla Pinkerton nunca había obtenido un amplio consenso en la comunidad jurídica.
Dicha regla fue excluida del CPM, dado su rechazo mayoritario. No obstante, a principios de la década de 1970 hubo un cambio en esta tendencia, especialmente en el contexto de los casos relacionados con el narcotráfico, donde los fiscales comenzaron a emplear la regla Pinkerton con mayor frecuencia (May, 1983, p. 21). A medida que avanzaba la década de 1990, la regla Pinkerton siguió ganando aceptación en los tribunales de prácticamente todas las jurisdicciones de los Estados Unidos. Como explica Marcus (1992): «[e]n prácticamente todas las jurisdicciones de los Estados Unidos, un conspirador puede ser considerado responsable de los crímenes cometidos por sus coconspiradores, siempre y cuando dichos crímenes sean en cumplimiento del acuerdo y sean razonablemente previsibles» (p. 6).
Además, varios estados, incluidos Texas23, Iowa24, Kansas25 y Wisconsin26, entre otros, han incorporado la regla Pinkerton en sus códigos penales. A nivel federal, la regla Pinkerton sigue existiendo tanto en lo jurisprudencial, como se confirmó en el caso United States v. Buchanan (7th Cir. 1997). Sin embargo, los tribunales son conscientes de las posibles limitaciones del debido proceso en situaciones que implican relaciones atenuadas entre el conspirador y el delito sustantivo (LaFave, 2010, p. 724). A pesar de las críticas iniciales y las preocupaciones sobre su aplicación justa, la responsabilidad según Pinkerton ha perdurado y se ha convertido en parte integral del sistema legal penal en los Estados Unidos27.
Toda esta maraña de reglas sobre responsabilidad de grupo ha llevado a que algunas legislaciones estatales incluyan en sus respectivos códigos penales la conspiración como base para la responsabilidad como partícipe28. En resumen, la relación compleja entre conspiración, acto manifiesto y participación presenta desafíos importantes en el sistema legal estadounidense, donde la ley busca establecer una línea clara entre la participación activa en un delito (instigación o colaboración) y la mera asociación de conspiradores (conspiracy).
En comparación con el CPM, el StGB abordó el acuerdo para cometer un delito, incluidos los acuerdos unilaterales y las instigaciones no comunicadas, de manera diversa. En primer lugar, para aquellos acuerdos criminales no coyunturales -es decir, que tengan el quid de la permanencia- rige el § 129 StGB relativo a la asociación criminal (kriminelle Vereinigung), delito independiente en el cual se criminaliza, entre otras acciones, la mera membresía a la asociación29. En segundo lugar, el StGB regula la llamada «tentativa de participación» en el § 3030, que guarda cierta similitud con la conspiracy del common law. Desde un punto de vista sistemático, el § 30 StGB no constituye un delito independiente, sino un motivo para ampliar la punibilidad que se encuentra en la parte general del StGB. El § 30 StGB amplía la punibilidad en casos específicos de tentativa de participación, lo que representa una extensión intensificada de la pena para comportamientos que el legislador considera especialmente peligrosos31. Esto conlleva un desplazamiento anticipado del umbral de la pena al inicio de la fase preparatoria del delito (Jescheck & Weigend, 1996, p. 702) dado que implican una extensión potenciada de la punibilidad, ya que se amplía la misma en los delitos graves a conductas que preceden en el tiempo a la participación, a la coautoría o a la tentativa de realización del tipo (Roxin, 2003, pp. 285-286).
A pesar de que la descripción legal del tipo habla de una «tentativa de participación», no se trata precisamente de una tentativa. La noción de una tentativa de participación debe descartarse por completo, ya que, según el § 22 StGB, la tentativa implica cometer el delito. En contraste, el requisito previo para la aplicabilidad del § 30 StGB es la ausencia de tentativa. Si se produce la perpetración del delito, no estamos tratando de un caso bajo el § 30 StGB, sino de una participación en una tentativa o una tentativa de cometer el delito.
A pesar de la interpretación predominante, que está respaldada por la clasificación legal en la sección de «autoría y participación», el § 30 StGB representa una regulación especial de la participación. Sin embargo, esta interpretación se contradice con el hecho de que la conspiración para cometer el delito según el § 30 (2) StGB, no puede explicarse como participación, incluso anticipada. Además, en los demás casos no hay participación porque no existe un «delito principal». Por lo tanto, no hay accesoriedad, que es un requisito según los §§ 26 y 27 StGB. Es cierto que algunos intentan preservar el carácter de participación construyendo una «accesoriedad hipotética» (Maurach et al., 1989); sin embargo, esto resulta problemático, ya que no puede haber ilicitud en la participación si falta un delito real. En el caso del § 30 StGB, estamos ante la penalización autónoma de actos preparatorios que el legislador considera particularmente peligrosos32. En el contexto de un delito planificado, estos actos son merecedores de castigo debido a la cooperación, al menos deseada, de varias personas (Roxin, 2003, p. 286; Schünemann & Greco, 2021b, p. 998).
Esta disposición no está exenta de críticas. Hace casi cuatro décadas, Jakobs (1985) lideró un ataque particularmente radical contra el castigo independiente de los actos preparatorios, «[e]n ausencia de un comportamiento externamente perturbador, un sujeto no puede ser definido internamente, por lo que lo interno abarca toda la esfera privada, no sólo los pensamientos» (p. 773). Esto lleva a la exigencia de una supresión completa del § 30 StGB, ya que «No debe permanecer [criminalizado] ningún caso de actos preparatorios en virtud del § 30 StGB» (p. 765). Aquí resulta plausible la crítica de Busch, quien se opone principalmente a que el § 30 StGB extienda la punibilidad de los actos preparatorios allí descritos a todos los delitos sin distinción. Esto conduciría a «una expansión cuestionable de la responsabilidad penal en el ámbito de la preparación». En su lugar, la responsabilidad penal debería limitarse a aquellos delitos «para los que exista una verdadera necesidad en términos de política criminal» (pp. 245-256). Si la punibilidad se desplaza al ámbito preparatorio alejado del delito, se requieren investigaciones especialmente cuidadosas -también empíricas-, de las que hasta ahora se ha carecido casi por completo, para demostrar la proporcionalidad de la (¡a pesar de la obligada atenuación, altamente sensible!) amenaza punitiva, exigida por el principio de la ultima ratio y, por tanto, indispensable también por razones constitucionales (Schünemann & Greco, 2021b, p. 1000).
Comparando ambos modelos, el StGB limita la conspiración a delitos graves (Verbrechen), mientras que el CPM extiende la criminalización a los delitos leves. El StGB prevé un castigo menor para la conspiración en comparación con el castigo por el delito fin; asimismo, tampoco exige un elemento extra al mero acuerdo, como es el acto manifiesto (overt act), pues el mero acuerdo es suficiente (Dubber, 2005, p. 997).
XI. CONCLUSIÓN
A partir del análisis del funcionamiento de los códigos en el CPM y en el StGB respectivamente, es posible visualizar que el código penal y la labor de la dogmática jurídico-penal tienen roles distintos en cada sistema. En el caso del StGB, reconoce estructuras proporcionadas por la dogmática jurídico-penal. Esta última, a su vez, desarrolla los conceptos esenciales necesarios para trabajar con el código. El CPM, por el contrario, parte de cero en relación al derecho penal del common law y se fundamenta en la idea de que el código debe ser autosuficiente. En este contexto, la función de la doctrina es escribir comentarios sobre el código. Aunque el CPM aún no ha sido sancionado por el Congreso de los Estados Unidos, ha servido como modelo para las sucesivas reformas penales de los códigos penales estatales. Además, tiene una importancia fundamental como marco de referencia en los estudios comparados del sistema penal estadounidense.
La adhesión incondicional del CPM a una ideología de tratamiento, que en su momento fue considerada ortodoxa, pero desde hace mucho tiempo se percibe como desfavorable, plantea serias preocupaciones sobre su relevancia y adecuación en la actualidad. La centralidad de la identificación y eliminación de la peligrosidad del delincuente, aunque puede haber sido aceptada en el pasado, se revela como anacrónica en el contexto actual.
En términos comparados, ambos sistemas reconocen los tres tipos de autoría (directa, coautoría y mediata), en el § 25 StGB y en los §§ 2.06(1) y 2.06 (2)(a) CPM, respectivamente. En cuanto a los partícipes, encontramos que el StGB distingue al instigador (§ 26) del colaborador o cómplice (§ 27) con escalas penales diferenciadas. El CPM, por su parte aborda estas formas de participación en los §§ 2.06(2)(c), 2.06(3)(a)(i) y 2.06(3)(a)(ii). Resulta necesario aclarar que la distinción entre instigador y cómplice o cooperador (comúnmente llamado «facilitador») resulta superflua, pues dichas formas de participación no conllevan grados de reproche diferenciados.
Por otro lado, el CPM, al no establecer una distinción explícita en la cuantía de la pena entre autores y partícipes, desplaza el foco de atención de las distinciones categoriales hacia la peligrosidad demostrada por el acusado a través de su conducta. Este enfoque, aunque puede pretender una evaluación más contextualizada, tiene el efecto de redundar en la indistinción entre autores y partícipes, a la vez que plantea interrogantes sobre la equidad y la precisión del sistema penal propuesto por el CPM.
Si bien las categorías de autor y partícipe están presentes en uno y otro sistema, varían en torno al alcance. El CPM no reconoce el principio de accesoriedad limitada, tal como sucede en el StGB, pese a la existencia de cierto consenso en la doctrina. En lugar de ello, los redactores del CPM se centraron en la culpabilidad individual de cada acusado y en su peligrosidad criminal para adaptar el tratamiento peno-correccional a cada caso. Cada uno debe ser evaluado de manera individualizada para determinar si cumplen con los aspectos subjetivos (mens rea) y objetivos (actus reus) del delito, lo que incluye las circunstancias concurrentes y, especialmente, el resultado. En esta situación, es plausible que el autor tenga una intención diferente respecto del resultado del delito en comparación con el partícipe, lo que puede dar lugar a diferentes grados de responsabilidad por el delito, resultando incluso posible que un partícipe sea castigado por un delito más grave que el propio autor.
En ambos sistemas la participación solamente se da en delitos dolosos. A su vez, el elemento intencional en el CMP es más estricto que el dolo del StGB, pues no admite el dolo eventual. Sin embargo, resulta necesario aclarar que el hecho de que ayudar a sabiendas en un hecho imprudente no se considere complicidad en el CPM no implica que esta conducta no se castigue en el moderno derecho penal estadounidense. Algunas revisiones de los códigos penales estatales incluyen el delito independiente de facilitación (facilitation) para criminalizar conductas que no podrían ser catalogadas como complicidad según el CPM.
Por otro lado, ambos sistemas presentan enfoques distintos hacia la responsabilidad penal por conspiración y participación. Las diferencias fundamentales entre el StGB y el delito incipiente de conspiración del CPM es que en este último la conspiración coadyuva a la indistinción entre autores y partícipes, pues toda comisión de un delito entre varios intervinientes implica un acuerdo criminal (conspiracy). En comparación, el StGB alemán aborda la criminalidad de grupo de manera diferente. Por un lado, reconoce el delito de «asociación criminal» (§ 129) para casos de acuerdos criminales no coyunturales, criminalizando la mera membresía en dicha asociación; por otro lado, contempla la «tentativa de participación» (§ 30) para comportamientos especialmente peligrosos. La influencia de estas regulaciones se refleja en la evolución jurisprudencial y en las prácticas legales de cada sistema, destacando la complejidad y los desafíos inherentes a la interpretación y aplicación de las normas de responsabilidad de grupo en el ámbito legal.
