2.1 El sharenting y la huella digital

El sharenting irrumpe como un término que se utiliza para describir el acto de los padres compartiendo información y fotos de sus hijos en las redes sociales. El término proviene de la combinación de las palabras “compartir” (share) y “criar” (parenting).

La práctica del sharenting se ha vuelto cada vez más común en la era de las redes sociales porque los padres a menudo comparten fotos, videos y detalles de la vida de sus hijos desde el nacimiento hasta su crecimiento y desarrollo. Si bien se trata de un fenómeno reciente, se ha construido un importante debate con implicaciones éticas, legales y de seguridad sobre la huella digital de los menores y sus posibles efectos.

La privacidad del niño en las publicaciones, la propia seguridad del menor ante posibles robos de identidad o acoso cibernético, la huella digital que los padres construyen de sus hijos, la ausencia de consentimiento de los hijos para ser expuestos, etc. son algunos temas que sobrevuelan en el debate.

Es indudable que el sharenting ha aumentado notablemente (^{Azurmendi, 2022}). Es posible que uno de los motivos principales sea la normalización de la exposición de los menores en las redes sociales puesto que es muy habitual que los padres, abuelos o personas cercanas a aquellos muestren informaciones, imágenes y momentos de intimidad, el día a día en definitiva de los niños, con la mejor de las intenciones; pero no son del todo conscientes de los perjuicios que les pueden llegar a causar ni de que muchas de esas conductas constituyen intromisiones ilegítimas a sus derechos (^{Ammerman, 2018}). Otro de los motivos puede ser que muchos de esos padres son nativos digitales, han crecido con móviles, Internet y, por tanto, este mundo digital forma desde siempre parte de su vida (^{Cebrián, 2023}).

En este contexto, muchos padres llevan a cabo estas prácticas de diferente manera. Unos no exponen en absoluto a los hijos y utilizan técnicas de anonimato, otros los exponen a nivel privado, reducido o restringido y otros (ya sean personas públicas o privadas) les muestran a un nivel más público y generalizado. Jurídicamente hablando estas acciones pueden implicar consecuencias negativas para los menores (robo de fotos, bullying, pederastia, etc.) y vulneraciones a sus derechos.

Se trata por tanto de un tema poliédrico que puede ser abordado desde diferentes perspectivas; este estudio se ha abordado desde una óptica conjunta de la visión jurídica y la vinculada a la comunicación publicitaria. Por tanto, si bien sería interesante abordar otras perspectivas, el presente trabajo se centra en el estudio del perfil de madres y padres cuyas redes sociales, en concreto Instagram, se encuentra en abierto, es pública, tienen numerosos seguidores y han adquirido el status de influencers y, por tanto, se han convertido en “padres o madres influencers”.

2.2 El valor de los las madres y padres influencers para las marcas comerciales

Una vez abordado el sharenting, es oportuno contextualizar brevemente el valor que los influencers han adquirido para las marcas para así entender cómo las madres y los padres influencers se están convirtiendo en extraordinarios prescriptores para productos y servicios relacionados con la alimentación, moda, higiene y salud infantil o el ocio familiar, entre otros.

Y es que efectivamente el Marketing de Influencers se ha convertido en herramienta imprescindible para la gestión de las marcas y para sus decisiones de planificación de medios. La gestión del presupuesto publicitario de una marca excede la planificación de los medios controlados (digital, televisión, radio, exterior, prensa, revistas o cine) y aquellos medios estimados más habituales (desde marketing telefónico, mailing personalizado, patrocinios, PLV o un largo etcétera)³. Hoy muchas marcas se han acostumbrado a ir acompañados de personas influyentes en el entorno digital que consiguen acercar sus valores y transmitirlos de un modo cercano y creíble a los públicos a los que se dirige. El espectro mediático se enriquece, pero también se vuelve mucho más complejo cuando hablamos de la comunicación de las marcas.

De este modo, la inversión anual destinada a los Influencers durante 2022 se consolidó con 63,9 millones de euros, según ^{Infoadex (2022)} y ^{IAB Spain (2022)} que a pesar de utilizar diferentes metodologías arrojan un dato común. Esta cifra supone un crecimiento del 22,8% respecto del año anterior y permite pensar que continuará en ascenso. No obstante, es importante indicar que se trata de apenas el 1% de la inversión que las marcas españolas dedican a los medios estimados (anteriormente “no convencionales”).

Las cifras apuntan tendencia, pero no demuestran una realidad económica imparable la de los influencers como medio. Parece ser más un fenómeno social de consumo y hábito mediático de los individuos en redes sociales, que una plataforma publicitaria real y monetizada para las marcas. Cabe pensar si es un problema de medición de la actividad publicitaria de los influencers y, por tanto, la cifra que arrojan los estudios de inversión es muy inferior a la realidad del mercado; o si existe una tendencia a utilizar influencers por parte de las marcas de manera encubierta y no identificada como publicidad y que, por tanto, no puede ser registrada ni medida como tal.

Lo cierto es que el uso de influencers vino para quedarse y las marcas buscan promocionar, exhibir sus productos, mostrar la experiencia de usuario a través de “iguales” que puedan mostrar un nivel elevado de credibilidad ante el target. Y es que los factores que hacen relevante a los influencers pasan por esa capacidad de generación de confianza entre sus seguidores a través del efecto de la recomendación. La relación persona-persona genera más confianza y credibilidad que la relación persona-empresa o persona-marca, así lo demuestra el ^{Edelman Trust Barometer (2023)}. En este estudio, en su versión España, destacan datos tan llamativos como que el porcentaje de confianza de los españoles en las personas de mi comunidad local se sitúa en el 53%, en los ciudadanos del país en el 56%, y en los vecinos en un 57%. Por el contrario, la confianza en los periodistas cae hasta el 32%, al 30% en los CEO y al 28% en el gobierno (Edelman, 2023).

La confianza redunda en una conexión estrecha entre influencers y seguidores, entendida como engagement e incluso compromiso (^{Jiménez-Iglesias, Elorriaga-Illera, Monge-Benito, Olabarri-Fernández, 2022}). Al tiempo que consiguen conexión y confianza en las publicaciones, las marcas -a través de los influencers- escapan a la saturación y la intrusividad de otros medios, soportes y formatos explícitamente publicitarios.

En definitiva, consiguen acercar y humanizar la marca mostrando el producto o servicio en escena, inmerso en la vida cotidiana en su contexto de uso y con enlace directo a la marca, que redunda en un incremento de tráfico a la website o microsite del producto y, por ende, de ratio de conversión.

No obstante, uno de los principales problemas derivados del marketing de influencers es la escasa identificación del contenido publicitario por parte de los creadores de contenido que muestran en imagen, vídeo o texto marcas (y productos) que no son identificados al consumidor como publicidad. Si bien ^{Autocontrol (2020)} a través del “Código de Conducta sobre el uso de Influencers en la publicidad” delimita claramente cómo debe realizarse dicha identificación, existen estudios que señalan el bajo cumplimiento del mismo (^{Ramos Gutiérrez y Fernández-Blanco, 2021}).

Esta realidad de los influencers ha ido definiendo una interesante y creciente reflexión académica sobre el marketing de influencers (^{Brow y Hayes, 2008}; ^{De-Veirman, Cauberghe y Hudders, 2017}; ^{Castelló y Del Pino, 2015}; ^{Casaló, Flavián e Ibáñez-Sánchez, 2020}; ^{Fernández-Gómez, 2017}; ^{Sixto-García y Álvarez, 2017}; ^{Vilajoana-Alejandre, Rom-Rodríguez y Miotto, 2019}; ^{Gómez Nieto, 2018}; ^{Pérez y Luque, 2018}; ^{Sanz Marcos, Jiménez-Marín y Elías-Zambrano, 2019}; ^{Ramos Gutiérrez et.al., 2021}; ^{Monge-Benito, Elorriaga-Illera, Jiménez-Iglesias y Olabarri-Fernández, 2021} entre otros).

Y específicamente en el ámbito de los menores ya existen estudios interesantes sobre cómo las madres influencers emplean a sus hijos para promocionar marcas dirigidas a menores y a familias, asistiendo al empleo indiscriminado de menores en redes sociales para generar contenido comercial. De hecho, varias investigaciones ya han avanzado en el estudio de las instamadres como “influencers que comparten en la red social Instagram contenido relacionado con su vida familiar, mostrando con frecuencia a sus hijas e hijos pequeños” (^{Jiménez-Iglesias et al, 2022}, p. 51). Cabe destacar las líneas de investigación ya abiertas sobre la presencia de menores en redes sociales y los riesgos asociados a su empleo con finalidad comercial por parte de sus progenitores (Jiménez-Iglesias et.al., 2022; ^{Garitaonandia, Karrera-Xuarros, JiménezIglesias y Larrañaga, 2020}; ^{Jorge, Maropo, Coelho y Novello, 2021}; ^{Torres-Romay y GarcíaMirón, 2020}). Sin embargo, aún es pronto para conocer qué efectos puede tener la aparición de menores en las redes sociales tanto para los propios menores y sus progenitores, como desde el punto de vista publicitario del valor de las marcas.

2.3 La protección jurídica del menor en redes sociales ante el sharenting

Desde el punto de vista jurídico hay que distinguir dos situaciones diferentes, pero que pueden llevar a confusión. Una primera situación se produce cuando el menor crea voluntariamente una cuenta en una red social y otra diferente, cuando es el adulto quien expone en su propia cuenta al menor. En este segundo caso, al compartir la crianza, surge el llamado sharenting, que constituye el objeto de esta investigación.

Como se ha mencionado anteriormente, estas prácticas pueden ser consideradas ilícitas desde el punto de vista del Ordenamiento Jurídico español, puesto que la utilización de los menores en las cuentas de los adultos implica el uso de, como mínimo, dos derechos de los menores. El derecho a la intimidad y el derecho a la imagen. En efecto, la mera publicación de una foto, afecta ya al derecho a la propia imagen del menor “por cuanto permite su identificación” (^{Cabedo, 2020}, p. 978).

El punto de partida está en la propia ^{Constitución española} en el artículo 18. Este artículo reconoce y garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Estos derechos además de ser fundamentales son considerados también derechos de la personalidad, esenciales, inherentes a la persona constituyendo una manifestación de la personalidad del individuo (^{Planas, 2020}). Y, por tanto, como tales derechos de la personalidad no pueden ser disponibles por terceros. Es decir, en nuestro caso, son los menores los titulares de estos derechos.

Por otro lado, estos derechos se encuentran desarrollados en la ^{Ley Orgánica 1/1982}, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en adelante (LO 1/82). En dicha ley, se protege civilmente el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen frente a todo tipo de intromisiones ilegítimas (art. 1 LO 1/82) y se extiende esta protección a los menores de edad. Es más, el artículo 3 de la mencionada ley detalla cómo debe procederse en las situaciones donde aparecen menores. En concreto, se determina que el consentimiento para la utilización de estos derechos lo deben prestar los propios menores si tienen suficiente madurez y, en caso contrario, se debe otorgar dicho consentimiento por escrito mediante sus representantes legales previo conocimiento del Ministerio Fiscal, Si en el plazo de 8 días se opone deberá resolver el Juez.

Por otro lado, la ^{Ley Orgánica 1/1996}, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concreta y regula en concreto estos derechos de los menores y en concreto en su artículo 4.1 dispone que: “Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.” y en su apartado 3 se reconoce que: “se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.

Por otro lado, el sharenting también implica crear una identidad digital del menor que conlleva la creación de una huella digital que perdura en el tiempo. Esta identidad digital se ha definido como: “la expresión electrónica del conjunto de rasgos con los que una persona, física o jurídica, se individualiza frente a los demás. Los cimientos de la identidad digital se hallan tanto en la creación como en la recopilación de dichos atributos identificativos por su titular o terceros” (^{Fernández, 2012, p. 127}). De tal manera que las identidades digitales se van creando según se produce la interacción en el mundo digital y, de este modo, se va generando una huella digital. En el caso de los menores, son los padres los que están creando esa identidad digital y una huella digital de los menores (^{Azurmendi, 2022}).

Esta identidad digital se construye compartiendo información, imágenes personales de los menores que en determinados casos va a necesitar de un tratamiento de dichos datos. En este sentido, conforme al Reglamento General de protección de datos personales (UE) ^2016/679, de 27 de abril (Unión Europea, 2016), se tendrá en cuenta la opinión de los menores en función de su madurez. Y la ^{Ley Orgánica 3/2018}, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y de Garantía de Datos Digitales, fija en 14 años el límite para la validez del consentimiento a la hora del tratamiento de sus datos. De tal manera que para los menores de 14 años el tratamiento de los datos solo será válido si existe el consentimiento del titular o titulares de la patria potestad. Eso sí, la propia ley añade en su artículo 84.2 que:

La utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará las medidas cautelares y de protección previstas en la ^{Ley Orgánica 1/1996}, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Ahora bien, en el ejercicio de actividades personales o domésticas esta ley no sería de aplicación. Esto implica que en el caso de padres con las cuentas privadas o restringidas no sería de aplicación (^{Azurmendi, 2022}) pero en el caso de padres cuyas redes sociales son públicas, y que son el objeto de nuestro estudio, sí deberán realizar un tratamiento de datos.

Así las cosas, se puede observar que en esta práctica de compartir crianza se utilizan estos derechos al honor, a la intimidad personal y propia imagen que pertenecen a los menores y que son usados por adultos en sus cuentas, que se necesitan consentimientos y que cualquier uso de su imagen o nombre que pueda implicar un daño o menoscabe el interés del menor va a suponer una intromisión ilegítima a esos derechos aun existiendo el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

Cierto es que los padres tienen el derecho a la libertad de expresión y también ejercen el derecho a la intimidad de su familia (^{Azurmendi et al., 2021}) por tanto existe un conflicto claro en estas situaciones.

¿Dónde nace el conflicto? Por un lado, en el consentimiento del menor. Se trata de un concepto indeterminado por cuanto la propia ley no indica qué se puede entender por suficiente madurez. Y, por otro lado, por la propia manera de entender el ejercicio de la patria potestad de los padres con respecto a sus hijos.

En efecto, el artículo 154 del ^{Real Decreto de 24 de julio de 1889} por el que se publica el Código Civil, en adelante CC, dispone que los padres ostentan la patria potestad y, por tanto, la representación legal de aquellos, pero a su vez, el artículo 162.2.1 del también Código civil específica que se exceptúan de la representación legal: “los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo (...) debiendo intervenir en esos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia”. Por tanto, el consentimiento del menor si tiene suficiente madurez es fundamental para este tipo de actividades. ¿Cuál es la dificultad? El problema radica en delimitar qué se entiende por suficiente madurez del menor con respecto al consentimiento y, en el caso de no tener suficiente madurez, el malentendido ejercicio de representación legal de los padres con respecto a los derechos de la personalidad de sus hijos (^{Planas, 2020}). En esos casos, los progenitores están disponiendo de derechos de los que no pueden disponer puesto que pertenecen a los propios menores. Son indisponibles, y en el ejercicio de su patria potestad y deber de asistencia y cuidado, más que velar por ellos se exceden disponiendo de estos derechos de la personalidad ocasionando en determinados momentos intromisiones a los mismos.

Además, por lo general, en este tipo de prácticas los menores son muy pequeños para entender las consecuencias de su exposición en Instagram. En muchas ocasiones esta exposición de su intimidad e imagen no es consentida (^{Cebrián, 2023}), en ocasiones está hasta mal vista por los menores (^{Azurmendi et al., 2021}) y además son datos personales que deben cumplir con la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías Digitales. Ahora bien, como veíamos en el artículo 4.3 de la ^{Ley Orgánica 1/1996}, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, realmente da igual si el menor tiene suficiente madurez para dar el consentimiento o si este lo han otorgado los padres, si esas publicaciones pueden implicar un menoscabo a los menores o a sus intereses la intromisión ilegítima a estos derechos existe. Otra situación, es que se utilice conforme los usos sociales y en cuentas privadas y restringidas, donde el juez puede entender que está dentro de lo permisible (^{SAP Barcelona 265/2015, de 22 de abril}).

A pesar de lo anterior, muchas madres y padres, de hecho, han visto ampliado su número de seguidores precisamente por compartir el día a día con sus hijos. Convirtiendo a estos menores en influencers “colaterales” (^{Cebrián, 2023}, p.3), que no tienen una capacidad de decidir su presencia en las redes de sus padres y se ven expuestos prácticamente desde su nacimiento, puede que incluso antes. Hay progenitores que publican fotos 5D donde se puede ver al bebé, al nasciturus. Todo o casi todo el contenido digital creado por sus padres se encuentra centrado en el menor. En el caso de estos influencers el daño es mayor e incluso asistimos a lo que se ha denominado ya “oversharenting” (^{Planas, 2020}), un abuso de sobreexposición de los menores en las redes sociales.

Para seguir centrando el tema y, ligado a esta sobreexposición de los menores, muchas de las actividades y momentos compartidos de los menores tienen fines lucrativos. Es decir, cuando no solo se expone a los hijos por placer sino por obtener cuantiosos ingresos gracias a la publicidad.

Unido a lo anterior, cuando además de compartir el día a día de los menores el fin del mismo es sacar un rendimiento económico el menoscabo a ese interés legítimo es claro. Estamos ante una explotación de menores. Siendo de aplicación el artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 31 y 32 de la Convención de los derechos del niño, así como la Directiva 94/33 del Consejo relativa a la protección de los menores en el trabajo. Esta directiva prohíbe que se contrate al menor en actividades culturales, artísticas, deportivas o publicitarias salvo que exista la autorización de la Autoridad laboral (^{García, 2021}). Por tanto, en el caso que nos ocupa, el uso de los menores por sus padres influencers en contenidos publicitarios donde se recibe dinero o algún otro tipo de remuneración es en principio ilícita salvo que hayan solicitado esa autorización.

Además de la vulneración de estos derechos al honor, a la intimidad y propia imagen de los menores en Instagram con intereses lucrativos, se une otra práctica ilícita también muy extendida entre los influencers. En concreto, la no advertencia de contenido publicitario de dichas publicaciones. Lo que en derecho se conoce como publicidad encubierta regulada en la ^{Ley 34/88}, de 11 de noviembre, General de publicidad y en la ^{Ley 3/91, de 10 de enero}, de Competencia desleal, en adelante LCD. Se trata de un tipo de publicidad engañosa puesto que como dispone la LCD: se considera que es desleal por engañosa, e ilícita “(…) cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico (…)” (art. 5 LCD). Por tanto, debe inducir a error y ser susceptible de alterar el comportamiento económico del destinatario, ya sea consumidor, empresario o competidores de otros empresarios en el mercado. Con este tipo de prácticas el consumidor percibe que es información cuando en realidad es publicidad (^{Labio, 2006}) y por tanto se ha generado engaño y se ha podido ver afectado el comportamiento económico de aquel, cuando de otra forma, si no hubiera existido ese engaño, el destinatario no hubiera visto alterada su decisión de compra. Y esto es precisamente lo que se está produciendo en la actualidad en las redes sociales (^{Martínez y Gaona, 2016}), y una vía utilizada para lograr incitar a la compra a los destinatarios/as sin identificar el carácter publicitario del mensaje.