I. INTRODUCCIÓN

En sus casi treinta años de existencia, el Tribunal Constitucional del Perú (en adelante, TC) parece haberse tomado en serio su rol de guardián de la Constitución. Un buen ejemplo es su ejercicio del control de las reformas constitucionales y el desarrollo de criterios para determinar cuándo una reforma constitucional es formal o materialmente inconstitucional¹. El camino ha sido complejo. El TC ha abordado temas que van desde la búsqueda de la declaración de inconstitucionalidad de toda la Constitución de 1993 (en adelante, Constitución o CP) hasta los intentos legislativos de reformarla integralmente mediante la modificación de sus cláusulas de cambio constitucional. Este trabajo tiene el propósito de esclarecer y valorar críticamente la argumentación del TC respecto de la doctrina de las «reformas constitucionales inconstitucionales», y de proponer algunos elementos básicos para el esclarecimiento tanto de lo que se conoce como «identidad constitucional» como de los límites materiales para la reforma de la Constitución.

Con ese objetivo, asumiremos principalmente una perspectiva propia del derecho constitucional; aunque, por la naturaleza del tópico, será necesario también un abordaje filosófico-jurídico complementario. El itinerario será el siguiente. Primero (II), elaboraremos una breve síntesis de cómo opera el procedimiento de reforma constitucional. Segundo (III), reseñaremos la jurisprudencia relevante del TC respecto de la doctrina de las enmiendas constitucionales inconstitucionales. Tercero (IV), ofreceremos un análisis crítico de la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales del TC, y propondremos algunos elementos básicos para el esclarecimiento de la identidad constitucional y de los límites materiales para la reforma constitucional. Por último, finalizaremos con un breve colofón (V).

II. UNA BREVE MIRADA AL PROCEDIMIENTO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN

En este acápite ensayaremos un análisis sistemático de las cláusulas de reforma de la Constitución de 1993: los artículos 206 y 32². El primero señala:

Toda reforma constitucional debe ser aprobada con mayoría absoluta del número legal de miembros de cada cámara, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo de cada cámara se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de miembros de cada cámara. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los diputados; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

Mientras que el artículo 32 establece:

Pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución; 2. La aprobación de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relativas al proceso de descentralización.

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

^{Albert (2017}) ha elaborado una tipología de las cláusulas de reforma constitucional desde la perspectiva del derecho comparado que parece exhaustiva (p. 91)³. En su opinión, las cláusulas de reforma pueden catalogarse como: a) marco comprehensivo de vía única, b) marco comprehensivo de vía múltiple, c) marco restringido de vía única, d) marco restringido de vía múltiple, e) marco excepcional de vía única y f) marco excepcional de vía múltiple. El modelo peruano sería uno comprehensivo de vía múltiple, dado que establece más de un camino para enmendar la Constitución. El artículo 206 CP señala que distintos agentes pueden presentar proyectos de reforma constitucional, aunque estos pueden ser aprobados exclusivamente vía procedimiento legislativo o combinando esta vía con una posterior aprobación por referéndum.

Asimismo, desde una interpretación literal de las disposiciones, se puede inferir algunas conclusiones. Primero, que la Constitución prevé la posibilidad de ser reformada total o parcialmente. Segundo, que la facultad de proponer un proyecto de reforma constitucional se limita al presidente de la república, al Poder Legislativo y a un porcentaje mínimo de la población votante (0,3 %). Tercero, que -como todo proyecto de ley- un proyecto de reforma constitucional debe ser examinado y aprobado por el Congreso, y que no se puede someter un proyecto de reforma constitucional a votación directa por referéndum. Cuarto, que un proyecto de reforma constitucional está sujeto a dos rondas de aprobación consecutivas. En primera vuelta, es aprobado si obtiene la mayoría absoluta de votos en cada cámara; mientras que, si obtiene la mayoría absoluta sin alcanzar los dos tercios de los votos de cada cámara, se requiere del referéndum para su aprobación definitiva. En cambio, el referéndum no es necesario si alcanza los dos tercios votos en cada cámara, y el proyecto puede ser aprobado mediante una segunda y última ronda de votación en el Congreso que alcance las dos terceras partes del número legal de representantes de cada cámara. Y, quinto, que la ley de reforma constitucional aprobada no puede ser objetada por el presidente de la república.

La reforma constitucional ha sido objeto de la preocupación de los legisladores del último quinquenio (2021-2026), quienes han precisado los alcances de la llamada reforma total mediante la Ley 31399, donde definieron los alcances de los artículos 40 y 44 de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. Hasta antes de la emisión de esta norma, los órganos electorales -como la Oficina Nacional de Procesos Electoral y el Jurado Nacional de Elecciones- entendían que un grupo de ciudadanos podía recolectar firmas equivalentes al 10 % del padrón electoral a fin de solicitar directamente un referéndum para la reforma total de la Constitución a través de la convocatoria a una asamblea constituyente⁴. Con esta norma, el Congreso precisó que no está permitido el sometimiento a referéndum de las materias establecidas por el artículo 32 CP ni de aquellas reformas que se tramiten por fuera del procedimiento establecido en el artículo 206 CP. Para un sector de la doctrina, la limitación del referéndum para la reforma total vulneraría el derecho fundamental a la participación ciudadana⁵. Otros, en cambio, consideran que el debate congresal es un límite necesario⁶. En el contexto de este debate, el Poder Ejecutivo planteó una acción de inconstitucionalidad contra la Ley 31399. En este proceso, el TC aclaró que una iniciativa de reforma total de la Constitución debe ser presentada, primero, ante el Congreso para que delibere y proponga un nuevo texto constitucional que, de ser aprobado, sería sometido a referéndum, ratificando así la constitucionalidad de la Ley 31399 (Poder Ejecutivo c. Congreso de la República, 2022)⁷.

En ese sentido, puede catalogarse a la Constitución como «rígida» (^{Bryce, 1988}, p. 78)⁸, ya que establece un proceso de mayorías calificadas para su reforma, diferente al de las leyes ordinarias. En su sentencia sobre la inconstitucionalidad de la cuarta legislatura, el TC afirmó que la decisión del poder constituyente derivado de reformar la Constitución debe desarrollarse «sin apresuramientos, dentro de un tiempo razonable que contribuya a la necesaria reflexión y a un mejor estudio sobre la propuesta de modificación constitucional, incluso por parte de la ciudadanía» (Colegio de Abogados de Ayacucho, El Santa y Lambayeque c. Congreso de la República del Perú, 2021), lo que no siempre puede lograrse plenamente durante un proceso de referéndum (^{LeDuc, 2015}, pp. 139-148) puesto que este procedimiento tiende a oscurecer la opinión de estas minorías (^{De Paz González & Amador Magaña, 2017}, p. 102). Además, el recurso al referéndum ha sido un argumento recurrente de gobiernos dictatoriales, en defensa de los mecanismos de democracia directa (Ciudadanos c. Congreso de la República, 2023), con el fin de someter el poder público a las mayorías, muchas veces guiadas por emociones de corte populista⁹. Es preciso recordar que el debate congresal de un proyecto de reforma constitucional está diseñado para asegurar un grado mínimo de discusión razonable sobre la conveniencia de la reforma, así como la participación de las distintas facciones de la sociedad peruana. Por el contrario, el procedimiento de referéndum no está diseñado para asegurar la participación informada de un gran número de votantes -al menos más del 50 % del padrón electoral- ni para darles tiempo suficiente para evaluar la idoneidad de las reformas. Lo que resulta más delicado: el recurso directo a un referéndum sin previo debate congresal podría ser utilizado como un arma por los gobiernos populistas o demagógicos para eludir la autoridad del Congreso y secuestrar el proceso democrático.

En nuestra opinión, las precisiones a la interpretación de los artículos 206 y 32 CP por parte del TC no resultaban necesarias. Quedaba claro del artículo 39, literal a) de la Ley de Participación que toda reforma constitucional debía ser aprobada por el Congreso y no exclusivamente por referéndum. No obstante, consideramos que el TC actuó frente al riesgo de un Ejecutivo que buscase modificar los límites del mandato presidencial de la Constitución a través de una reforma constitucional, valiéndose de la recolección de firmas para convocar a un referéndum ratificatorio sin previo debate congresal. Si bien el Poder Legislativo no es el principal guardián de la Constitución, debe operar como un freno para que el Ejecutivo no pueda alterar el sistema democrático.

En el modelo peruano, el Poder Ejecutivo tiene una participación limitada en el proceso de reforma constitucional. Según el artículo 206 CP, el presidente tiene iniciativa de reforma constitucional, pero no puede vetar dicha ley una vez que haya sido aprobada por el Congreso o ratificada por referéndum. Y si bien podría argumentarse que el veto a una reforma constitucional sería una expresión de su deber de proteger y hacer cumplir la Constitución (art. 102, num. 2), ello implicaría que en nuestro sistema el principal guardián de la Constitución es el presidente, lo que es contrario al modelo peruano, donde el guardián de la Constitución es el TC, que ha precisado que el presidente no tiene participación en el proceso de aprobación de una reforma constitucional. Ese poder solo corresponde al Poder Legislativo y al pueblo (Alberto Borea Odría y más de 5,000 ciudadanos c. Constitución Política del Perú de 1993, 2003, § 85). En consecuencia, si el Ejecutivo considera que la enmienda constitucional aprobada resulta inconstitucional, solo le queda plantear contra la misma una acción de inconstitucionalidad.

Ahora bien, aun cuando se acepte que el Congreso debe examinar y aprobar previamente cualquier propuesta de reforma constitucional, quedan dudas sobre los límites de sus facultades toda vez que, así como el Legislativo debe frenar a un Ejecutivo con talante antidemocrático, el mismo rol corresponde al Ejecutivo frente a un Congreso de talante semejante. ¿Cuenta el Ejecutivo con una herramienta de contrapeso para controlar al Congreso en materia de reforma constitucional? Durante el proceso de reforma de 2018, el Ejecutivo persuadió a la población para no ratificar la reforma de retorno a la bicameralidad, bajo el argumento de la desnaturalización del proyecto original enviado por el Ejecutivo por parte del Legislativo. Otra herramienta del Ejecutivo a fin de limitar el poder constituyente derivado en manos del Congreso sería el recurso a la cuestión de confianza; sin embargo, con la promulgación de la Ley 31355 se prohibió presentar cuestiones de confianza respecto de proyectos de reformas constitucionales, las que serían declaradas improcedentes por el Legislativo¹⁰. Esta opinión es compartida por la Comisión de Venecia, la que, consultada por el presidente de la Mesa Directiva del Congreso, afirmó:

[t]odas las restricciones de tiempo rígidas, en particular el debate parlamentario bajo la amenaza de una cuestión de confianza, deben evitarse para las enmiendas constitucionales, ya que reducen las posibilidades de lograr un amplio consenso entre las fuerzas políticas y por involucrar a la sociedad civil en el proceso de reforma constitucional (Opinión sobre la vinculación de las enmiendas constitucionales a la cuestión de la confianza, 2019, § 32).

El TC también ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la materia (Pedro Carlos Olaechea Álvarez-Calderón c. Poder Ejecutivo, 2020, § 77), expresando que no toda moción de confianza frente a un proyecto de reforma constitucional debe reputarse prima facie como inconstitucional. Una moción de confianza sería manifiestamente inconstitucional solo si impulsa reformas constitucionales contra el núcleo duro de la Constitución o cuando amenaza al Congreso con obtener los votos necesarios para ratificar un proyecto de reforma constitucional en dos legislaturas consecutivas. En nuestra opinión, el TC subestimó los riesgos de una moción de confianza utilizada para obligar al Congreso a aprobar un proyecto de reforma constitucional. Al parecer, el Tribunal partió de la premisa de que el pueblo no puede ser manipulado ni desinformado por el Ejecutivo para ratificar una ley de reforma constitucional.

III. LA DOCTRINA DE LAS «ENMIENDAS CONSTITUCIONALES INCONSTITUCIONALES» EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL¹¹

Antes de exponer y problematizar los principales criterios interpretativos esbozados por el TC para justificar su competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes de reforma constitucional, daremos cuenta -sintética y descriptivamente- de la conceptualización que presenta la doctrina de los principales términos en juego.

^{Albert (2019b}) ha propuesto distinguir entre una enmienda constitucional y un desmembramiento constitucional. La primera modificaría la constitución, manteniendo su coherencia interna. El segundo supondría una ruptura con los compromisos centrales de la constitución. Mientras que una enmienda constitucional «continúa el proyecto constitucional iniciado en su momento fundacional» (p. 79), el desmembramiento altera este proyecto. Para Albert, dichos desmembramientos pueden ser objeto de control constitucional a través de la doctrina de las enmiendas constitucionales inconstitucionales (p. 217). Dado que el pueblo sería el titular del poder constituyente, creador de la constitución, y ha instituido los poderes constituidos llamados a actuar en consistencia con los principios de la constitución, un acto judicial se justificaría si salvaguarda el pacto original del pueblo.

Por otro lado, ^{Roznai (2017}a), a partir de un estudio comparativo de la jurisprudencia de diferentes cortes constitucionales, concluye que los poderes de enmienda serían de tipo secundario; es decir, un poder delegado por los redactores -aquellos que ejercen el poder constituyente primario- a los constituidos (p. 46). En consecuencia, estos poderes estarían sujetos a limitaciones que pueden ser sustanciales (materiales) o procedimentales (formales). A su juicio, las limitaciones de carácter material pueden ser explícitas o implícitas. Entre los límites implícitos, estarían los rasgos de identidad de la constitución, aquellos que componen su estructura básica. Citando a la Corte Suprema de la India, da cuenta de esta doctrina según la cual el Parlamento tiene un poder limitado para aprobar enmiendas constitucionales, pues si pudiera alterar la estructura básica y la identidad de la Constitución, se convertiría en la autoridad suprema en reemplazo de la Constitución.

Por su parte, ^{Ragone (2020}) propone cuatro criterios para clarificar esta doctrina en la jurisprudencia de tribunales constitucionales. Se trataría de determinar: a) el carácter codificado o reivindicado del control constitucional de la reforma constitucional, b) la naturaleza sustancial o meramente formal de los vicios evaluables, c) el carácter preventivo o a posteriori del control constitucional de la reforma constitucional, y d) la existencia o no de cláusulas pétreas (p. 88).

Por otro lado, ^{Landau y Dixon (2015}) advierten sobre los posibles excesos que ocasionaría el uso desproporcionado de esta doctrina por parte de los tribunales constitucionales. En su estudio de diversas jurisdicciones observan que es empleada por tribunales de manera innecesaria frente a cambios constitucionales que no suponen amenaza alguna al orden democrático. En su opinión, el recurso a esta doctrina para invalidar una reforma constitucional debe estar acotado a cambios constitucionales que, vistos a detalle en un concreto contexto histórico, supongan una amenaza al orden democrático. Para ello, el juez constitucional deberá conocer muy bien el régimen político constitucional, su diseño e historia, pero será también relevante el recurso al constitucionalismo transnacional a fin de identificar ciertos valores clave para el orden democrático, así como las amenazas más graves a los mismos.

A partir de los conceptos antes señalados, realizaremos un intento de sistematización de los rasgos característicos de la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales del TC. Hemos identificado los siguientes: a) un control praeter legem, b) un control reivindicado, c) un control a posteriori, d) un control sobre la reforma parcial de la Constitución, e) un control sobre disposiciones constitucionales originarias, f) un control sobre límites formales y materiales difusos, g) un control de reformas constitucionales aprobadas por referéndum, y h) un control estricto en teoría y débil en los hechos.

Primero, el control sobre la constitucionalidad de la reforma constitucional es de carácter praeter legem. La Constitución no establece ninguna disposición expresa que autorice al TC a realizarlo. No contiene tampoco una «cláusula de eternidad», si por ella entendemos la clásica disposición inmodificable, como el artículo 79.3 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania¹². No obstante, una interpretación sistemática de los artículos 206 y 32 CP nos lleva una conclusión diferente. Como afirma ^{Roznai (2017}a), las cláusulas de eternidad reflejan la idea de que ciertos asuntos constitucionales deben ser protegidos contra su alteración (pp. 17-21). Por tanto, prohíben al titular de la competencia ejercer la reforma respecto de determinadas materias, sean principios o instituciones.

A juicio del TC, el artículo 32 CP¹³ es un límite explícito a las reformas constitucionales y, como tal, constriñe el proceso de reforma no solo cuando requiere referéndum, sino también cuando es consecuencia de una aprobación legislativa (Colegio de Abogados del Cusco c. Congreso de la República del Perú, 2002, §§ 92 y 94). Esta interpretación encontraría su justificación en el hecho de que el Congreso es un poder constituido, por lo que sus actividades están limitadas por los derechos fundamentales (en adelante, DD. FF.) reconocidos en la Constitución, los que forman el plexo de valores o bienes materiales que legitiman el sistema en su conjunto¹⁴. Además, porque el Congreso no puede suprimir un derecho fundamental, sino solo regularlo respetando su contenido esencial. En ese sentido, la prohibición de la convocatoria a referéndum para abolir o cercenar DD. FF. refleja el espíritu pro homine de la Constitución y es aplicable a todo el Estado¹⁵. Sin embargo, no todas las materias prohibidas de ser sometidas a referéndum conforme al artículo 32 CP, como es el caso de las normas tributarias y presupuestales, o los tratados internacionales vigentes, resultan también indisponibles para el constituyente derivado, pues tienen una naturaleza distinta a la de los DD. FF. reconocidos. Prohibir el sometimiento de estas materias a referéndum no significa necesariamente que el constituyente pretendiera protegerlas sustancialmente de toda alteración, como en el caso de los DD. FF.; antes bien, la razón podría radicar en la inconveniencia de dejar estos temas gravosos al voto popular. ¿Ratificaría el ciudadano de a pie la creación de nuevos impuestos? ¿Será plenamente consciente de las implicaciones de firmar un tratado internacional muy específico? Quizás, no. Por lo tanto, a nuestro juicio, el constituyente habría anticipado simplemente los efectos perniciosos de someter a referéndum la regulación de tales asuntos¹⁶.

Segundo, el control sobre la inconstitucionalidad de la reforma constitucional es reivindicado. Recordemos que el primer caso en el que el TC se declaró competente para revisar reformas constitucionales fue el recurso contra la Ley 27600, de reforma total de la Constitución de 1993. Mediante esta, el Congreso autorizó a la Comisión de Constitución a presentar un proyecto de ley para la reforma total de la Constitución, que tras su aprobación en el Congreso sería sometido a referéndum. Esta ley no fue en sí misma una reforma constitucional, pero estableció un procedimiento especial para la reforma de la Constitución peruana¹⁷. El TC interpretó el artículo 200 en el sentido de permitir no solo la revisión de constitucionalidad de las leyes generales, sino también la de los actos de reforma constitucional, a pesar de que el artículo no los menciona, reivindicando para sí dicha competencia. Para el TC, las leyes de reforma constitucional deben tener una consideración análoga a las leyes generales, aunque requieren un procedimiento calificado para su aprobación¹⁸. La razón estaría en que tanto las leyes generales como los actos de reforma constitucional son creados por un poder constituido comparable al poder de aprobar leyes generales (Alberto Borea Odría y más de 5,000 ciudadanos c. Constitución Política del Perú de 1993, 2003, §§ 35 y 74).

Tercero, es un control que se ejerce luego de que la reforma es aprobada por el poder constituyente derivado -para el caso peruano, el Congreso o el pueblo mediante referéndum-, pues en el constitucionalismo peruano no se regula un control preventivo de constitucionalidad. Molina (2023) ha descrito algunas de las ventajas que dicho control supondría, tales como evitar los efectos traumáticos de la anulación de una ley o, para este caso, los aún mayores de una reforma constitucional; así como evitar posibles afectaciones a los DD. FF. provenientes de la entrada en vigencia de una ley inconstitucional (p. 196). No obstante, el modelo presenta también desventajas, como el retardo de los procedimientos legislativos y la tolerancia a ciertos efectos inconstitucionales de las leyes, dado que una vez sometida a control preventivo, una ley no podría ser cuestionada nuevamente. En todo caso, a su juicio, un modelo ideal combinaría el control previo con el control a posteriori.

Cuarto, se trata de un control que se extiende sobre las reformas parciales, pero no sobre la reforma total de la Constitución. Para el TC, «una reforma constitucional es siempre parcial» (§ 79), ya que es producto del poder constituyente derivado, por lo que en su producción se debe asegurar la identidad y continuidad de la Constitución toda. Sin embargo, una reforma constitucional puede ser total si esa es la voluntad del poder constituyente originario. La Constitución por sí sola no podría prohibir la actuación de dicho poder originario, el que habría sido constitucionalizado al ser reconocido expresamente en los artículos 32¹⁹ y 45 CP (§ 132)²⁰; sin embargo, no regula sus límites. El hecho de que se pueda votar en referéndum la reforma total de la Constitución no significaría que este sea el único medio para lograr un cambio constitucional total; sino que, dado que es el pueblo el llamado a establecer un orden constitucional, dicho artículo implicaría un reconocimiento por vía institucional a cierto derecho a la revolución (§ 118). En consecuencia, la actividad constituyente es libre y soberana, y como tal no está sujeta a límite procesal alguno, salvo que el poder constituyente originario establezca esos límites (§ 103)²¹. El poder constituyente sería único, extraordinario e ilimitado. Único en el sentido de que ningún otro poder o institución puede, en términos estrictos, desempeñar sus funciones. Extraordinario en tanto sus responsabilidades no son permanentes, sino históricamente excepcionales. Ilimitado, en el sentido de que tiene pleno ejercicio de poderes, sin más límites que los «valores sociales dominantes» (§ 60). En reciente jurisprudencia el TC ha distinguido entre el poder constituyente originario fundacional y el refundacional, otorgándole al segundo el poder de «transformar las bases mismas del sistema político fuera de los mecanismos estipulados por la Constitución» (Poder Ejecutivo c. Congreso de la República, 2022, § 30).

El TC ha reconocido su incompetencia para la revisión de reformas totales a la Constitución. En el caso Inconstitucionalidad de la Constitución de 1993 lo declaró así, aunque no cerró la puerta a la revisión de algunas disposiciones (Alberto Borea Odría y más de 5,000 ciudadanos c. Constitución Política del Perú de 1993, 2003, § 22)²². En este caso, el TC rechazó la revisión total en aplicación del artículo 200:

La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

Para el TC, la Constitución no es una ley ni ha sido aprobada por los medios ordinarios que promulgan las leyes, por lo que no puede ser objeto del recurso de inconstitucionalidad (§ 24).

Uno de los argumentos de los demandantes afirmaba que la Constitución de 1993 no era, en puridad, una constitución, sino un documento espurio. Recordaba que el artículo 307 de la Constitución de 1979 establecía que esta no perdía su vigencia si era modificada por medios diferentes a los que ella regulaba. Además, alegaron que la de 1993 carecía de legitimidad, dado que su ratificación no fue aprobada ni si quiera por el 50 % de la población votante (§ 7). Curiosamente, el TC valoró que a pesar de que los medios para instituir la Constitución de 1993 habían sido perversos (§ 6)²³, esta no se desligaba por completo de un sistema material de valores (§ 13).

El TC resaltó que la cuestión relevante en este caso no era la legitimidad política de la Constitución, sino su validez jurídica (§ 10). A su juicio, muchas constituciones peruanas podrían considerarse ilegítimas al nacer de revoluciones o golpes de Estado (§ 9). Sin embargo, el concepto de validez de una Constitución puede entenderse de diferentes maneras, y dos de ellas cobrarían relevancia para este caso. Primero, una comprensión formal de la validez; es decir, de los procedimientos formales que debe cumplir para entrar en vigor y, como tal, convertirse en derecho vigente. Segundo, una comprensión material de la validez, que sugiere que una norma debe ser coherente y compatible con otras normas del ordenamiento jurídico (§ 15).

Por tanto, para el TC no es posible evaluar la vigencia de la Constitución de 1993. La principal razón aducida es el hecho de que no existe norma alguna que sirva como parámetro para dicha evaluación: ella es en sí misma la norma normarum, consecuencia del ejercicio del poder constituyente soberano e ilimitado (§ 16). A pesar de que los demandantes alegaron que el parámetro era la Constitución de 1979, el TC argumentó que como poder constituido bajo la Constitución de 1993, no podía declarar la inconstitucionalidad de la Constitución ni el proceso constitucional que originó sus poderes (§ 23). Esto habría dado lugar a varias paradojas en torno a la nulidad de la actuación del propio tribunal. Sin embargo, el TC también sostuvo que esto no debe llevar a concluir que cualquier documento puede ser una «constitución». La constitución será un acto del poder constituyente, y reconocerá y garantizará los DD. FF., así como la separación de poderes (§ 17).

Sobre la revisión constitucional de los procesos de reforma total de la Constitución, ^{Landau et al. (2019}) consideran que los tribunales podrían revisar si el aparato regulatorio para la convocatoria de una asamblea, así como para la elaboración y ratificación de una constitución, reflejan auténticamente la voluntad popular. En su opinión, a pesar de los obstáculos, dicha revisión podría ser consistente con las teorías del poder constituyente y del control de constitucionalidad, ya que podrían entenderse como una defensa del poder constituyente original frente a los intentos de abuso de poder formales en nombre de poderosos actores. Por el contrario, la revisión judicial de la sustancia de una constitución sería peligrosa para la estabilidad del sistema político, pues una suerte de revisión de las decisiones del poder constituyente original puede dejar a un país en un vacío constitucional (pp. 55 y ss.).

Quinto, el control ejercido por el TC es pasible de extenderse a algunas disposiciones constitucionales originales. Si bien no se trata de un control de inconstitucionalidad fuerte y abstracto que invalide las disposiciones, sí podría ofrecer una interpretación alternativa de las mismas. En ese sentido, se declararía improcedente un recurso de inconstitucionalidad contra una disposición original de la Constitución, pero esta podría reinterpretarse a través de otro tipo de procesos constitucionales ante TC. Para este, ciertas «mutaciones constitucionales»²⁴ son legítimas, pues no adscribe una «interpretación originalista del texto constitucional», por lo que se considera competente para otorgar nuevos significados a las cláusulas constitucionales (Alberto Borea Odría y más de 5,000 ciudadanos c. Constitución Política del Perú de 1993, 2003, § 70), lo que no implicaría avalar las manipulaciones fraudulentas del texto constitucional, distorsiones interpretativas que están prohibidas²⁵. Desafortunadamente, el razonamiento del TC no da elementos para poder distinguir entre una mutación constitucional legítima y una fraudulenta.

Un ejemplo interesante de este último caso es el de la Inconstitucionalidad del art. 89 del Reglamento del Congreso (65 Congresistas c. Congreso de la República del Perú, 2003), en el que el TC exhortó al Legislativo a modificar el artículo 100 CP por transgredir la autonomía del Ministerio Público, prevista en el artículo 159 CP (§ 17). El artículo 100 ordena que en caso de que el Congreso apruebe la acusación de un alto funcionario del Estado, el fiscal encargado de acusar ante la Corte Suprema no puede «ir más allá de los términos de los cargos del Congreso».

Un sector de la doctrina peruana ha sostenido que algunos de los artículos de la Constitución son en sí mismos inconstitucionales. Sería el caso, por ejemplo, del artículo 140, que proclama: «La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada». La Constitución de 1979, en su artículo 235, prescribía que dicha pena solo debía aplicarse por los delitos de traición a la patria en tiempo de guerra, no de terrorismo. Al momento de la promulgación de esta Constitución, el Perú ya era parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convención), la cual en su artículo 4, incisos 2 y 3, prescribe:

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

De la interpretación conjunta de estas normas, algunos concluyen que el constituyente de 1993 no debió extender la aplicación de la pena de muerte al delito de terrorismo. En el recurso de habeas corpus interpuesto por Rafael Cáceres (Rafael Cáceres Neyra y otros c. Corte Superior de Justicia de Lima Norte, 2007), el TC advirtió que la promulgación de una ley con el propósito de ampliar los casos para la aplicación de la pena de muerte sería inconstitucional porque transgrediría el principio de dignidad humana al contravenir la función resocializadora de la norma penal (§ 22). Si bien el TC no se pronunció explícitamente sobre la inconstitucionalidad del artículo 140, afirmó que los escenarios de aplicación de la pena de muerte no pueden ser ampliados sin dar lugar a responsabilidad internacional (§ 20). Y aunque no exhortó al Congreso a modificar esta disposición, fue claro que desalentó su aplicación. Asimismo, en el caso Tineo Silva (Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos c. Decretos Ley 25475, 25659, 25708 y 25880, 2003), el TC interpretó el artículo 173 CP en contra de su texto para adecuarlo a las obligaciones internacionales del Estado bajo la Convención: sugirió que el artículo debe interpretarse en el sentido de no permitir que los tribunales militares juzguen a civiles en casos de traición y terrorismo (§ 104)²⁶.

Como hemos podido apreciar, la doctrina de las disposiciones originales inconstitucionales del TC tiene dos características sobresalientes, aunque en clara tensión. Por un lado, el TC reconoce tener un papel limitado en la revisión de estas normas, por lo que no evalúa su inconstitucionalidad en el marco de un proceso de control directo, sino solo en el marco de otras acciones de garantía constitucional; por otro, en línea con lo anterior, no puede expulsar a estas normas del orden constitucional, sino solo exhortar al poder constituyente derivado a modificarlas. Sin embargo, entiende que tendría competencias para proponer una forma obligatoria de interpretar una disposición constitucional cuya constitucionalidad resulta dudosa a través de un precedente obligatorio. Ambas opciones implican que el TC considera imposible declarar por sí mismo la inconstitucionalidad de una disposición constitucional debido a la falta de un parámetro objetivo para hacerlo. En ese sentido, existe una presunción a favor de la constitucionalidad de las disposiciones constitucionales, incluso en los casos en que la legitimidad del origen del documento es cuestionada²⁷. Ciertamente, ninguno de estos caminos parece satisfactorio. En el primer escenario, el TC corre el riesgo de que el poder constituyente derivado prescinda de su recomendación. En el segundo, el TC podría ser acusado de activismo judicial y de quebrantamiento del principio democrático al contradecir la voluntad expresa del constituyente originario.

Sexto, el TC controla la reforma valiéndose de parámetros formales y materiales. (Alberto Borea Odría y más de 5,000 ciudadanos c. Constitución Política del Perú de 1993, 2003, § 72). Por un lado, los límites formales establecen las entidades competentes para presentar un proyecto de reforma constitucional, procedimientos y mayorías necesarias para aprobarlo, los que están regulados por el artículo 206 CP. Por ejemplo, en un reciente pronunciamiento (Colegio de Abogados de Ayacucho, El Santa y Lambayeque c. Congreso de la República del Perú, 2021), el TC ha aclarado que es parte de los límites formales de toda reforma constitucional que el procedimiento de su aprobación sea sometido a un amplio nivel de deliberación. También declaró inconstitucional la Resolución Legislativa 021-2020-2021-CR, en la que se autorizaba el desdoblamiento de la tercera legislatura ordinaria en una cuarta, en la que el Congreso había aprobado importantes reformas constitucionales²⁸. El TC puso de relevancia que la gran mayoría de las labores parlamentarias habrían sido pasibles de ser realizadas durante la tercera legislatura ordinaria sin la necesidad de aprobar una cuarta, de apenas un mes, y sin pausa respecto de la tercera. Para este tribunal,

[e]l afán de cumplir con una segunda votación favorable en una legislatura ordinaria sucesiva, a fin de prescindir de la realización de un referéndum para llevar a cabo la reforma constitucional, es la única finalidad subyacente en la decisión de aprobar la resolución legislativa objeto de control por cuanto […] ninguna otra norma requería de tal desdoblamiento» (§ 39).

En opinión del TC, el problema de fondo con la cuarta legislatura no era el desdoblamiento, sino

su uso indebido, orientado a trastocar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución, de cara a la realización de actuaciones parlamentarias especialmente importantes para el ordenamiento jurídico, como es el caso de la reforma constitucional (evitando así, la consulta popular) (§ 40).

Asimismo, consideró que el legislador debe respetar un determinado periodo de tiempo antes de emitir una votación que haga realidad una reforma constitucional.

Por otro lado, los límites materiales atañen a la esencia de la Constitución: se trata de aquellos principios que no pueden ser reformados (§ 74). Estos «parámetros de identidad» son esenciales para establecer un orden constitucional. Cuando son explícitos, estos se nombran como «cláusulas de eternidad» (§ 76). En el caso de la Constitución, los límites materiales están expresados en el artículo 32 y no abarcan todos los temas regulados por este artículo, sino solo lo referido a los DD. FF., dado su lugar como núcleo axiológico que legitima al sistema en su conjunto (§ 95). No obstante, los límites materiales tienen un carácter difuso, toda vez que el TC ha interpretado que existen otros límites materiales para las enmiendas constitucionales, aunque de carácter implícito, como la protección de la dignidad humana, la soberanía del pueblo, el Estado de derecho y la forma republicana de gobierno (§ 76).

El parámetro para dotar de contenido a dichos límites materiales queda a discreción del TC. En la primera sentencia en la que evaluó la inconstitucionalidad de una reforma constitucional -para este caso, de la reforma del sistema de pensiones- en 2005, el TC se autoafirmó como vocero del poder constituyente originario, interpretando su voluntad para dar a la Constitución un sentido vivo, dúctil e integral. Curiosamente, el parámetro bajo el cual evaluó la constitucionalidad de la enmienda fue el contenido fundamental de la Constitución, un concepto vago cuya interpretación corre el riesgo de quedar con frecuencia a discrecionalidad del TC²⁹ (Colegios de Abogados de Cusco y Callao y más de 5000 ciudadanos c. Congreso de la República del Perú, 2005, §§ 16-18). Este sostuvo que la forma democrática de gobierno, el principio de democracia representativa, la alternancia de gobiernos democráticos, el régimen económico y los DD. FF. son límites materiales a la facultad de reforma, pero ninguno de ellos fue transgredido por la ley de reforma en cuestión. Prestó especial atención al alegato de los demandantes relativo a la limitación del derecho fundamental a una pensión; sin embargo, en la línea del artículo 32, el TC evaluó la reforma bajo un examen de proporcionalidad para concluir que esta protegía el derecho a la pensión desde una perspectiva de justicia distributiva e igualdad (§ 109). Asimismo, señaló que sería inconstitucional toda reforma que afectase el contenido esencial de los DD. FF., ya que todo cambio en la protección de estos derechos debe tender a ampliar y fortalecer su ámbito de protección (§ 110).

Esta sentencia deja abiertas algunas cuestiones complejas. Primero, en cuanto al parámetro material para evaluar la constitucionalidad de las enmiendas constitucionales. ¿Es el mero texto de la Constitución o se trata de una interpretación del texto bajo una metodología evolutiva? ¿Este parámetro se encuentra integrado por el «bloque de constitucionalidad»?³⁰. En segundo lugar, de la jurisprudencia del TC se desprende que no toda limitación a un derecho fundamental es inconstitucional; no obstante, esto se evaluaría en cada caso tras un test de proporcionalidad. ¿No deja esto una excesiva discrecionalidad en manos del TC respecto de los contenidos centrales de la Constitución? ¿Realmente dicho tribunal actúa como comisionado del poder constituyente originario o, antes bien, como una suerte de «Señor de la Constitución»? Otro asunto importante se refiere al papel de los DD. FF. como límites al poder. ¿No deberían actuar estos no solo como límite al poder constituyente derivado, sino también al del poder constituyente originario? Además, muchos de estos derechos también están reconocidos como derechos humanos (en adelante, DD. HH.) en el ámbito internacional. ¿Estos no deberían limitar el poder constituyente originario?

En un caso relativo a la constitucionalidad de la reforma de los artículos 194 y 203 CP sobre la reelección no inmediata de alcaldes y gobernadores regionales (Más de 5000 ciudadanos c. Congreso de la República del Perú, 2018), el TC recurrió a tratados internacionales de DD. HH., así como a sentencias de la Corte IDH como parámetros de control. El TC afirmó que su principal rol en la revisión de leyes de reforma constitucional es optimizador, lo que significa que la interpretación de las disposiciones constitucionales debe realizarse en conformidad con las características del constitucionalismo contemporáneo y los compromisos internacionales adoptados por el Estado o que han adquirido estatus de jus cogens (§ 30). En segundo lugar, afirmó que la declaración de inconstitucionalidad configura la última alternativa, procurando proponer interpretaciones que encajen en el texto de la Constitución, su lectura sistemática y lo que puede ser inferido de ella (§ 32). El TC reconoció que no puede imponer sus puntos de vista sobre la Constitución. En el caso de que una enmienda tenga interpretaciones disímiles, el TC defenderá aquella que permita reconocer la constitucionalidad de la enmienda (§ 33). En cuanto al argumento de la actora que alegó que la prohibición de la reelección restringiría derechos, el TC respondió afirmando que la reelección no es en sí un derecho humano, sino parte del derecho a la participación política, y que tiene limitaciones legítimas que buscan evitar abusos de poder (§ 42). En esta ocasión, tanto el derecho internacional como el derecho constitucional comparado fueron parte del parámetro para evaluar la constitucionalidad de la reforma, siendo el más relevante un informe de la Comisión de Venecia (2018, §§ 41-42). El TC no encontró ninguna violación a los límites formales de las reformas constitucionales ni una vulneración de la identidad constitucional.

Esto nos llega a una nueva interrogante: ¿debe ser el derecho internacional de los DD. HH. parámetro material de control de la reforma constitucional? A partir del análisis de la jurisprudencia de la Corte IDH, la respuesta sería afirmativa. Por ejemplo, en Boyce c. Barbados (2007), La Última Tentación de Cristo v. Chile (Olmedo Bustos c. Chile, 2005) y YATAMA c. Nicaragua (2005) la Corte IDH declaró que las disposiciones constitucionales relativas a la pena de muerte, la censura previa y la limitación al derecho a un recurso efectivo contra las decisiones de la autoridad electoral eran incompatibles con la Convención. En particular, en Boyce (2007), la Corte IDH afirmó que Barbados incumplió con sus obligaciones convencionales, ya que su constitución impedía el ejercicio del «derecho a buscar protección judicial contra violaciones a su derecho a la vida» (§ 79). A pesar de que estas tres disposiciones constitucionales fueron declaradas incompatibles con la Convención por la Corte IDH, salvo Chile, ninguno de estos países las ha modificado (^{Torres, 2017}, p. 105). No obstante, esta posición nos genera nuevas dudas. Primero, en cuanto al parámetro para la evaluación de la constitucionalidad de las reformas constitucionales en el Perú: ¿la Convención -u otros tratados de DD. HH. vinculantes para el Estado- siempre forman parte del parámetro de control? ¿La jurisprudencia de la Corte IDH también forma parte de dicho parámetro? Y, segundo, ¿los tratados internacionales de DD. HH. vinculan también al poder constituyente originario?

Las preguntas planteadas podrían tener diferentes respuestas, dependiendo del escenario fáctico que se considere. Por ejemplo, en una decisión posterior sobre la constitucionalidad de las reformas a los artículos 91, 191 y 194 CP, aprobadas como parte de la Ley de Reforma Constitucional del Capítulo XIV de la Constitución peruana (descentralización) (Miguel Ángel Mufarech Nemy c. Ley 28607 que modifica los artículos 91, 191 y 194 de la Constitución de 1993, 2005), el TC recurrió a textos constitucionales históricos como parámetros de control. Una vez más, el TC describió los límites formales y materiales del poder de reforma. Identificó los límites materiales con aquellos principios esenciales que otorgan identidad a una constitución, tales como la dignidad humana, la forma republicana de gobierno, el Estado de derecho, el poder soberano del pueblo o cualquier otro componente valorativo que la carta reconoce como materia fundamental. El TC concluyó que la enmienda era constitucional, utilizando como parámetro «la constitución histórica», alegando que muchas de las antiguas constituciones peruanas habían exigido a los candidatos a la presidencia y vicepresidencia la renuncia a los actuales cargos de elección popular (§§ 9-24). Asimismo, el TC consideró que aun en el caso de que la ley de reforma constitucional hubiera supuesto una limitación a un derecho fundamental -en concreto, al de igualdad, como se alegaba-, ello no habría llevado a proclamar su inconstitucionalidad per se, ya que, de ser así, debía someterse a un test de proporcionalidad (§§ 29-33). Recientemente, el TC ha señalado que el derecho a vivir en una democracia constitucional forma parte de los límites materiales a la reforma constitucional (Ciudadanos c. Congreso de la República, 2023, § 35).

Séptimo, el TC controla también las reformas constitucionales aprobadas por referéndum. Hace poco se sometió a conocimiento del TC la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 30904, Ley de reforma constitucional que aprueba la creación de la Junta Nacional de Justicia, por pretendidos vicios formales y materiales que vulnerarían el derecho a la independencia e inamovilidad judicial. Se trataba de una ley aprobada por el Congreso en primera votación y ratificada por referéndum, lo que la convertía en el primer caso en el derecho comparado en el que un tribunal revisaba la constitucionalidad de una norma aprobada por referéndum. En el auto que resuelve admitir la demanda (Colegio de Abogados de Sullana c. la Ley 30904, Ley de Reforma Constitucional, y la Ley 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, 2021, auto 1), el TC señala que

aquellos reclamos en los que se aprecia alguna incidencia en lo que se puede calificar como la “identidad” o “esencia” de la Constitución de 1993 pueden ser analizados (y, darse el caso, amparados) por parte de este supremo intérprete de la norma fundamental (§ 7).

Asimismo, precisa que «una cuestión especialmente sensible desde el punto de vista democrático se presenta cuando las leyes de reforma han sido aprobadas a través de un referéndum» (§ 10). No obstante, se ratifica en su decisión de admitir la demanda, apoyándose en la jurisprudencia comparada. En su sentencia de fondo, el TC (Colegio de Abogados de Sullana c. la Ley 30904, Ley de Reforma Constitucional, y la Ley 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, sentencia 890/2021, 2021) considera que es competente para revisar la constitucionalidad de una reforma constitucional aprobada por referéndum, aunque declaró finalmente infundada la demanda.

En la sentencia del caso de la constitucionalidad de la reforma constitucional sobre la prohibición de reelección inmediata de congresistas, aprobado en el paquete de reformas propuestas en el referéndum de 2019, el TC volvió a revisar una reforma constitucional aprobada por referéndum. Allí señaló que para el constitucionalismo existen límites materiales a toda decisión democrática (Ciudadanos c. Congreso de la República, 2023, § 50). Asimismo, el TC advirtió de los riesgos de los mecanismos de democracia directa, los que han sido utilizados por dictaduras para fundamentar organizaciones totalitarias y supresión de partidos políticos (§ 52). Y reiteró su competencia para revisar la constitucionalidad de reformas constitucionales aprobadas por referéndum, aunque ratificó su constitucionalidad.

Octavo, el control de la reforma constitucional es estricto en teoría y débil en los hechos. Si bien el TC no ha desarrollado un test de sustitución semejante, por ejemplo, al test colombiano (^{Ragone, 2021}, p. 109), sí es posible identificar en su jurisprudencia un esquema lógico para evaluar la constitucionalidad de una reforma constitucional, aunque este no se aplique siempre bajo los mismos alcances. Como primer paso, el TC busca determinar si la ley de reforma vulneró los límites formales establecidos. Estos se adecuarán a cada caso dependiendo de si la reforma fue aprobada exclusivamente por el Legislativo o si involucró un referéndum. Como segundo paso, el TC determina si la reforma desnaturalizó los límites materiales o elementos de identidad de la Constitución. Como parte de este examen, el TC identifica el límite material en cuestión, sea que se trate de uno explícito -vinculado al artículo 32 CP, como es el caso de los DD. FF.- o de uno implícito, definido por la jurisprudencia constitucional, como sería el caso de la separación de poderes o la constitución económica. Luego, el TC evalúa si la reforma vulnera el contenido esencial de alguno de dichos límites. Y, finalmente, establece si vulnerar dicho contenido esencial implica desnaturalizar un elemento definitorio de la identidad constitucional.

Así, por ejemplo, en el caso de la reforma constitucional de la Junta Nacional de Justicia (Colegio de Abogados de Sullana c. la Ley 30904, Ley de Reforma Constitucional, y la Ley 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, sentencia 890/2021, 2021), el TC argumentó que la aprobación de la ley cumplió con los requisitos exigidos por la Constitución, incluida su aprobación por referéndum. Además, la formulación de la consulta habría cumplido también con los requisitos de neutralidad y de tener relación directa con la materia objeto de consulta. Por otro lado, el TC interpretó que «[e]l límite material al poder de reforma constitucional, consagrado en el artículo 32 de la Constitución, presupone la idea de prohibición de disminución o supresión del contenido de un derecho fundamental preexistente a la reforma constitucional» (§ 76). En este caso, dicho derecho es la independencia judicial, consagrado en el artículo 154, numeral 2. Para este tribunal no existía mayor diferencia entre el artículo introducido por la Ley 30904 y las funciones con las que contaba el Consejo Nacional de la Magistratura antes de la reforma, entre las que se encontraba la ratificación de los jueces cada siete años, por lo que no se había desnaturalizado la identidad de la Constitución (§ 93). Adicionalmente, precisó que no se habría vulnerado el derecho a la independencia judicial con el establecimiento de mecanismos para la evaluación parcial y ratificación de los jueces, pues «todos los magistrados tienen un derecho de permanencia en el servicio, mientras se observe conducta e idoneidad propias de la función que desempeñan» (§ 81).

Ahora bien, en el caso de la reforma constitucional de prohibición de reelección de congresistas, el TC evaluó si dicha reforma respetó los límites formales, aclarando que este examen no supone juzgar las razones que motivaron los votos (Ciudadanos c. Congreso de la República, 2023, §§ 58-62). Con relación al examen de los límites materiales, en un primer momento parecía que el TC buscaba ampliar el catálogo de límites materiales al expresar que

la nueva norma constitucional incorporada solo podrá ser valorada en función a su armonía y concordancia con el resto del texto constitucional. Por lo tanto, la invalidez de una reforma constitucional será consecuencia de su incompatibilidad sustancial con el resto de la Constitución (§ 63).

Asimismo, afirmó:

no resulta pertinente la aplicación del test de proporcionalidad […], pues, al convertirse la norma cuestionada en parte de la Constitución se convierte ella misma el parámetro. De ahí que […] sólo corresponde verificar su compatibilidad y concordancia con el resto de la Norma Suprema (§ 72).

Así presentado, el test resulta aún laxo y no propio de un examen extraordinario, como el de la constitucionalidad de una reforma constitucional. Sin embargo, en el análisis del caso concreto, el TC examinó si la reforma referida al derecho a la participación política alteraba un parámetro de identidad constitucional. Al efecto, se citó el informe de la Comisión de Venecia (2018) donde se desalentaba la limitación de la reelección parlamentaria; no obstante, se concluyó que la restricción de la reelección parlamentaria inmediata desnaturalizó la identidad de la Constitución, pues aunque constituciones anteriores no limitaron la reelección parlamentaria, quedaba claro que esta «no forma parte de los principios nucleares del ordenamiento constitucional exceptuados de cualquier intento de reforma» (§ 66), sino que se trata de un asunto dejado a discreción de cada sistema constitucional decidir los mejores caminos para mejorar la gobernabilidad.

En un caso anterior, el TC examinó la compatibilidad de la reforma constitucional que prohibió la reelección inmediata de alcaldes e identificó como límite material el derecho a la participación política. Consideró que este no había sido vulnerado, pues tanto en el derecho comparado como en los DD. HH. el TC no encuentra que dicho derecho no pueda ser limitado, impidiendo la posibilidad de reelección inmediata (Más de 5000 ciudadanos c. Congreso de la República del Perú, 2018, § 43). La prohibición del derecho a la participación política prohibiendo la reelección inmediata se consideró razonable; adicionalmente, el TC apreció que dicha modificación no desnaturalizaba la Constitución ni vulneraba su identidad (§ 48).

Como hemos podido apreciar, el control ejercido por el TC es principalmente de carácter abstracto y sin resultados tangibles, siendo que en ninguna ocasión ha declarado como inconstitucional una reforma constitucional. A juicio del TC, en ninguno de los casos analizados se habría puesto en riesgo el núcleo duro de la identidad constitucional³¹. Las demandas de inconstitucionalidad presentadas contra leyes de reforma parecen buscar que se aplique un examen de constitucionalidad ordinario y no prueban de manera fehaciente la afectación a la identidad constitucional. Esto se debe, en parte, a que el parámetro material de evaluación de la constitucionalidad de las reformas es amplio e incluye valores tales como la dignidad humana, los derechos fundamentales, la soberanía popular, el principio democrático, el Estado unitario y descentralizado, el sistema democrático de gobierno, el régimen representativo, la alternancia de gobierno y la constitución económica. En consecuencia, al momento en el que el TC realiza el «test de la reforma», en muchas ocasiones no se centra en identificar primero si el elemento que supuestamente vulnera la ley de reforma es o no un rasgo identitario de la Constitución. Veamos, por ejemplo, el caso de los DD. FF. como límites explícitos a la reforma. El TC parece considerar que todos los derechos reconocidos en la Constitución forman parte de dicha identidad, desde los políticos de participación hasta los sociales, como el derecho a la pensión. En todos los casos el TC ha resuelto que, si bien dichos derechos podían verse modificados en cuanto a su contenido por medio de la reforma constitucional, el contenido alterado no era esencial, sino solo periférico. El TC parece obviar que el legislador constitucional limita el contenido de los DD. FF. y que aplicar un test de proporcionalidad -como en el caso de la evaluación de la constitucionalidad de una ley ordinaria- implica rechazar de plano el nuevo contenido dado a dicho derecho por parte del constituyente derivado. Del mismo modo, resulta necesario que el TC aclare si el mismo parámetro aplicará tanto para reformas constitucionales aprobadas únicamente por el Legislativo como para aquellas que han involucrado el voto por referéndum. Y si bien como resultado de la aplicación de la doctrina obtenemos que el TC ha ejercido su poder controlador con self-restraint, urge definir más claramente aquellos elementos de identidad constitucional para que el test de la constitucionalidad de la reforma constitucional no se convierta en un mero examen de constitucionalidad de leyes ordinarias. Bajo el estado actual de la jurisprudencia, ¿qué podemos esperar del TC cuando se enfrente a leyes de reforma de talante evidentemente antidemocrático? ¿Se afirmará nuevamente la amplia discrecionalidad para definir un modelo u otro de gobernabilidad? ¿Cómo aplicaría el TC esta doctrina en el caso de examinar una acción de inconstitucionalidad contra la última reforma del retorno a la bicameralidad?

IV. UNA VALORACIÓN CRÍTICA DE LA DOCTRINA DE LAS «REFORMAS CONSTITUCIONALES INCONSTITUCIONALES» DEL TC PERUANO

V. COLOFÓN

El TC, a través de su jurisprudencia sobre la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales, ha revelado una concepción sustancialista o valorativa de la Constitución en la que las reformas constitucionales están sujetas no solo a límites procesales o institucionales, sino también a límites materiales o sustanciales -principalmente morales-, con lo que estamos de acuerdo. No obstante, esta concepción no parece del todo equilibrada y, por eso, puede catalogarse de no completamente consistente.

Dicho desequilibrio lleva al TC, por ejemplo, a cerrar la puerta a analizar la constitucionalidad de una disposición constitucional originaria por considerar -sin razón suficiente- que el poder constituyente originario resulta ilimitado, contrariando la concepción sustantiva de la Constitución adoptada; pero ello parece ser solo un síntoma de su falta de claridad sobre cuáles son los parámetros de determinación de estos límites sustanciales. El TC recurre a conceptos ambiguos como el de identidad constitucional, que abarca tanto a las constituciones históricas como el derecho transnacional e internacional. No queda claro tampoco cómo ha identificado los contenidos implícitos en dicha identidad constitucional, dado que no distingue, por ejemplo, cómo se integran dos límites potencialmente en conflicto y de naturaleza muy diferente como lo son la dignidad humana -fin supremo de la sociedad y del Estado- y la soberanía del pueblo.

Para terminar, basta señalar que resulta imprescindible, por un lado, identificar los parámetros para esclarecer la justificación y la determinación razonables de la moral que conforma el núcleo indisponible material de la Constitución; y, por otro lado, caracterizar los elementos institucionales necesarios para asegurar la realización efectiva de dicho núcleo material. Toda disposición constitucional, así como toda reforma constitucional, deberá ajustarse tanto a ese núcleo material indisponible como también a ciertos elementos institucionales básicos. Asimismo, resulta necesario dilucidar los mecanismos más apropiados para tomar decisiones autoritativas cuando dicho sustrato material no goce de consenso político suficiente, entre en conflicto con una ley de reforma constitucional o, de ser el caso, con disposiciones constitucionales dadas directamente por el poder constituyente originario. Una propuesta de esa naturaleza excede las posibilidades de este trabajo y ha de quedar pendiente para futuras investigaciones.