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1. INTRODUCCIÓN
La incidencia de los sesgos cognitivos en las decisiones judiciales tiene una importancia especial. Los sesgos influyen en la (in)justicia de la decisión. En este contexto se plantea la pregunta: ¿tienen los jueces el deber de juzgar sin sesgos cognitivos?
La respuesta es trascendental porque de ella dependen cuestiones prácticas relevantes. Así, por ejemplo, si se considera que se trata de un deber jurídico y el juez lo infringe, podría plantearse la posibilidad de aplicación de sanciones, de impugnación de la decisión por esta causa, etc. Sin embargo, no existen, por lo menos en el ámbito hispanoamericano, disposiciones jurídicas que establezcan específicamente este deber, tampoco existen trabajos académicos referidos concretamente a este tema.
En el presente trabajo doy respuesta a esta interrogante. Para ello, he planteado los siguientes objetivos: en primer lugar, precisar los límites humanos para juzgar racionalmente y si ello incide en la posibilidad de la decisión judicial racional (2). En segundo lugar, determinar si, desde la perspectiva del Estado constitucional, el derecho a ser juzgado racionalmente tiene como su correlato el deber de los jueces de juzgar racionalmente, y si ellos fundamentan el deber jurídico de juzgar sin sesgos cognitivos (3). En tercer lugar, delimitar el deber judicial (individual e institucional) frente a los sesgos cognitivos, precisando su contenido y su estatuto normativo (4). En conjunto, estos objetivos apuntan a uno de mayor alcance: la construcción y esclarecimiento de instrumentos normativos que coadyuven eficazmente a la solidez de la administración de justicia por el Poder Judicial, como institución fundamental para la paz y la justicia social.
Sigo una metodología reconstructiva. Tomando en cuenta las limitaciones a la racionalidad de las decisiones, planteadas por H. A. Simon, que se complementan con los sesgos cognitivos, según el enfoque de heurísticas y sesgos de Kahneman y colegas, pretendo definir cuál es el alcance de la normatividad sobre los deberes judiciales, individuales e institucionales, frente a los sesgos cognitivos. Adopto el método argumentativo. El enfoque corresponde a la teoría general del derecho, no es un estudio dogmático; solo referencialmente nos aproximamos a alguna normatividad española y peruana.
2. RACIONALIDAD LIMITADA, SESGOS COGNITIVOS Y DECISIÓN JUDICIAL RACIONAL
El derecho de las personas a ser juzgadas racionalmente y el correlativo deber de los jueces de juzgar con racionalidad resultan afectados cuando el juicio está influenciado por sesgos cognitivos: el sesgo genera un conocimiento erróneo y conduce a decisiones irracionales.
La psicología cognitiva afirma que, debido al diseño de nuestra maquinaria cognitiva, las personas normalmente incurrimos en sesgos y errores que limitan la racionalidad de nuestras decisiones. Las limitaciones humanas en la toma de decisiones racionales han sido asumidas tanto por la teoría de heurísticas y sesgos de Kahneman (2003) y Tversky como por la teoría de las heurísticas rápidas y frugales de Gigerenzer (2006). Ambas perspectivas teóricas toman la idea de racionalidad limitada (bounded rationality) de H. A. Simon.
Herbert A. Simon, en «A behavioral model of rational choice» (1955), se propuso revisar drásticamente el modelo de racionalidad óptima del «hombre económico» y reemplazarlo con otro modelo que considere las limitadas capacidades computacionales y de acceso a la información que se tienen en el mundo real. Las limitaciones humanas implican límites a la racionalidad en el razonamiento: «cuando la racionalidad está asociada con procesos de razonamiento, y no solo con sus resultados, los límites de las habilidades del homo sapiens para razonar no pueden ser pasados por alto» (Simon, 2000; 2003, p. 98). La racionalidad objetiva de nuestras decisiones exigiría un conocimiento completo de las consecuencias de nuestras elecciones, una manera objetiva de asignar previamente valores a consecuencias futuras y en las que podamos representar todos los posibles comportamientos alternativos para elegir entre ellos. Sin embargo, nuestra racionalidad está limitada por nuestras limitadas capacidades cognitivas (atención, memoria, etc.), nuestro conocimiento del mundo y por nuestras posibilidades de actuación, capacidad para armonizar nuestros múltiples intereses en competencia, información limitada, restricciones ambientales, tiempo limitado para decidir, etc. Básicamente existen dos factores que limitan la racionalidad: (i) limitaciones cognitivas y (ii) limitaciones del ambiente (Simon, 1970, pp. 76-ss.; 2003). La conducta racional en el mundo real está determinada tanto por las mentes de las personas, su memoria y sus procesos (contexto interno), como por el mundo (contexto externo).
Simon (1990, p. 7) utiliza la analogía de las tijeras para ilustrar su comprensión de la racionalidad limitada: el comportamiento racional está conformado por unas tijeras cuyas hojas representan el contexto y las capacidades computacionales del actor. Así como no se puede entender cómo cortan las tijeras mirando solo una hoja, no se puede entender el comportamiento humano estudiando únicamente la cognición o solamente el entorno. Lo que parece un comportamiento irracional desde un punto de vista lógico, puede entenderse como un comportamiento racional desde un punto de vista contextual. La teoría de la racionalidad limitada se ocupa tanto de la calidad de los procesos de decisión (racionalidad procesual) como de la calidad del resultado (racionalidad sustantiva). En consecuencia, la racionalidad limitada constituye un marco a tener en cuenta en los casos en los que la decisión adoptada no puede explicarse suficientemente sin conocer el proceso decisorio.
En este marco, considero que las limitaciones a la racionalidad no conducen a la imposibilidad absoluta de un juicio judicial racional. La racionalidad en la aplicación del derecho no es una racionalidad absoluta, sino contextual, es decir, una racionalidad en el contexto de las posibilidades jurídicas y fácticas con las que se cuenta y que están delimitadas institucionalmente. Aquí nos interesan las limitaciones a la racionalidad en el contexto de descubrimiento de la decisión judicial; concretamente, en la aplicación judicial del derecho en sentido amplio, que incluye la valoración de la prueba para decidir qué hechos han sido probados. Lo importante es que, en este contexto, el objeto de la decisión y la información relevante para decidir se encuentran acotados; no solo por la racionalidad práctica y teórica, sino también por razones normativas institucionales. En efecto, por el principio de congruencia procesal el juez debe decidir no sobre el hecho histórico (del que probablemente no tiene información completa), sino sobre los hechos postulados por las partes; además, solo debe tener en cuenta la información proveniente de la prueba practicada en el juicio. Considero que, estando delimitadas las variables fundamentales de la decisión judicial, se dan las condiciones necesarias (aunque no suficientes) para un juicio racional. En efecto, como el propio Simon (1970) afirma, la decisión racional es factible «en la medida en que la serie limitada de factores en que se basa la decisión corresponda a un sistema cerrado de variables» (p. 79). Precisamente, en el contexto de un juicio, las variables externas (objetivas) de la decisión probatoria son relativamente cerradas, por lo que las dificultades para la racionalidad del juicio de hecho no provienen, principalmente, del contexto externo. Cuestión distinta son nuestras limitaciones cognitivas que pueden dar lugar a errores y sesgos cognitivos.
Las ideas centrales sobre sesgos cognitivos han sido desarrolladas por el programa de heurísticas y sesgos de Kahneman y colegas. Sostienen que el juicio bajo incertidumbre a menudo se basa en un número limitado de heurísticas en lugar de un procesamiento algorítmico formal y extenso. Las heurísticas son atajos cognitivos que utilizamos para formar nuestros juicios y tomar decisiones, cuando no contamos con información completa, sea porque está ausente en un contexto concreto o por nuestras limitaciones cognitivas (Gilovich et al., 2002, p. xv). Esto ocurre en las decisiones que se adoptan en función de creencias sobre la probabilidad de eventos inciertos (por ejemplo, el juicio sobre la culpabilidad de un acusado), o las que se adoptan basándose en el valor de cantidades desconocidas (por ejemplo, la distancia entre dos objetos). Las heurísticas se generan en nuestro sistema de pensamiento intuitivo (no consciente) y permiten reducir la complejidad de tales decisiones a juicios más simples. Si bien en general las heurísticas son útiles, a veces conducen a sesgos cognitivos, es decir, a errores graves, sistemáticos y predecibles (Tversky y Kahneman, 1974). Por lo general es difícil reconocerlos porque no se generan en nuestro pensamiento consciente, sino en el inconsciente; además, se desarrollan en lo que las personas tienen en común, por lo que son ampliamente compartidos (Kahneman et al., 2021, p. 181).
Los sesgos cognitivos de los jueces pueden conducir a injusticias, las que son más graves aún en el ámbito del derecho penal. Son múltiples los factores que inciden en la producción de condenas injustas: los problemas en el reconocimiento ocular de imputados por testigos, pruebas periciales de baja calidad, confesiones falsas, testigos que mienten o poco confiables, trabajo deficiente de los órganos de persecución penal y de la defensa, la cultura punitiva, etc. (Duce, 2018, p. 17). Detrás de estos factores que inciden en condenas injustas subyacen, entre otros fenómenos, los sesgos cognitivos (Beltrán, 2021, pp. 18-ss.; Findley y Scott, 2006); que no solo se manifiestan en los testigos, los peritos, los agraviados, los fiscales, los policías y los abogados, sino también en los jueces.
Así, por ejemplo, una de las investigaciones sobre la presencia de sesgos en las decisiones judiciales que mayor atención ha concitado es la realizada por Danziger, Levav y Avnaim-Pesso, «Extraneous factors in judicial decisions»(2011), quienes estudiaron la actuación de jueces que durante varios meses resolvían aleatoriamente solicitudes de liberación condicional, dedicaban una media de seis minutos por cada una y realizaban tres pausas al día para tomar sus alimentos. Observaron que el número de concesiones de libertad era en promedio de 35%, el mayor número de ellas se realizaba durante el tiempo inmediatamente posterior a las comidas y llegaba a cerca de 65%, pero las dos horas previas a la próxima comida descendía paulatinamente el número de concesiones hasta llegar casi a 0%. Danziger et al. concluyeron que cuando los jueces adoptan decisiones consecutivas surge una tendencia a resolver manteniendo el statu quo; tendencia que puede ser superada tomando un descanso para comer; por lo que sugieren que tal tendencia se debe al agotamiento mental. La investigación concluye que factores extraños al derecho pueden influir en las decisiones judiciales y que aún los jueces experimentados son susceptibles de incurrir en sesgos psicológicos8. En relación con estos resultados, señala Kahneman (2011/2021, p. 64) que jueces fatigados y hambrientos tienden a tomar la decisión más fácil: denegar la libertad. El sistema racional de toma de decisiones (Sistema 2) supone atención y esfuerzo y requiere de energía mental, la cual va disminuyendo con el esfuerzo cognitivo y el esfuerzo físico o emocional. Los errores intuitivos son más frecuentes en egos agotados. Si los jueces están hambrientos son más duros (Kahneman et al., 2021, p. 28). Haidt (2013) ha señalado que la investigación de Danziger et al. muestra cómo los jueces, igual que los demás, pueden ser influenciados por factores extraños e impropios.
En conclusión, los límites a la racionalidad humana no eliminan la posibilidad de que los jueces adopten decisiones racionales. La racionalidad es contextual y en el ámbito jurídico, específicamente en el ámbito de la decisión judicial sobre la prueba de los hechos, es posible delimitar el objeto de la decisión y la información relevante, al demarcar sus variables y posibilitar la decisión racional (contexto externo). Las limitaciones al juicio racional provienen, principalmente, del contexto interno, de la persona del juez y de sus capacidades mentales, entre las que destacan los sesgos cognitivos.
3. EL DERECHO A SER JUZGADO DESDE LA RACIONALIDAD Y EL DEBER JUDICIAL CORRELATIVO
Las personas tienen derecho a ser juzgadas racionalmente, este derecho está vinculado a las propias bases del sistema jurídico del Estado constitucional. Este derecho implica deberes correlativos: el derecho a ser juzgado racionalmente fundamenta el deber de los jueces de juzgar racionalmente (Aguiló, 2013, p. 67; Hierro, 1982).
A pesar de que el concepto de racionalidad es uno de los más utilizados en el ámbito científico, filosófico y jurídico; se emplea en diversos sentidos y con una amplia vaguedad. No obstante, puede afirmarse en general que la racionalidad «es la calificación que se atribuye a todo conocimiento o actuación humana (en sentido amplio) que es producto de una evaluación reflexiva (uso de la razón)» (Cuno, 2023, p. 196). Mosterín (1987) precisa que el adjetivo racional se usa cuando decimos que determinadas creencias, decisiones, acciones y conductas son racionales. La racionalidad teórica o creencial se predica de creencias y opiniones; la racionalidad práctica, de las decisiones, las acciones y la conducta. Tenemos una creencia racional cuando creemos en la idea y nuestra creencia está justificada; si bien esta racionalidad no requiere la seguridad de la verdad de la creencia, está orientada a la verdad. La racionalidad práctica presupone a la racionalidad creencial, pues esta nos informa acerca del mundo posibilitando que podamos articular nuestros fines y los medios adecuados para alcanzarlos.
Entre las condiciones necesarias para que las decisiones judiciales se consideren racionales, en términos generales, se tienen: la compatibilidad de la decisión con las disposiciones jurídicas (racionalidad institucional), con lo correcto (racionalidad práctica) y su orientación a la verdad de los hechos (racionalidad teórica o creencial). La decisión es racional no solo por su contenido (producto), sino también porque se adopta a través de un proceso racional; como afirma Atienza (2018): «el buen juez es aquel que toma sus decisiones guiado únicamente por buenas razones» (p. 115). La racionalidad es una calificación que se atribuye a las decisiones humanas que son producto del uso de la razón.
Los sesgos cognitivos afectan el conocimiento normativo o fáctico y por consiguiente la racionalidad de la decisión judicial. No solo afectan a la justificación de la decisión, sino también al proceso decisorio. En consecuencia, si las personas tienen derecho a ser juzgadas racionalmente, prima facie, puede afirmarse que las personas tienen derecho a ser juzgadas sin sesgos cognitivos. Este derecho implicaría el deber correlativo de los jueces de juzgar sin sesgos cognitivos. Sin embargo, como el alcance de los derechos está condicionado, entre otros factores, por las posibilidades de que otros puedan satisfacer el deber correlativo, antes de arribar a conclusiones debemos ocuparnos de los deberes correspondientes.
El deber de los jueces de juzgar racionalmente se manifiesta a través de deberes específicos. Existen tres deberes indisponibles, necesarios y definitorios del rol del juez: (i) el deber de aplicar el derecho preexistente; (ii) el deber de independencia; y, (iii) el deber de imparcialidad. Estos tres deberes son intrínsecos y necesarios al rol del juez. El juez que decide infringiéndolos se desempeña como tal únicamente en cuanto produce consecuencias institucionales (la sentencia tiene efectos si no es anulada, etc.); pero, en un sentido deóntico, no se desempeña como juez (Aguiló, 2003, pp. 50-52; 2012; 2013). La infracción de los deberes de independencia e imparcialidad supone que los jueces intencionalmente se someten a intereses externos al proceso o favorecen a alguna de las partes en conflicto; en tanto que la infracción del deber de aplicación del derecho (que incluye el deber de conformación racional de los hechos) puede realizarse también de manera no intencional (Aguiló, 2012, p. 22). El deber judicial de administrar el derecho comprende tanto la aplicación de las normas jurídicas como la conformación de los hechos probados. La decisión racional sobre los hechos probados también es definitoria del rol judicial, por lo que si un «juez» constituye los hechos sin respetar la racionalidad epistémica como, por ejemplo, mediante la lectura de hojas de coca, por más que aplique el derecho vigente a los hechos así determinados, no está actuando propiamente como como juez.
En conclusión, en el Estado constitucional, el derecho a ser juzgado racionalmente fundamenta el deber de los jueces de juzgar racionalmente. La afectación no intencional a los valores de independencia e imparcialidad no constituye per se un ilícito jurídico; a diferencia de la afectación al deber de aplicar el derecho. Queda pendiente determinar si los jueces tienen el deber de juzgar sin sesgos cognitivos.
4. ¿TIENEN LOS JUECES EL DEBER DE JUZGAR SIN SESGOS COGNITIVOS?
En los acápites previos hemos precisado que el deber jurídico de los jueces de juzgar racionalmente no implica necesariamente el deber de juzgar sin sesgos cognitivos. Corresponde ahora determinar si es posible afirmar la existencia de este deber.
4.1. Algunas características relevantes de los sesgos cognitivos en el contexto del proceso judicial
A efectos de determinar la posibilidad y el alcance del deber judicial frente a los sesgos cognitivos, es particularmente relevante conocer la posibilidad que tienen los jueces de detectar sus propios sesgos, así como las posibilidades de controlarlos (prevenirlos, mitigarlos o eliminarlos).
4.1.1. Sobre la posibilidad de detectar sesgos cognitivos en el contexto de la aplicación judicial del derecho. El sesgo del punto ciego
En el ámbito jurídico, las estrategias más utilizadas que tienden al control de sesgos judiciales son aquellas que pueden implementarse a nivel institucional macro, es decir, aquellas que se diseñan desde la política judicial y requieren de regulación legal. Este es el caso del diseño del proceso judicial de modo tal que disminuya la posibilidad de decisiones sesgadas (establecer causas de abstención judicial, causas de recusación, el juez que investiga no debe sentenciar, etc.). Sin embargo, se han implementado pocas estrategias de control de sesgos que incidan directamente en el ámbito de la aplicación del derecho, como técnicas de deliberación para toma de decisiones no sesgadas, técnicas de litigación orientadas al manejo de sesgos, etc.
Se afirma que la menor intervención en el ámbito de la aplicación del derecho, y concretamente de las decisiones judiciales, se explica por el sesgo de punto ciego: los jueces no ven en sí mismos los sesgos que podrían ver en otras personas; en consecuencia, «la intervención debe ser directamente sobre la normatividad y el diseño institucional» (Páez, 2021, p. 206). No estoy de acuerdo con esta limitación, pues existen razones para afirmar que si bien el sesgo de punto ciego puede presentarse prima facie, es posible desarrollar estrategias para superarlo o atenuarlo significativamente, por lo que es posible que también que los jueces individualmente considerados implementen medidas preventivas. A continuación, fundamentamos esta idea.
Los errores sistemáticos en el juicio humano (sesgos cognitivos) se generan cuando las heurísticas de manera inconsciente generan intuiciones erróneas (Sistema 1), y estos errores no son detectados por el sistema consciente (Sistema 2). El origen de los sesgos en el sistema inconsciente hace que sea difícil reconocerlos o aceptarlos (Kahneman, 2011/2021). El sesgo del punto ciego significa que las personas vemos en otras personas sesgos cognitivos que no observamos en nosotros mismos; existe una asimetría en la percepción de los sesgos. En consecuencia, cuando los individuos tienen desacuerdos con otros, se inclinan por inferir sesgos, no en sus propios juicios o inferencias, sino en los de los otros (Pronin et al., 2002). Dado que este sesgo se refiere a la evaluación de otros sesgos se le suele denominar metasesgo (Scopelliti et al., 2015).
Es importante distinguir entre la susceptibilidad del ser humano a incurrir en juicios sesgados (riesgo abstracto) y la susceptibilidad de una persona concreta frente a una decisión que se está tomando (riesgo concreto). La actitud frente a cada una de estas situaciones es diferente: las personas no tenemos mayor problema en aceptar que los seres humanos pueden incurrir en sesgos en sus juicios; pero difícilmente aceptamos que nos encontramos bajo los efectos de un sesgo. El sesgo del punto ciego se refiere a esta segunda situación.
Los sesgos cognitivos son productos inevitables de la forma en que vemos y entendemos el mundo. Las percepciones de sesgos en los demás, junto con la negación de estos en uno mismo, son igualmente inevitables (Pronin et al., 2002, p. 380). Respecto a la posibilidad de superar o mitigar el sesgo, si bien, de un lado, se sostiene que ni el conocimiento de los sesgos y su impacto en el juicio humano evita que uno sucumba a estos, ni lo hace consciente de haberlo hecho (Pronin et al., 2002, p. 378); de otro lado, se reconoce que el sesgo de punto ciego puede ser abordado racionalmente y puede ser razonablemente controlado. En este sentido, Bogdescu y colegas (2022) sugieren que si bien el sesgo del punto ciego está presente en la población en general, puede ser mitigado mediante el despliegue de técnicas de intención de implementación (implementation intention) y que inclusive se podrían diseñar estrategias para ayudar a eliminarlo. Igualmente, Symborski y colegas (2014), mediante la aplicación de estrategias de juego diseñadas sobre la base de teorías de aprendizaje andragógico y constructivista, han concluido que si bien el sesgo del punto ciego está profundamente arraigado y es difícil de modificar, su conocimiento y las estrategias de mitigación pueden ayudar a reducir su impacto en el razonamiento humano. Entre los jueces también se tiene la percepción de que el sesgo del punto ciego es superable. En la Sentencia 193/2019, del 11 de junio de 2019, expedida por el Juzgado de lo Social de Barcelona, se afirma que «en relación con los sesgos cognitivos de los que todos los seres humanos somos ineludible objeto, es precisa una actividad reflexiva específica dirigida a superar el sesgo de punto ciego (el que hace creer que no se sufren sesgos)». Igualmente, en el Recurso de Nulidad n.o 760-2020, la Corte Suprema de Perú ha señalado que los «sesgos o heurísticas [...] no son fáciles de evitar [...] Por ello, es importante que se conozcan estos sesgos (para que seamos conscientes de su existencia); solo así se puede evitar incurrir en ellos» (ff. 3.4-3.5).
En este contexto puede afirmarse que cuando una persona se encuentra bajo los efectos de un sesgo, debido al sesgo del punto ciego —por lo general— no será consciente de ello. Sin embargo, es posible que las personas sean informadas de su susceptibilidad a incurrir en decisiones sesgadas y de las dificultades para ser conscientes de que pueden incurrir en sesgos. Las personas pueden llegar a ser conscientes del riesgo de incurrir en sesgos y también de que existe un metasesgo que les dificulta ser conscientes de sus propios sesgos (riesgo abstracto). Además, pueden acceder a información sobre la manera de implementar determinadas técnicas para el tratamiento de estos. Ello independientemente de si la persona es o no consciente de que se encuentra sesgada, o de que podría estarlo, cuando está tomando una decisión concreta (riesgo concreto).
Un primer paso para el tratamiento de los sesgos propios en el ámbito del derecho es conocer la existencia de estos errores sistemáticos del pensamiento (Gallo, 2011, p. 27). Un segundo paso sería adoptar una actitud positiva hacia los demás; reconocer que los otros, que nos ven sesgados y a quienes vemos sesgados, al formular sus juicios son tan honestos como nosotros (Pronin, 2002, p. 380). Un tercer paso consistirá en implementar técnicas para el manejo de los sesgos, como la intención de implementación, juegos, etc.
En conclusión, el sesgo del punto ciego conlleva la tendencia a que los jueces no sean conscientes del riesgo concreto de que su razonamiento al decidir un determinado caso está siendo influenciado por sesgos cognitivos. Sin embargo, ello no impide que sean conscientes del riesgo abstracto de que, por ser humanos y pensar como humanos, puedan ser influenciados por sesgos cognitivos y de las dificultades de ser conscientes de ello (sesgo del punto ciego). Esta consciencia del riesgo abstracto posibilita la implementación de medidas de manejo de sesgos, incluyendo el del punto ciego.
En el acápite siguiente nos ocuparemos con mayor detalle de la posibilidad de manejar los sesgos en general. Como acabamos de ver ello no depende de que previamente se supere el sesgo del punto ciego; es posible implementar medidas de manejo de sesgos aun cuando no se tenga la consciencia de estar bajo los efectos de un concreto sesgo.
4.1.2. Posibilidad de evitar, mitigar o superar los sesgos
Como señala Kahneman (2011/2021, pp. 44-68), a pesar de que los errores intuitivos (sesgos) son difíciles de prevenir y de evitar, es posible su control. El Sistema 2 no puede estar en alerta permanente para todos los pensamientos que nos involucran, además el Sistema 1 es más eficiente para las decisiones rutinarias y es mejor que se ocupe de ellas. Pero, como hemos visto líneas arriba, el pensamiento intuitivo puede conducir a errores, y si el Sistema 2 no los detecta, se producen sesgos cognitivos que afectan al juicio racional. Para evitar estos errores tenemos que precisar en qué decisiones importantes que vamos a tomar es probable que cometamos errores, a fin de focalizar nuestra atención en ellas. Se requiere evitar la pereza intelectual y más bien actuar de manera diligente y racional14: estar más alerta, más activos intelectualmente, evitar respuestas superficiales, ser escépticos con nuestras intuiciones, etc. Finalmente, precisa Kahneman (2011/2021) que todos, aunque en distinto grado, tenemos la posibilidad de actuar de manera diligente y racional:
todo el mundo tiene la opción de no precipitarse y realizar una búsqueda activa en la memoria de todos los posibles hechos relevantes, igual que puede detenerse a comprobar la respuesta intuitiva [...]. El grado de comprobación y búsqueda deliberada es una característica del Sistema 2, que varía entre los individuos.
[...] El fracaso [...] es una cuestión de falta de motivación, de no intentar resolverlos con suficiente determinación. (p. 67)
Identificar y comprender los errores en el juicio, al diagnosticarlos adecuadamente, permite intervenir para limitar el daño que estos pueden causar (Kahneman, 2011/2021, pp. 14-15). Una mejor comprensión de las heurísticas y de los sesgos a los que aquellas conducen podría mejorar nuestros juicios y decisiones (Tversky y Kahneman, 1974, p. 1131).
Es posible implementar estrategias de eliminación (debiasing) o atenuación de sesgos (bias mitigation) (Arkes et al., 1988; Fischhoff, 2008; MacLean et al., 2020) y se han desarrollado algunas propuestas específicas respecto a las decisiones judiciales. La confianza en el control de los sesgos forma parte de la confianza en nuestra propia voluntad y capacidad de autogestionar nuestro comportamiento (Silva, 2022).
En conclusión, el Sistema 2 nos posibilita evitar o mitigar el riesgo de que las intuiciones heurísticas den lugar a decisiones sesgadas. Pero, como es un recurso escaso, debemos administrarlo adecuadamente. Se requiere de una determinación voluntaria para generar las condiciones para que opere de modo apropiado, activándolo de manera diligente y racional y orientándolo hacia nuestras acciones de mayor valor o importancia; y, por supuesto, utilizando técnicas específicas para el manejo de los sesgos.
4.2. Necesidad estratégica de prevenir los sesgos cognitivos judiciales en el contexto de descubrimiento
La decisión judicial en sentido amplio puede ser entendida como el acto de tomar una decisión sobre el caso sometido a juicio, en el que, por ejemplo, se decide declarar culpable al acusado (contexto de descubrimiento); o, como la emisión de la sentencia en la que se justifica y se comunica la decisión (contexto de justificación). Se plantea la cuestión de si las consecuencias de los sesgos son igualmente trascendentes, desde la perspectiva de los derechos de los justiciables, en estos contextos.
En la sentencia los sesgos pueden manifestarse como falacias, paralogismos, vulneración de reglas probatorias, etc.; sin embargo, desde la perspectiva de la práctica procesal, estos sesgos son jurídicamente irrelevantes en cuanto tales, pues su resultado (motivación defectuosa) tiene vías específicas de corrección en el ordenamiento jurídico (nulidad de la sentencia por afectación a la garantía de motivación de las decisiones judiciales, nuevo juicio, etc.). En este caso los efectos perjudiciales del sesgo pueden ser corregidos dentro del sistema, sin que sea necesario alegar la existencia del sesgo.
Distinto es el caso de la decisión judicial materialmente incorrecta (condena a un inocente, por ejemplo); pero cuya motivación puede considerarse válida dentro de los cánones que institucionalmente se consideran aceptables (no incurre evidentemente en falacias, paralogismos, etc.). En este caso, el hecho de que la decisión judicial se haya adoptado bajo un sesgo cognitivo es sumamente complicado de probar y, además, resulta intrascendente para cuestionar la sentencia, pues dado que esta es formalmente válida (no es nula) solo se tendría la opción de impugnar el juicio de hecho o el juicio de derecho (contexto de justificación), sin que sea necesario alegar el sesgo (contexto de descubrimiento). Esta impugnación podría resultar especialmente dificultosa en los casos en los que existe cierta discrecionalidad judicial en el ámbito en el que ha operado el sesgo, como por ejemplo en la decisión sobre el grado de probabilidad de que determinado hecho haya ocurrido, o en la decisión de si se supera un estándar de prueba.
En conclusión, una vez que se ha expedido una sentencia errónea bajo la influencia de sesgos, su impugnación bajo tal argumento es prácticamente irrelevante, independientemente de si los sesgos como tales se evidencian o no en la motivación de la sentencia. En consecuencia, desde la perspectiva de la práctica judicial es especialmente importante la estrategia preventiva, que busca evitar que la decisión judicial sea afectada por sesgos cognitivos (contexto de descubrimiento). Expedida la sentencia, puede ser demasiado tarde.
4.3. El deber de actuar para proteger la racionalidad de la decisión judicial frente a los sesgos cognitivos
La presencia de sesgos en las decisiones es inherente a la condición humana, por lo que existe un riesgo permanente y latente de que las decisiones judiciales resulten sesgadas. Aun cuando las afectaciones a los valores de independencia e imparcialidad de las decisiones judiciales a consecuencia de sesgos cognitivos no constituyan actos ilícitos debido a su falta de intencionalidad, afectan a estos valores esenciales de la administración de justicia. En consecuencia, es necesario reflexionar sobre que lo podemos hacer al respecto.
Quienes pretenden tomar decisiones racionales y a pesar de ello incurren en sesgos, no son conscientes de que se encuentran bajo sus efectos. El sesgo del punto ciego dificulta que vean sus propios sesgos frente a una determinada decisión (riesgo concreto), pero no les impide conocer que el ser humano es susceptible de incurrir en juicios sesgados (riesgo abstracto) y que, en consecuencia, existe el riesgo de que sus decisiones también se vean afectadas [ver 4.1.1]. La consciencia del riesgo de incurrir en sesgos que afectan a valores esenciales de la administración de justicia fundamenta el deber de adoptar ciertas medidas para controlarlo.
Sin embargo, debido a las dificultades para detectar y conocer los sesgos concretos propios y de los demás en el momento en que se están produciendo, el deber no puede consistir en decidir sin sesgos cognitivos, sino más bien en adoptar medidas para controlar (prevenir) el riesgo de incurrir en decisiones sesgadas. Parafraseando a Elster, podemos decir que el hombre puede ser racional, pero que a menudo no lo es debido a sus sesgos cognitivos; no obstante, sabe que puede ser irracional y, en consecuencia, puede «atarse» a sí mismo y a sus pensamientos para protegerse contra la irracionalidad. En este sentido, como afirmamos precedentemente [ver numeral 4.1.2], es posible implementar acciones para disminuir el riesgo de las decisiones sesgadas. Esta posibilidad fundamenta la responsabilidad individual del juez de controlar sus propios sesgos, así como la responsabilidad institucional para crear un entorno de la decisión judicial que disminuya la posibilidad de los sesgos.
La responsabilidad de los jueces de adoptar medidas para controlar el riesgo de sesgos cognitivos en sus propias decisiones constituye un deber de diligencia, de actuar prontamente. Esta responsabilidad se regula mediante una norma de fin que obliga al juez a implementar medidas para el control del riesgo de que sus decisiones estén influidas por sesgos y le otorga discrecionalidad técnica en la elección de los medios, debe elegir aquellos que sean más adecuados y que afecten menos a otros valores.
La implementación de las medidas de control de sus propios sesgos no elimina completamente la posibilidad de que el juez incurra en ellos. Existe un riesgo residual de que, a pesar de tales medidas, se incurra en un juicio sesgado; este riesgo no es eliminable, pero el juez habrá cumplido con su deber de control. No es un deber de evitar el resultado, sino un deber de actuar. En este contexto, la decisión judicial racional respecto a un caso concreto será la mejor decisión posible, considerando el empleo de todos los recursos disponibles (normativos, fácticos y cognitivos), incluyendo las medidas para el control de los sesgos cognitivos.
4.4. La naturaleza del deber ( jurídico o deontológico) y programas de cumplimiento
En el apartado anterior se ha señalado que los jueces tienen el deber de implementar medidas para el control del riesgo de que sus decisiones sean influenciadas por sesgos. Ahora corresponde determinar la naturaleza y el alcance del deber. Prima facie existen razones para afirmar que se trata de un deber jurídico, pues deriva de los principios referidos a la aplicación del derecho de manera independiente e imparcial; sin embargo, antes de llegar a una conclusión definitiva, es necesario establecer si están presentes las condiciones necesarias para la existencia del deber y delimitar a los sujetos obligados.
No existe en el ordenamiento jurídico español ni en el peruano una norma jurídica que explícitamente instituya el deber jurídico de implementar medidas para controlar el riesgo de decisiones judiciales sesgadas; en consecuencia, este deber tendría que establecerse como derivado del deber de los jueces de juzgar racionalmente, esto es, aplicar el derecho preexistente de manera independiente e imparcial.
La obligación de implementar medidas de control de los sesgos cognitivos judiciales no puede entenderse dirigida solo a los jueces individualmente considerados, se dirige también a las instituciones públicas competentes. Corresponde a las instituciones estatales el deber de diseñar legislativamente estructuras jurídicas que eviten o mitiguen el riesgo de decisiones sesgadas. De hecho que esto, por lo menos parcialmente y sin que se trate de medidas dirigidas explícitamente a reducir los sesgos cognitivos, ya se viene implementando. En esta línea se ubica el diseño de un proceso penal con separación de las funciones de investigación, acusación y juzgamiento; reglas de impedimentos, recusación, abstención, etc. El diseño institucional dirigido a la prevención de sesgos constituye un deber jurídico. No hay objeción a este deber, pues existen valores y derechos que se deben proteger (principios de independencia e imparcialidad en la aplicación del derecho) y no hay obstáculos significativos para su implementación.
Distinta es la situación en el campo de la aplicación judicial del derecho. Aquí se trata de la obligación de los jueces de prevenir sus propios sesgos. Si bien el sesgo del punto ciego dificulta que tengan conciencia del riesgo concreto de sus sesgos cognitivos, el conocimiento del riesgo abstracto de incurrir en sesgos cognitivos fundamenta el deber de adoptar decisiones preventivas.
Sin embargo, la existencia de deber requiere de la posibilidad de su cumplimiento. En consecuencia, para que el deber tenga entidad jurídica, se requeriría: (i) que el juez conozca el riesgo de incurrir en sesgos cognitivos (un juez que no tenga información adecuada sobre este tipo de sesgos no podría conocerlo); (ii) que dicho conocimiento tenga un nivel que le permita diseñar medidas para prevenir o mitigar los sesgos.
No obstante, en la actualidad no es posible afirmar, por lo menos en el contexto iberoamericano, que se cuente con estas condiciones. En efecto, no existen en nuestro contexto programas tendientes a formar a los jueces en psicología judicial y sesgos cognitivos, menos aún los programas de formación profesional incluyen esta materia; por lo que no puede afirmarse que existe un conocimiento suficiente al respecto. Además, el manejo de los sesgos cognitivos en la decisión judicial requiere no solo de conocimientos de psicología, sino también jurídicos y de la práctica judicial, por lo que el diseño de medidas de prevención requerirá de un trabajo multidisciplinario. Mientras no se cuente con estas condiciones para la posibilidad del deber, no puede existir el deber jurídico de los jueces de implementar medidas de prevención de sus propios sesgos cognitivos. Aún si se considerara que es posible establecer este deber jurídico, estaríamos ante una norma carente de racionalidad pragmática, sería una norma ineficaz dadas las dificultades de su cumplimiento.
En conclusión, la normatividad jurídica española y peruana y la ausencia de condiciones de la posibilidad del deber, no permiten afirmar que, en el contexto científico y cultural actual, los jueces individualmente considerados tengan el deber jurídico de implementar medidas de control de sesgos cognitivos. El hecho de que no se den aún las condiciones para la existencia del deber jurídico de los jueces de implementar medidas para prevenir sus propios sesgos, no significa que no tengan ningún otro deber al respecto.
Los jueces tienen el deber deontológico de implementar medidas para controlar el riesgo de que sus decisiones sean influenciadas por sesgos cognitivos. Este deber es de naturaleza ética, no está impuesto jurídicamente y se orienta a la excelencia judicial.
Las normas deontológicas operan en el ámbito de las profesiones, incluyen un conjunto de deberes y estándares de excelencia propios de una determinada profesión a partir de sus fines o valores últimos que la praxis profesional pretende alcanzar (Alemany, 2007; Cortina, 1997). En el ámbito judicial, la deontología no versa sobre los actos antijurídicos (civiles, penales o administrativos) de los jueces, su ámbito es la excelencia en el ejercicio de la función jurisdiccional (Aguiló, 2013, p. 62). La deontología judicial trata sobre la búsqueda de la excelencia, el desarrollo y el fomento de las virtudes judiciales; sobre cómo debería comportarse un juez más allá de lo que disponga el derecho positivo, no porque se le exija un comportamiento heroico, sino porque debería tener ciertas cualidades que no se pueden plasmar normativamente. La excelencia judicial supone rechazar tanto la conducta propia de un «mal» juez, como la de un juez simplemente «mediocre» que se limita a lo mínimo jurídicamente exigido. El buen juez, el juez excelente, no es solo el que cumple las normas, sino el que ha desarrollado ciertos rasgos de carácter que constituyen las virtudes judiciales, en especial la prudencia. Las virtudes judiciales deben orientarse a la realización de los principios rectores de la ética judicial: la independencia, la imparcialidad y la motivación (Atienza, 2001, 2003, 2008b).
Muchas normas deontológicas pueden utilizarse para el control de los sesgos cognitivos. Así, por ejemplo, el Código Iberoamericano de Ética Judicial (en adelante CIEJ) 24 contiene normas que obligan a un juicio racional, virtudes referidas a la aplicación correcta del derecho con honestidad intelectual, autocrítica y superando prejuicios; inclusive existen normas que están objetivamente dirigidas a evitar o controlar el riesgo de sesgos concretos, como el sesgo de confirmación. En efecto, el CIEJ establece el deber de juzgar racionalmente y con objetividad: «El juez prudente es el que procura que sus comportamientos, actitudes y decisiones sean el resultado de un juicio justificado racionalmente» (artículo 69); «el juicio prudente exige al juez capacidad de comprensión y esfuerzo por ser objetivo» (artículo 72). También incorpora virtudes que son imprescindibles en la ética judicial (Atienza, 2008a) y que son importantes en el control de sesgos, señala que «el juez bien formado es el que conoce el Derecho vigente y ha desarrollado las capacidades técnicas y las actitudes éticas adecuadas para aplicarlo correctamente» (artículo 29); que el juez está obligado a «generar hábitos rigurosos de honestidad intelectual y de autocrítica» (artículo 17). Otras normas están dirigidas al control del sesgo de confirmación: el juez debe valorar no solo los argumentos, sino también los contrargumentos disponibles (artículo 69); debe evitar clausurar su juicio y quedarse con la primera impresión que tenga, es decir, «debe mantener una actitud abierta y paciente para escuchar o reconocer nuevos argumentos o críticas en orden a confirmar o rectificar criterios o puntos de vista asumidos» (artículo 70); debe plantearse tesis alternativas frente a sus impresiones iniciales: «Al adoptar una decisión, el juez debe analizar las distintas alternativas que ofrece el Derecho y valorar las diferentes consecuencias que traerán aparejadas cada una de ellas» (artículo 71).
Habiéndose establecido el carácter deontológico del deber judicial de controlar el riesgo de sesgos cognitivos en sus decisiones, queda por determinar los pasos adicionales que pueden dar los jueces para el cumplimiento de este deber. En este sentido, parece razonable que, en un contexto de autorregulación, los jueces, con el apoyo de sus gremios, diseñen programas de cumplimiento normativo dirigidos a prevenir, detectar y mitigar este riesgo. Se requiere de futuras investigaciones para determinar la idoneidad y los alcances de programas de cumplimiento deontológico en la prevención de sesgos judiciales.
En conclusión, el deber de implementar medidas para el control de los propios sesgos cognitivos constituye un deber deontológico. No existe el deber jurídico de implementar estas medidas, pero sí el deber ético de hacerlo. El juez tiene discrecionalidad en su elección y mientras más se esfuerce en el control de elementos de irracionalidad en sus decisiones, buscando e implementando los medios más efectivos, estará más próximo a la excelencia judicial. El Estado tiene el deber jurídico de diseñar el sistema de justicia considerando la prevención de sesgos judiciales.
5. CONCLUSIONES
1. Frente a la pregunta de si existe el deber judicial de juzgar sin sesgos cognitivos, afirmamos que en el estado actual del contexto científico y cultural iberoamericano los jueces tienen el deber deontológico de implementar medidas para el control de sus propios sesgos; pero no (aún no) un deber jurídico. De otro lado, sí existen las condiciones para afirmar la existencia actual del deber estatal de diseñar normativamente el sistema de justicia tendiendo al control de sesgos judiciales.
2. La consciencia de que existe un deber deontológico que obliga a los jueces a implementar medidas para el control de sesgos cognitivos que afecten a sus decisiones tiene una importancia fundamental: en tanto deber, posibilita que los jueces inicien un programa sistemático y metodológicamente orientado para el control del riesgo de sus propios sesgos; en tanto dentológico, permite que los jueces de manera autónoma, sin la presencia de mecanismos coactivos que puedan poner en riesgo su independencia, consoliden la decisión justa de los casos. Los beneficios para la paz y la justicia social son evidentes.
3. Se requiere de futuras investigaciones para determinar el contenido específico y los alcances de programas de cumplimiento deontológico en la prevención de sesgos judiciales.
