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Derecho PUCP

versión impresa ISSN 0251-3420

Derecho  no.79 Lima jul./nov. 2017

http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201702.012 

MISCELÁNEA

 

Derechos humanos en tiempos de inseguridad ciudadana: experiencia canadiense a la luz del derecho interamericano*

Human Rights in Times of Social Insecurity: Canadian Experience and Inter-American Perspectives

 

René Provost **

Universidad McGill

* El presente artículo se escribió sobre la base de la ponencia del profesor René Provost presentada durante las I Jornadas Nacionales sobre Derechos Fundamentales (Lima, 30 de septiembre de 2016).
** Licenciado en Derecho por la Universidad de Montreal (Canadá). Magíster en Derecho por la Universidad de California en Berkeley (Estados Unidos). Doctor en Derecho por la Universidad de Oxford (Inglaterra). Profesor Principal, Universidad McGill, Montreal (Canadá). Código ORCID: 0000-0002-2250-4504. Correo electrónico: rene.provost@mcgill.ca.

Act, Inter-American System of Human Rights, freedom of expression, right to private life, arbitrary detention

 


RESUMEN

La experiencia de Canadá en la lucha contra el terrorismo se remonta a inicios de la década de los setenta y se desarrolla hasta la época actual (los acontecimientos más recientes han tenido lugar en el año 2017). Las medidas legislativas fueron la vía adoptada por parte de Canadá para contrarrestar los ataques y reflejar el cambio de paradigma político en la esfera internacional con relación al fenómeno del terrorismo. Derechos fundamentales como el derecho a la libre expresión, a la vida privada y a la libertad personal se encuentran particularmente afectados por estas medidas. Un análisis comparativo del sistema canadiense y el sistema interamericano permite identificar las consecuencias de estas medidas. En términos más amplios, la lucha contra el terrorismo genera impactos significativos sobre los derechos humanos en general.

Palabras clave: derecho internacional público, terrorismo, derecho a la libertad personal, Canadá, derecho interamericano, historia del terrorismo en Canadá, Ley Antiterrorista, sistema interamericano de Derechos Humanos, libertad de expresión, derecho a la vida privada, detención arbitraria.

 


ABSTRACT

Canada’s experience in the war against terrorism goes back to the seventies, and continues to develop nowadays, with the last direct terrorist activity in 2017. The Canadian Government reacted to these terrorist attacks by enacting a number of statutes that reflect a changing international paradigm in relation to the fight against terrorism. Fundamental rights and liberties such as the freedom of expression, the right to private life and to personal freedom have been curtailed by these legislative measures. The practical consequences of these measures are analyzed via a comparative examination of the Inter-American System of Human Rights. In general terms, the war against terrorism produces significant impacts over the human rights.

Key words: public International law, terrorism, right to personal liberty, Canada, Inter-American Law, history of terrorism in Canada, Antiterrorist.

 


I. INTRODUCCIÓN

El derecho internacional, así como la mayoría de ordenamientos jurídicos en el mundo, reconoce el derecho a la libertad personal como un derecho fundamental, el cual debe ser siempre protegido y defendido. La libertad personal es un derecho que refleja la autonomía del individuo, la cual es posible en la medida en que exista un mínimo nivel de estabilidad social. El concepto de libertad implica, a su vez, limitaciones que derivan de la facultad de cada persona, dentro del conglomerado social, de ser titular de ese derecho. A un nivel estatal, la libertad personal, como derecho fundamental, se puede encontrar limitada en caso de estado de sitio o emergencia, lo cual sucede cuando la seguridad e independencia del Estado se ven comprometidas.

Diversas convenciones y convenios internacionales formulan de diferente manera el carácter condicional de este derecho. Como consecuencia, cada instrumento internacional estipula en una forma delimitada las situaciones en las cuales el derecho a la libertad personal puede ser suspendido o restringido. Por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 27 sobre la suspensión de garantías, menciona específicamente los conceptos de «independencia y seguridad del Estado» como justificación de la suspensión de las garantías. A su vez, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el artículo 15 relativo a la derogación de derechos en caso de estado de excepción, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas en su artículo 4, se refieren a un «peligro que amenaza la vida de la nación». La diferencia se puede entender como concesión más grande en las Américas a los intereses del Estado, si bien no a los del gobierno.

En términos generales, los tratados de derecho internacional de los derechos humanos establecen un principio de limitación a la declaración de un estado de sitio, el cual debe ser excepcional. Así, la suspensión de derechos fundamentales durante un estado de sitio está estrictamente limitada a las exigencias de la situación y está sujeta a un deber por parte del Estado de cumplir con las obligaciones que el derecho internacional impone. El derecho internacional de los derechos humanos, por su parte, busca ante todo circunscribir esta posibilidad de limitación a los derechos fundamentales, regulando y precisando el uso de la suspensión o derogación en estados de excepción.

La guerra constituye el arquetipo de una situación en la cual la seguridad e independencia del Estado y la vida de la nación son amenazados. La guerra, como concepto del derecho internacional, se encuentra enmarcada dentro de un esquema jurídico-normativo muy elaborado: el derecho internacional humanitario. El terrorismo, por otra parte, es un fenómeno generalizado, el cual no cuenta con una regulación similar a la de la guerra. Definir el terrorismo tal y como está definida la guerra es una tarea en la cual se ha trabajado abundantemente, pero que no arroja resultados unificados.

En Canadá, definir el término «terrorismo» ha sido un ejercicio problemático (Cohen, 2005, p. 199). En un intento de definición, el Código Criminal canadiense (Criminal Code) en el artículo 83.01 explica la «actividad terrorista». Dentro de esta definición se incluye la mayoría de actos de violencia cometidos por razones políticas, religiosas o ideológicas con la intención de intimidar al público «con relación a su seguridad, incluyendo la seguridad económica, u obligando a una persona, gobierno o a una organización nacional o internacional a llevar a cabo un acto o a abstenerse de llevarlo a cabo». El terrorismo, a pesar del amplio cuestionamiento en torno a su definición, constituye, al igual que la guerra, otro arquetipo de amenaza a la seguridad e independencia del Estado y a la vida de la nación.

La experiencia canadiense es un reciente ejemplo de negociación entre, por un lado, la defensa de derechos humanos y, por otro lado, el intento de prevenir ataques terroristas en un país como Canadá, el cual se ha caracterizado tradicionalmente por un fuerte respeto al imperio de la ley, a las instituciones políticas independientes y sólidas, y a la legitimidad democrática. Canadá es un país que es mundialmente reconocido por una muy limitada experiencia en temas de corrupción. En términos generales, no es errado afirmar que Canadá es considerado como un modelo de respeto a los derechos humanos. A pesar de esto, la protección de estos derechos supone igualmente obstáculos y desafíos.

El fenómeno del terrorismo es una realidad social históricamente mucho más presente en América Latina que en Canadá. Este país tuvo que adoptar medidas antiterroristas sin el beneficio de décadas de reflexión activa sobre el tema del terrorismo. Así, parece útil (o incluso necesario) invocar la experiencia muy amplia de las instituciones del régimen de protección interamericano de derechos humanos.

El presente artículo se enfocará en el fenómeno del terrorismo, tomando como base la experiencia de Canadá. En una primera parte se analizará la realidad de la lucha contra el terrorismo en este país. En una segunda parte serán expuestas las medidas recientemente adoptadas por el gobierno canadiense para la prevención del terrorismo. Con ese fin, se hará alusión específicamente a la Ley Antiterrorismo de 2015 (Antiterrorist Act) y cambios propuestos por el gobierno en 2017. Dentro de esta segunda parte, a través de una comparación con el sistema interamericano de derechos humanos, se desarrollará un análisis de los aspectos problemáticos de esta ley con relación a tres derechos fundamentales: la libertad de expresión, la vida privada y la libertad personal. En una tercera y última parte, se expondrá el impacto de la lucha contra el terrorismo sobre los derechos humanos en general.

II. LUCHA CONTRA EL TERRORISMO: LA EXPERIENCIA DE CANADÁ

Con relación al terrorismo, Canadá posee una experiencia muy limitada. Hubo un movimiento terrorista al inicio de los años setenta, así como, posteriormente, actos terroristas más aislados y limitados.

II.1. El Frente de Liberación de Quebec (FLQ)

En la historia moderna del país, solo ha habido un movimiento terrorista significativo: el Frente de Liberación de Quebec (FLQ). En el año 1970, este grupo condujo una campaña de ataques que incluyó el uso de bombas, el secuestro del diplomático británico James Cross y el asesinato del entonces ministro de trabajo de la provincia de Quebec, Pierre Laporte (Cohen, 2005, p. 548).

Estos hechos conllevaron a la aplicación de la Ley sobre Medidas de Guerra (War Measures Act) de 1914 por parte del gobierno federal, la única aplicación de esta ley en tiempos de paz. Como consecuencia, se declaró el estado de excepción, lo que conllevó a la suspensión de algunos derechos fundamentales como el habeas corpus y a la intervención militar del ejército federal. Cientos de personas fueron entonces encarceladas de manera preventiva (Cohen, 2005, p. 548). Luego de las medidas tomadas por el gobierno federal, entre ellas las investigaciones que prosiguieron al arresto de los miembros del FLQ, se pudo determinar que el frente era un grupo muy reducido en hombres, el cual involucró a no más de dos docenas de personas.

La crisis de octubre de 1970 en Canadá «fue un tiempo de arrestos y detenciones arbitrarios, de pesquisas y decomisos irracionales, y de un reducido debido proceso» (Cohen, 2005, p. 549). Debido a los abusos que se produjeron por parte de las fuerzas policiales, la Ley sobre Medidas de Guerra fue revisada con el propósito de incluir mayores garantías ciudadanas en tiempos de emergencia. Este proceso de revisión condujo a la promulgación y la adopción de la Carta Constitucional de Derechos y Libertades (Canadian Charter of Rights and Freedoms) en 1982. Igualmente, en el mes de julio del año 1988, el gobierno federal promulgó la Ley de Emergencias (Emergencies Act). Dicha ley derogó la Ley sobre Medidas de Guerra y autoriza a título temporal medidas extraordinarias para salvaguardar la seguridad en tiempos de emergencia nacional.

II.2. El vuelo de Air India de 1985

En el año 1985, se produjo el ataque terrorista más importante en la historia de Canadá. Un artefacto explosivo fue instalado dentro de un equipaje en el aeropuerto de Vancouver, en la provincia de Colombia Británica. La bomba explotó en el aire dentro del vuelo de Air India 182, sobre el Océano Atlántico, cerca de Irlanda. Como consecuencia, 329 personas perdieron la vida, entre ellas 280 canadienses. Este ataque aéreo fue el que más muertes produjo en la historia de la aviación, antes del 11 de septiembre de 2001 (Roach, 2011, p. 45). A pesar de la participación de varias personas, solo Inderjit Singh Reyat fue procesado y condenado por el delito de homicidio culposo en 1991 (R. v. Reyat, 1991; R. v. Reyat, 2003).

A raíz de los pocos resultados que se obtuvieron en la investigación de este suceso, en el año 2006, el entonces Primer Ministro de Canadá, Stephen Harper, ordenó la creación de una Comisión de Investigación del vuelo de Air India. Las conclusiones de esta comisión demostraron claramente que el pobre manejo de la situación fue una consecuencia de la falta de un comando y un control adecuados sobre una situación como esta. También se estableció que, en casos como este, las diferentes agencias gubernamentales deben trabajar conjuntamente en el difícil proceso de convertir las actividades de inteligencia en evidencia (Forcese & Roach, 2015b, p. 45).

La tragedia del vuelo de Air India es un claro ejemplo del daño que la actividad terrorista puede causar en Canadá. Sin embargo, extrañamente, la tragedia no produjo una reacción tan marcada como aquella que desencadenó la llamada «crisis de octubre de 1970».

II.3. Los ataques del 11 de septiembre de 2001

Los ataques terroristas del Al Qaeda del 11 de septiembre de 2001 ocasionaron un cambio fundamental en la historia de Canadá. En los días siguientes a estos ataques, se expandieron ciertos rumores sobre la posible entrada de los terroristas a Estados Unidos desde Canadá. A pesar de la falsedad de estas aseveraciones, toda esta situación produjo la necesidad de tomar medidas extremas para contrarrestar la idea de que Canadá era el eslabón débil de la lucha contra el terrorismo. Al estar localizada dentro de la esfera de la hegemonía política, económica y militar de Estados Unidos, se le exigió a Canadá endurecer los controles en la frontera norte de Estados Unidos, so pena de dramáticas consecuencias económicas (Grenier, 2011, p. 5). Esta interdependencia entre Estados Unidos y Canadá llevó, entre otras cosas, a la firma de la Declaración Conjunta de Cooperación sobre la Seguridad en la Frontera y Migraciones Regionales, así como de la Declaración sobre la Frontera Inteligente en diciembre de 2001.

Como consecuencia de estos trágicos eventos, Canadá adoptó en octubre de 2001 —tan solo un mes después de los ataques del 11 de septiembre—, el proyecto de ley C-36, inspirado en parte en el Patriot Act de Estados Unidos. El proyecto incluía importantes restricciones a la libertad individual (Grenier, 2011, p. 73). Este fue adoptado y sancionado el 18 de diciembre de 2001, promulgándose así la Ley Antiterrorismo de 2001, predecesora de la ley con el mismo nombre del año 2015. Esta ley es el componente legislativo de la reacción de Canadá a los ataques del 11 de septiembre. Otros países, entre ellos Estados Unidos y el Reino Unido, reaccionaron igualmente por vía legislativa (Jenkins, 2003, p. 66).

La Ley Antiterrorismo de 2001 otorgó al Ministro de Gobierno prerrogativas que incluían la emisión de un certificado de seguridad, lo cual a su vez tenía como resultado la encarcelación indefinida de extranjeros. Este certificado era una medida tomada a la manera de un acto administrativo no motivado: así, no era posible conocer sus fundamentos ni justificaciones (Forcese & Roach, 2015b, p. 66).

Algunas de las personas que vieron coartado su derecho a la libertad personal por estos certificados de libertad denunciaron la validez constitucional de Ley Antiterrorismo de 2001. En la última década, la Corte Suprema de Canadá profirió varias decisiones con relación a estas demandas (R. v. Khawaka). Como consecuencia, algunas de las disposiciones de la Ley Antiterrorismo de 2001 fueron declaradas inconstitucionales. Sin embargo, el núcleo esencial de la ley sigue siendo aplicable hoy en día, gracias a la Ley Antiterrorismo de 2015.

En definitiva, los ataques del 11 de septiembre crearon un cambio de paradigma en la lucha contra el terrorismo en Canadá. A pesar de que estos no fueron los primeros ataques, ni los más importantes, el hecho de estar dirigidos contra Estados Unidos incrementó su importancia. En efecto, fueron considerados como un ataque a la preeminencia mundial de este país (Grenier, 2011, p. 73). Como se mencionó, las medidas antiterroristas adoptadas en Estados Unidos, incluyendo el Patriot Act, fueron imitadas en muchos países democráticos y no democráticos. Esta reacción legislativa llevó a una desestabilización del equilibrio entre derechos fundamentales y la seguridad e independencia del Estado.

II.4. Ataques de «lobos solitarios» de 2014 y 2017

En octubre de 2014 se perpetraron dos ataques en Canadá, ejecutados por Al Qaeda y el denominado Estado Islámico (ISIS) (Forcese & Roach, 2015b, p. 86). El primero tuvo lugar en una pequeña ciudad cerca de Montreal: un individuo arrolló con un carro a un soldado ocasionándole la muerte. El segundo ocurrió en Ottawa, la capital del país: otro individuo fusiló a un soldado de la guardia del Parlamento, para luego entrar disparando a la sede del gobierno. Ambos agresores fueron abatidos por las fuerzas de seguridad. Forcese y Roach resaltan la dificultad de muchos canadienses para entender cómo un terrorista armado pudo atravesar la colina del Parlamento y vencer la resistencia opuesta en la entrada del bloque central, logrando llegar al pasillo de honor del Parlamento, tan solo a algunos metros del lugar donde estaban reunidos el primer ministro y otros miembros del Parlamento (2015b, p. 359).

En enero de 2017 se produjo otro ataque en la ciudad de Quebec: un hombre entró en una mezquita de la ciudad (Grande Mosquée) y mató a seis musulmanes. A diferencia de los ataques de 2014, este episodio más reciente parece inspirarse en la ideología racista de la extrema derecha. De cualquiera manera, se debe definir sin ninguna duda como otra instancia de terrorismo en Canadá.

Se podría determinar con claridad suficiente que los ataques ocurridos en 2014 y 2017 no fueron eventos aislados, pues estos se hubieran podido prever (Forcese & Roach, 2015b, p. 361). Sin embargo, con respecto a los ataques de 2014, después de las debidas investigaciones, se determinó que ambos casos fueron actos de (los así llamados) «lobos solitarios» (Forcese & Roach, 2015b, p. 86). Es decir, actos perpetrados por individuos desconectados de redes terroristas internacionales, lo cual hace más difícil su detección. Los indicios disponibles en relación con el ataque de 2017 sugieren lo mismo. Tras la consumación de estos ataques, se evidenció la pronta reacción del sistema de seguridad, lo que permitió la limitación del daño. Sin embargo, no cabe duda de que los resultados hubieran podido ser más graves si estos ataques hubieran sido planeados con mayor sofisticación.

III. MEDIDAS RECIENTEMENTE ADOPTADAS POR EL GOBIERNO CANADIENSE PARA LA PREVENCIÓN DEL TERRORISMO

El gobierno canadiense reaccionó rápidamente a los ataques de octubre de 2014, promulgando la nueva Ley Antiterrorismo de 2015. La adopción de esta ley se llevó a cabo durante los últimos meses de gobierno del Primer Ministro Stephen Harper. Esta ley fue criticada por imponer demasiadas restricciones a la libertad personal (Forcese & Roach, 2015a, p. 25). La ley se encuentra en vigor hoy en día; sin embargo, el actual gobierno del primer ministro Justin Trudeau anunció a mediados del año 2016 su reevaluación. Como parte de esta reevaluación, durante los meses de septiembre a diciembre del mismo año, se realizó una consulta pública sobre la seguridad nacional (Government of Canada, 2016). El 21 de junio de 2017, el gobierno canadiense presentó un proyecto de ley (proyecto C-59 o Bill C-59) que propone varios cambios a la Ley Antiterrorismo de 2015 (Protecting Canadians and their Rights, 2017). El proyecto C-59 será debatido en la próxima sesión del Parlamento, de manera que los futuros cambios a la ley canadiense resultan, por el momento, inciertos.

Es necesario anotar preliminarmente que el ordenamiento jurídico canadiense garantiza los mencionados derechos tanto a los ciudadanos canadienses como a los extranjeros. En la decisión de la Corte Suprema de Canadá en el caso Singh v. Canada (1985), la Honorable Magistrada Wilson afirmó que el término «cada uno», utilizado en la formulación del artículo 7 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, «engloba todo ser humano que se encuentre en Canadá y que por este hecho se encuentra sujeto a la ley canadiense». En la decisión de Suresh v. Canada (2002), mencionada en el siguiente punto, se trató el tema de la posibilidad para un demandante de asilo de ser titular de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de asociación, lo cual se resolvió afirmativamente. Finalmente, en Charkaoui v. Canada (2007), la Corte confirmó que el derecho a la protección contra la detención arbitraria, que se encuentra garantizado bajo el artículo 9 de la Carta, es aplicable a los extranjeros.

La Ley Antiterrorismo de 2015 presenta diferentes aspectos problemáticos, especialmente en cuanto a los siguientes derechos fundamentales: derecho a la libertad de expresión, derecho a la vida privada y derecho a la protección frente a la detención arbitraria o a la libertad personal. A pesar de que Canadá no forma parte del sistema interamericano de derechos humanos, considero interesante y útil comparar la protección de estos derechos en el marco jurídico canadiense y la protección de estos mismos derechos en el marco del sistema interamericano, mucho más sofisticado en estas materias. El presente capítulo se enfocará en esta comparación.

III.1. El derecho a la libertad de expresión

III.1.1. La regulación canadiense

La Ley Antiterrorismo de 2015 modifica el Código Criminal canadiense al establecer un nuevo delito en el artículo 83.221(1), definido como la «preconización o fomentación del terrorismo en general a través de la comunicación de declaraciones». A través de esta formulación, la ley extiende el alcance del artículo 83.22 de la misma norma, la cual prevé como delito dar instrucciones a otra persona para la comisión de un acto terrorista, sea este ejecutado o no, sin necesidad de que sea realizado dentro del territorio canadiense.

La formulación normativa de la ley es muy imprecisa. A manera de ejemplo, si una persona publica un blog en el cual manifiesta que la gente debería apoyar a los kurdos que luchan contra el régimen de al-Ásad en Siria, su acto podría tipificarse dentro del artículo 83.221(1), ya que, gracias a la falta de claridad en cuanto a los conceptos «preconizar» y «fomentar», esta interpretación sería válida. Con el fin de aclarar estos dos conceptos de preconización y fomentación, se podría recurrir a decisiones de la Corte Suprema tales como la del caso R. v. Sharpe (2001). En dicha decisión, la corte definió el término «preconizar» como «incentivar activamente la perpetración de las infracciones». Asimismo, en la decisión Mugeresa v. Canada (2005) del mismo tribunal, se definió el término «fomentar» como «apoyo activo o instigación», precisando no obstante que, para que se configure la acción de fomentar, es necesario más que un simple incentivo (Forcese & Roach, 2015a, p. 10).

La Carta Constitucional de Derechos y Libertades garantiza en su artículo 2 la libertad de expresión como una libertad fundamental. Sin embargo, esta, al igual que otras libertades, encuentra limitaciones. Diversas decisiones de la Corte Suprema de Canadá ilustran estos límites. Por ejemplo, en 2002 la Corte señaló, en el caso de un individuo que recolectaba dinero para los Tigres Tamiles de Sri Lanka, que un discurso que contribuye a la violencia no es una manifestación del derecho a la libertad de expresión y, por lo tanto, no está protegido por la Carta. El demandante argumentó que sus derechos habían sido restringidos injustamente, pues él no participaba en ninguna actividad terrorista, y que además él solo recolectaba fondos y apoyaba actividades que podrían, hasta cierto punto, apoyar a los Tigres Tamiles en el contexto de la guerra civil que se desarrollaba en Sri Lanka. La corte fundamentó su decisión a través de una ponderación del derecho a la libertad de expresión y la represión de los actos violentos, encontrando que «una forma de expresión violenta o terrorista o que contribuye a la violencia o al terrorismo no se beneficiaría probablemente de la protección de las garantías previstas en la Carta» (Suresh v. Canada).

En otra decisión de 2012, la Corte trató la constitucionalidad del artículo 83.01 (1) b) i) A) del Código Criminal, según el cual puede considerarse una actividad terrorista, entre otras, un acto u omisión cometido en Canadá o en el extranjero, a nombre —exclusiva o no exclusivamente— de un fin, objetivo o causa política, religiosa o ideológica. De manera específica, la corte debió determinar si el efecto de este artículo iba en contra del derecho a la libertad de expresión. La corte estableció que la actividad violenta y las amenazas de violencia no se benefician de la garantía constitucional a la libertad de expresión. Igualmente, precisó que este artículo debe ser interpretado en su integridad. Por lo tanto, solo la persona que no actúa dentro de la expresión legítima de determinada forma de pensamiento, creencia u opinión, y que se entrega más bien a algún acto de violencia grave, o que amenaza a otro con hacerlo, debe encontrar su responsabilidad comprometida bajo el régimen de la Ley Antiterrorismo de 2015 (R. v. Khawaka).

La diferenciación entre criminalizar la expresión de una amenaza de violencia —lo cual no violaría la libertad de expresión según esta última decisión— y criminalizar la preconización o el fomento del terrorismo en general se encuentra en la opción que tiene el destinatario de la comunicación de ejecutar la actividad terrorista o no (Forcese & Roach, 2015a, p. 4). En cualquier caso, se debe tratar de una infracción excesiva que pueda tener un efecto paralizador, es decir, que imponga un peligro sobre el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión (Corporation of the Canadian Civil Liberties Association, Canadian Journalists for Free Expression, Sukanya Pillay, and Tom Henheffer v. R., p. 16). El proyecto C-59 propone la eliminación del crimen de «preconizar o fomentar el terrorismo en general» y su reemplazo por el delito de «aconsejar a otra persona a cometer un delito de terrorismo», lo que parece una definición más enfocada y defendible.

III.1.2. El derecho interamericano

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 13, ampara la libertad de expresión, excluyendo las incitaciones a la violencia. Con dicha exclusión se busca garantizar los límites necesarios de este derecho, con el fin de asegurar la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública. En 2006, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) presentó sus recomendaciones para la protección de los derechos humanos por parte de los Estados miembro de la Organización de Estados Americanos (OEA) en la lucha contra el terrorismo. En estas recomendaciones, reflejando su informe de 2002 sobre el mismo tema, la CIDH indicó que el carácter ofensivo del discurso, así como la apología al terrorismo, no justifican su restricción (Recomendaciones para la protección de los derechos humanos, 2006; Informe sobre terrorismo y derechos humanos, 2002).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso en torno a La última tentación de Cristo, invocando la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, indicó que la convención prohíbe la censura previa, incluyendo la referente a ideas que «chocan, inquietan u ofenden al Estado» (Olmedo Bustos y otros c. Chile, § 69). Esta prohibición se justifica, según la Corte IDH, en el pluralismo de ideas necesario en una sociedad democrática. Así, la Corte remarca que el objetivo mismo del artículo 13 de la Convención Americana es el de «fortalecer el funcionamiento de sistemas democráticos pluralistas y deliberativos mediante la protección y el fomento de la libre circulación de información, ideas y expresiones de toda índole» (Olmedo Bustos y otros c. Chile).

En cuanto a la censura previa en materia periodística, en esta misma decisión, la Corte IDH manifestó específicamente, además, que, en situaciones de terrorismo que den lugar a un conflicto armado o se produzcan en el contexto de un conflicto armado, los Estados deben «otorgar a los periodistas y a las instalaciones de los medios de comunicación la protección correspondiente a su estatus dentro del derecho internacional humanitario, el cual será presumiblemente el de los civiles y los objetivos civiles» (Olmedo Bustos y otros c. Chile). Este es otro ejemplo que evidencia el rechazo de la censura previa por parte de la Corte IDH.

En el caso Norin Catriman c. Chile (2014), la Corte IDH negó la validez de la aplicación de una ley antiterrorista a activistas de un pueblo indígena, subrayando que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y otra dimensión social, de igual importancia (§ 371). Para la Corte, el peligro del control preventivo consiste en la posibilidad de un efecto de intimidación e inhibición que puede llevar a la autocensura (§ 376). En otras palabras, el derecho a la libre expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo o previo, sino solo de «la imposición de responsabilidades posteriores para quien haya abusado de su ejercicio» (La colegiación obligatoria de periodistas, 1985).

En su Informe de 2015, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH consideró la Ley Antiterrorismo de 2015 y concluyó que su lenguaje vago puede vulnerar la libertad de expresión en Canadá (Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2015, § 298). En dicho Informe, la misma Relatoría Especial invocó una Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión, adoptada en el año 2015 por expertos del sistema universal y de los sistemas regionales de derechos humanos, según la cual, de acuerdo a su artículo 3(b), «conceptos vagos como los de "glorificar", "justificar" o "fomentar" el terrorismo no deberían ser utilizados» (Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2015, § 300). Así, la nueva penalización canadiense de un discurso puede calificarse como vaga, pues utiliza precisamente los términos preconizar y fomentar. A partir de ello, sumado al hecho de que el concepto de terrorismo es impreciso, se podría concluir que este aspecto de la Ley Antiterrorismo de 2015 va en contra de la libertad de expresión según el derecho interamericano de derechos humanos.

III.2. El derecho a la vida privada

III.2.1. La regulación canadiense

El derecho a la vida privada se ve igualmente comprometido con la Ley Antiterrorismo de 2015. La primera parte de esta ley incorpora, a su vez, la Ley sobre la Comunicación de Información con Alcances en relación con la Seguridad de Canadá. Esta última permite que instituciones como bancos, hospitales, fuerzas militares (como la policía), autoridades fiscales, entre otras, compartan información confidencial sobre personas privadas si dichas informaciones involucran la seguridad nacional. Sin embargo, el concepto de «seguridad nacional» es definido en el artículo 2 de la ley de manera muy amplia, incluyendo cuestiones de estabilidad económica o financiera, relaciones diplomáticas, funcionamiento de la internet, entre otras. El proyecto C-59 de 2017 no enmienda de manera significativa este aspecto de la Ley Antiterrorismo de 2015.

A nivel constitucional, la Carta Canadiense de Derechos y Libertades garantiza el derecho a la vida privada, proscribiendo las búsquedas e incautaciones abusivas. En la decisión del caso R. v. Plant (1993), la Corte estableció lo siguiente:

El artículo 8 tiene como objeto proteger a los particulares contra la intrusión del Estado en su vida privada. Los límites de la acción estatal se determinan a través de la ponderación entre el derecho de los ciudadanos al respeto de una expectativa razonable en materia privada y el derecho del Estado a asegurar la aplicación de la ley.

Este nuevo régimen de comunicación de información involucra necesariamente el tipo de informaciones protegidas en el artículo 8 de la Carta canadiense. Sin embargo, es difícil determinar la manera como esta ley sería aplicada en un caso concreto, debido al carácter confidencial del proceso y a la ausencia de mecanismos de control (Forcese & Roach, 2015b, p. 151). En otras palabras, debido a la ausencia de un mecanismo de control determinado, la norma permite el intercambio de información confidencial, lo cual sería probablemente inconstitucional.

Esta preocupación fue abordada por la Asociación para las Libertades Civiles de Colombia Británica, la cual, en 2015, sugirió la derogación completa de la Ley sobre la Comunicación de Información (Corporation of the Canadian Civil Liberties Association, Canadian Journalists for Free Expression, Sukanya Pillay, and Tom Henheffer v. R.). En Canadá, la violación al derecho a la vida privada a través del intercambio de información, puede conllevar a la violación de otros derechos fundamentales, como la protección contra la detención arbitraria.

III.2.2. El derecho interamericano

En su artículo 11 (2), la Convención Interamericana de Derechos Humanos protege el derecho a la vida privada y prohíbe injerencias arbitrarias o abusivas. Según la interpretación de la Corte IDH, el concepto de derecho a la vida privada es más amplio que la privacidad, «pues abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales» (I.V. c. Bolivia, § 152). La Corte reconoce que algunas restricciones están permitidas, pero, para ser consideradas como tales, estas tienen que «estar previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deber ser necesarias en una sociedad democrática» (Escher y otros c. Brasil; Ricardo Canese c. Paraguay). Como se puede notar, la formulación de este test por parte de la Corte IDH es idéntica a la utilizada en el artículo primero de la Carta Canadiense. En las recomendaciones de 2006, la CIDH, por su parte, insistió en la necesidad de un control judicial (Recomendaciones para la protección de los derechos humanos, 2006, p. 9), el cual parece no existir en Canadá. La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre —en sus artículos V, IX, y X— establece, por su parte, que toda persona tiene derecho a «la protección contra ataques abusivos contra su honor, su reputación y su vida privada y familiar», a «la inviolabilidad del domicilio» y a la «inviolabilidad y libre circulación de su correspondencia».

Desde el punto de vista canadiense, el problema radica en que la Ley de 2015 autoriza el intercambio masivo y continuo de información, con criterios de autorización muy amplios. A ello se suma a la probabilidad de que las víctimas nunca sean informadas sobre la utilización de sus datos personales (Forcese & Roach, 2015b, p. 153). Con el fin de ilustrar las consecuencias que pueden derivarse de este intercambio de información, el caso de Maher Arar, un ciudadano Canadiense de origen sirio, resulta de utilidad. El servicio de inteligencia de Canadá transmitió a la Agencia Central de Inteligencia de los Estados Unidos (CIA) sus sospechas de que Arar tenía lazos con Al Qaeda. La CIA detuvo a Arar en la ciudad de Nueva York durante la escala de un vuelo. Maher Arar fue en consecuencia deportado a Jordania y luego a Siria, sin garantizársele un debido proceso. Al llegar a ese país, fue torturado durante dos años. El caso finalizó con el hallazgo de que no existían fundamentos para la sospecha por parte del servicio de inteligencia canadiense en contra de Arar. El gobierno de Canadá presentó sus excusas y pagó diez millones de dólares a título de compensación. Estados Unidos nunca reconoció su falta (Forcese & Roach, 2015b, p. 70). En un reciente fallo, un juez de la Corte Suprema canadiense mencionó que la «tortura de Maher Arar en Siria es un ejemplo particularmente escalofriante de los peligros del intercambio incondicional de información» del tipo que permite la Ley Antiterrorismo de 2015 (Wakeling v. United States of America, § 104).

Hemos llegado a un punto en el que los algoritmos informáticos pueden extraer de los metadatos un perfil terrorista que puede o no corresponder con la realidad. Ello demuestra la urgente necesidad de establecer criterios claros para la transferencia de información privada y el acceso a un mecanismo efectivo de control independiente. En la Ley Antiterrorismo de 2015, así como en el proyecto C-59, no se encuentra ni lo uno ni lo otro.

III.3. El derecho a la libertad personal

III.3.1. La regulación canadiense

En tercer lugar, se encuentra el derecho a la libertad personal y, especialmente, la protección contra la detención o el encarcelamiento arbitrario. La ley Antiterrorismo de 2015 enmendó el artículo 83.3(2) y (4) del Código Criminal canadiense, autorizando a la policía la ejecución de detenciones sin previa orden de arresto, en caso de que exista una sospecha razonable de un acto terrorista. Esta medida puede estar vigente por un periodo de hasta siete días sin control judicial, siempre y cuando las autoridades consideren que el individuo podría llevar a cabo una actividad terrorista y que su arresto podría probablemente evitar su comisión. Una formulación más estricta esta propuesta en el proyecto C-59, autorizando la detención si existen motivos razonables para pensar que es necesaria para impedir la realización de actividad terrorista.

El artículo 83.3(2) y (4) del Código Criminal canadiense se aplica a todo acto terrorista, incluido «el complot, la tentativa, la amenaza, la complicidad después del hecho, la incitación y la perpetración» relativos a ese acto. Eso implica, por ejemplo, que un individuo podría ser detenido por siete días sin ningún control judicial si la detención podría probablemente evitar que él incite a cometer un acto terrorista.

El artículo 7 de la Carta Canadiense prevé que «todos los individuos tienen derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal». El artículo 9 garantiza a todo individuo el derecho contra la detención y el aprisionamiento arbitrarios. El derecho al habeas corpus es garantizado en el artículo 10, el cual también establece el procedimiento en caso de arresto o detención.

La preocupación radica en que una tenue conexión podría ser suficiente para fundar una sospecha en contra de una persona relacionada en cierta manera con una amenaza terrorista, con una amplia discreción dejada a la policía y con un cierto riesgo de sesgo racial (Cohen, 2005, p. 550). Por ejemplo, el riesgo de detención preventiva de un individuo parece aumentar si se trata de un musulmán (Canadian Civil Liberties Association, 2015).

En los casos que configuren una situación como la expuesta en la Ley Antiterrorismo de 2015, el periodo de siete días sin el control judicial del habeas corpus debería ser considerado como muy extenso. Sin embargo, el derecho constitucional canadiense es impreciso en este aspecto. De hecho, esta es la primera vez desde la crisis de 1970 que existe la facultad legal de detención preventiva sin motivos serios o establecidos y sin derecho a control judicial en las primeras 24 horas. Es claro que una detención preventiva sobre la base de la ley podría ser considerada, bajo los principios de justicia fundamental, como una amenaza al derecho constitucional a la libertad y la seguridad personal.

III.3.2. El derecho interamericano

El derecho interamericano podría ayudar a clarificar algunos instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, con relación a la protección de la libertad personal y especialmente a la protección contra la detención o el encarcelamiento arbitrarios. Con este fin, se podría recurrir a la aplicación del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Según el artículo 7, y más ampliamente según el artículo 25 de este instrumento, una persona privada de la libertad puede recurrir sin demora ante un juez con el fin de solicitar el control de legalidad de la detención, derecho que no puede ser restringido ni abolido. Por otra parte, el artículo XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre indica que «todo individuo privado de libertad tiene derecho a que un juez verifique inmediatamente la legalidad de esta medida y a ser juzgado sin retardo o, en lo contrario, a ser puesto en libertad».

A diferencia de Canadá, la Corte IDH ha tenido varias oportunidades de interpretar este derecho, fijando así parámetros que permiten circunscribir las limitaciones permitidas a la libertad personal. Por ejemplo, en el caso Bulacio, la Corte señaló que este derecho es de suma importancia, pues la detención arbitraria «genera un riesgo de que se produzca una violación de otros derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida» (Bulacio c. Argentina). La tutela de la libertad personal o física en el artículo 7 se aplica a cualquiera forma de privación de la libertad, incluyendo aquella que se da en el marco de la lucha contra el terrorismo y en el del control de la migración, y no solamente en un contexto más clásicamente penal (Wong Ho Wing c. Peru).

Igualmente, los organismos interamericanos de protección de los derechos humanos han tratado la cuestión del habeas corpus. Estos han declarado que el hecho de negar a los individuos acusados de terrorismo o traición el derecho al habeas corpus con el fin de contestar la legalidad de su detención constituye necesariamente una violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Salinas de Frías, Samuel & White, 2012).

El denominado principio de reserva de la ley es una garantía primaria del derecho a la libertad física, según el cual únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal. Este va acompañado de otro principio, el de la tipicidad, que obliga a los Estados a establecer tan concretamente como sea posible y «de antemano» las «causas y condiciones» de la privación de la libertad física (Chaparro Álvarez y Lopo Íñiguez c. Ecuador).

De manera general, la Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad de la CIDH, en su informe sobre el uso de la prisión preventiva de 2013, afirmó la necesidad de limitar la detención preventiva. El derecho interamericano impone criterios estrictos de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, con un control judicial efectivo de la detención preventiva (Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad, 2013, pp. 66-82).

Ni la Ley canadiense Antiterrorismo de 2015 ni el proyecto C-59 parecen respetar las exigencias de establecer anticipadamente las condiciones específicas de detención, ni el pleno derecho al habeas corpus. Ello suele producir un efecto paralizador con respecto a la libertad personal en Canadá. Otros aspectos problemáticos de la ley incluyen, por ejemplo, la potestad de las autoridades canadienses de añadir el nombre de una persona en una lista de exclusión aérea o no-fly list, sin que esa persona sea notificada y sin conocer las razones por las cuales fue incluida en la lista, teniendo como recurso la contestación ex parte o in camera de esa medida, para lo cual esta persona debe demostrar un error irrazonable (Forcese & Roach, 2015b, p. 185). A este respecto, es una lástima que el derecho canadiense no incluye el recurso de amparo, un tipo muy eficaz de recurso sencillo y rápido protegido por el artículo 25 de la Convención (Provost, 1992).

IV. EL IMPACTO DE LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO SOBRE LA LIBERTAD PERSONAL

De la evolución del derecho canadiense se puede evidenciar que la normatividad nacional se ve influenciada por eventos que marcan la conciencia nacional, incluso si estos eventos no constituyen una situación de riesgo para la viabilidad del ordenamiento jurídico. El carácter político de las diferentes medidas antiterroristas justifica la intervención gubernamental. Se puede observar en el caso canadiense, aun más claramente que en Estados Unidos después del 11 de septiembre de 2001, el modo como ataques terroristas previsibles, los cuales corresponden a lo que la ley anticipa, resultan en cambios legislativos imprevisibles, cambios que no están sustantivamente relacionados con esos ataques.

La restricción impuesta a varios derechos humanos estipulada en la ley de 2015 es presentada como resultado del necesario equilibrio entre estos derechos y la seguridad ciudadana. Sin embargo, esta formulación no tiene en cuenta la dimensión temporal de la amenaza a la seguridad o independencia del Estado, ni la suspensión de derechos no más allá de lo estrictamente necesario, teniendo en cuenta las exigencias de la situación. Es así como el terrorismo se ha convertido en la nueva normalidad, dejando de ser una situación excepcional. El peligroso resultado es, inevitablemente, una evolución inexorable hacia una libertad personal cada vez más limitada.

Esta limitación de los derechos humanos no tiene lugar solamente en el marco del terrorismo, sino también frente a cualquier fenómeno que se perciba como una fuente de inseguridad. Las bandas criminales, el narcotráfico, la corrupción o las invasiones de terrenos son presentados no como una situación anormal o un desafío a superar, sino como una degradación del tejido social, lo que constituye también una nueva normalidad.

Se podría decir que existe una especie de «movimiento tectónico» hacia la limitación de los derechos humanos en el nombre de la seguridad ciudadana. A manera de ejemplo, el discurso político de Donald Trump corresponde a lo que mucha gente busca: una solución de opresión según la cual renunciamos en parte a nuestros derechos fundamentales a cambio de mayor estabilidad y orden. Este balance fue implantado igualmente en muchas dictaduras fascistas e incluso en la dictadura nazi. Por el contrario, el régimen de los derechos humanos implica el rechazo de esta fórmula a favor del principio de la dignidad humana.

El «movimiento tectónico» que describo ocurre a una escala nacional, nivel en el cual hay más respuestas que en el sistema internacional de protección de los derechos humanos. Por esta razón, la protección de los derechos humanos por parte del sistema internacional y de instituciones como la CIDH y la Corte IDH opera como una barrera que limita la degradación de los derechos humanos.

V. CONCLUSIONES

He expuesto como el terrorismo ha afectado a Canadá, tanto a partir de argumentos políticos a nivel nacional como impulsado por grupos extremistas a escala mundial. Los más recientes acontecimientos reflejan, a su vez, la falta de coordinación entre las entidades gubernamentales de protección y el refuerzo por vía legislativa de las medidas para la lucha contra el terrorismo. Los derechos fundamentales resultan afectados por estas medidas, en el sentido en que su ejercicio se ve coartado bajo el argumento de la protección de la seguridad de las instituciones estatales y de la nación.

Analicé principalmente los derechos a la libre expresión, a la vida privada y a la libertad personal, con el fin de ilustrar el efecto de estos instrumentos normativos. Una visión comparativa del marco jurídico canadiense y el derecho interamericano fue útil para identificar la manera como estos dos sistemas se correlacionan. En el contexto canadiense, algunos aspectos del derecho interamericano complementan la Carta Constitucional canadiense de Derechos Fundamentales. La Corte IDH, a su vez, ha desarrollado un papel importante en América Latina desde su establecimiento hace 30 años. Desafortunadamente, Canadá no forma parte plena del sistema interamericano de derechos humanos: hasta ahora, Canadá se ha abstenido de ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a pesar de ser miembro de la OEA desde 1990. El argumento de varios gobiernos canadienses para la no ratificación ha sido el obstáculo encontrado en el artículo 4, en el que se define el derecho a la vida como aplicable a partir del momento de la concepción. En Canadá, el tema del aborto fue ampliamente debatido en los años ochenta y ningún partido político desea resucitar ese debate. Como resultado, la Corte IDH no tiene competencia para considerar casos canadienses. La CIDH, por su parte, tiene competencia sobre los Estados miembro de la OEA —Canadá incluso— a través de la interpretación creativa de la Carta de la OEA y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Considero que no sería del todo desatinado afirmar que en Canadá existe un sentimiento de suficiencia, en tanto se considera que ya existe en el país un sistema complejo de garantías y que, por lo tanto, no es necesaria la ayuda de una corte en Costa Rica. La realidad es otra. Como lo demostré con el ejemplo de la Ley Antiterrorismo de 2015 y la discusión presente del proyecto C-59, hay varios aspectos de derechos humanos que se beneficiarían de una interacción más profunda con el sistema interamericano. Canadá también tiene una responsabilidad muy grande de contribuir a la solidificación de la defensa de los derechos humanos en el hemisferio occidental. Es hora de asumir esta responsabilidad.

 

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Recibido: 03/02/2017
Aprobado: 31/07/2017

 

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