DERECHO CIVIL

 

El origen de la «Parte general» del derecho privado brasileño^*

The Origin of the «General Part» of Brazilian Private Law

 

Jan Peter Schmidt ^**

* El original fue publicado bajo el título «Der Ursprung des Allgemeinen Teils im brasilianischen Privatrecht» (Schmidt, 2013a) en un libro que recoge las ponencias presentadas en las reuniones de Ciążeń (Polonia, 2010) y Heidelberg (Alemania, 2012), en las que los participantes provenientes de Alemania, Brasil, Polonia y Portugal discutieron las cuestiones de la parte general del derecho civil.
** Investigador del Instituto Max-Planck de Derecho Comparado y Derecho Internacional Privado en Hamburgo (Alemania). Doctor por la Universidad de Regensburg (Alemania). Código ORCID: 0000-0002-7727-7775. Correo electrónico: schmidt@mpipriv.de.

 

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RESUMEN

El antiguo Código Civil brasileño de 1916, así como el nuevo de 2002, comenzaba con una «Parte general» en el espíritu del llamado «sistema de las Pandectas (Pandektensystem)». La doctrina alemana solía explicar esta característica por medio de la influencia del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) de 1896, sin entrar en mayores detalles. En Brasil, a su vez, es muy difundida otra visión, según la cual la idea de una «Parte general» fue introducida en el derecho brasileño mucho antes de la promulgación del BGB. Sin embargo, un análisis más profundo de la cuestión muestra que ambos puntos de vista son imprecisos. Mientras que es cierto que en el derecho brasileño la «Parte general» ya existía a la mitad del siglo XIX, no era una creación original, sino que tuvo su origen en la recepción de la doctrina pandectística alemana. Al mismo tiempo, vale resaltar que ya en los proyectos brasileños de codificación del siglo XIX, la «Parte general» recibió un tratamiento independiente que aún es visible en el nuevo Código Civil de 2002. La idea de una «Parte general» se muestra fuertemente enraizada en la cultura jurídica brasileña, y las experiencias con ella constituyen un valioso objeto de estudio también para el observador europeo.

Palabras clave: Parte general, derecho privado, pandectística alemana, codificación civil, derecho brasileño.

 

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ABSTRACT

The old Brazilian Civil Code from 1916, as well as the new one from 2002, began with a «General Part» in the spirit of the Pandektensystem. German legal doctrine, without further analysis, has often ascribed this characteristic to the influence of the German Civil Code (BGB). In Brazilian legal scholarship, on the other hand, the common view is quite different and holds that the idea of a «General Part» already existed in Brazil long before the BGB. However, a closer look reveals that both points of view are imprecise. While it is true that the «General Part» can be found in Brazilian private law already in the middle of the 19th century, it was no original creation, but based on the reception of German pandectist literature. At the same time, it needs to be emphasized that already in the Brazilian codification drafts from the 19th century, the «General Part» received, at least in parts, a treatment that differed from the German writings, and this independent tradition was continued up to the new Code from 2002. Hence, the idea of a «General Part» of private law is deeply entrenched in Brazilian legal culture, and the experiences with it are also of interest to the European observer.

Key words: General Part, private law, german pandectist, civil codification, brazilian law.

 

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I. PUNTOS DE VISTA DIFERENTES EN ALEMANIA Y EN BRASIL

Si un jurista alemán mira los Códigos Civiles brasileños de 1916 y 2002, lo primero que probablemente notará es que siguen el llamado «sistema de las Pandectas (Pandektensystem)»¹: ambos comienzan con una «Parte general», seguida por las cuatro partes de «Derecho de familia», «Derecho de las cosas», «Derecho de las obligaciones» y «Derecho de las sucesiones»². A pesar de algunas diferencias en los detalles, la similitud con la construcción del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) es evidente. Por esta razón, notables juristas alemanes llegaron a la conclusión de que la estructura de los Códigos Civiles brasileños y, principalmente, la existencia de una «Parte general» —ausente en la mayoría de los códigos civiles del mundo (véase Schmidt, 2012)— tienen influencia directa del BGB³. Tal influencia no sería, de ninguna manera, inesperada, ya que está presente en muchas partes del mundo. En Europa, por ejemplo, se encuentra en Grecia, Polonia y Portugal; fuera de Europa, la verificamos en Japón y en Corea⁴. Además, también las circunstancias temporales parecen indicar dicha conexión: el BGB fue promulgado en 1896 y el primer Código Civil brasileño, en 1916. El legislador brasileño habría tenido tiempo suficiente de inspirarse en el BGB.

Sin embargo, en la ciencia jurídica brasileña, hay otro modo de ver la situación. Con frecuencia, leemos en la literatura brasileña que la idea de una «Parte general» en Brasil data de mediados del siglo XIX, es decir, precedería al BGB alemán⁵. Un prominente autor brasileño, incluso, llegó a defender que la «Parte general» alemana fue influenciada por el derecho brasileño (Meira, 1983, p. 394).

De esta forma, tenemos dos opiniones muy diferentes e incluso antagónicas con respecto al origen de la «Parte general» en Brasil. ¿Habría sido una creación nacional brasileña o se trata de una recepción del derecho alemán? Este artículo trata de aclarar esta pregunta.

II. LAS DIFERENTES ETAPAS DE LA «PARTE GENERAL» EN EL DERECHO PRIVADO BRASILEÑO

En primer lugar, se trata de evitar un posible malentendido que podría ser causado por el hecho de que el Código Civil portugués también tiene una «Parte general» (Ernst, 2013, p. 223). Como Brasil fue una colonia portuguesa hasta 1822 y hasta esa fecha seguía el derecho de la metrópoli (Pontes de Miranda, 1928, p. 49), sería posible concluir que Brasil «heredó» la «Parte general» de Portugal. Eso sería, sin embargo, un error porque en Brasil ya existía una «Parte general» desde antes que en Portugal, donde recién en 1966, con la entrada en vigor del segundo Código Civil, se adoptó el Pandektensystem (Müller, 2008, p. 67). Además, aunque la doctrina portuguesa del siglo XIX ha ejercido, como se mostrará a continuación, una cierta influencia en el desarrollo de la «Parte general» en Brasil e incluso hasta el día de hoy las culturas jurídicas brasileñas y portuguesas tengan lazos estrechos⁶, con respecto a la cuestión aquí analizada, el desarrollo de cada país ha sido, esencialmente, independiente uno del otro.

II.1. La «Parte general» en la Consolidación de las leyes civiles de 1858

Como ya se mencionó en la introducción, la idea de una «Parte general» se encuentra en el derecho privado brasileño desde mediados del siglo XIX. Para una mejor comprensión, es necesario reconstruir la situación legal de la época (a este respecto, véase Schmidt, 2009b, p. 18). Incluso después de la independencia de Brasil en 1822, se ordenó la continuación de la validez de las leyes portuguesas en el país hasta que estas fueron reemplazados por la legislación brasileña. La Constitución brasileña de 1824 ya preveía la creación de un Código Civil, pero el gobierno tardó en tomar medidas para concretar tal objetivo⁷. Por lo tanto, la fuente legal más importante en el Brasil joven eran aún las antiguas Ordenaciones Filipinas portuguesas de 1603. Además de contener brechas y ser asistemáticas⁸, muchas de las disposiciones de esta recopilación ya estaban obsoletas o habían sido modificadas por otras leyes. De esta forma, no resulta sorprendente que la situación legal de Brasil de mediados del siglo XIX fuera vista como extremadamente caótica y confusa.

Los juristas brasileños deseaban tener un Código Civil propio que no solo ordenara y estructurara el derecho privado, sino que lo modernizara. En ese momento histórico, entró en escena un jurista que hoy es reconocido como el fundador de la ciencia jurídica brasileña: Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883)⁹. El aprecio enorme que recibió no solo en Brasil, sino también en otros países sudamericanos, se manifiesta, por ejemplo, en que se lo denomine el «Savigny de las Américas» (Valladão, 1970, p. 371)¹⁰. Teixeira de Freitas no solo inició definitivamente el movimiento para la codificación en Brasil, sino que fue su principal protagonista (aunque sin éxito en vida). En el año 1854, presentó al gobierno brasileño un plan para la creación de un Código Civil¹¹. Así, el primer paso consistiría en la identificación de todas las normas civiles en vigor y en su ordenación sistemática. El segundo paso, para este autor, sería el desarrollo de un verdadero código. Su sugerencia de primero consolidar el derecho vigente, para luego codificarlo¹², encontró aprobación por parte del gobierno imperial, que le confería un mandato correspondiente.

Teixeira de Freitas realizó el «trabajo hercúleo» (Valladão, 1970, p. 363) de ese primer paso en los años 1855-1857. Sus esfuerzos resultaron en la «Consolidación de las Leyes civiles». Esto fue equiparable a lo que hoy podría llamarse un «restatement» (Michaels, 2009): de entre el gran número de fuentes legales brasileñas y portuguesas. Asimismo, identificó aquellas normas de derecho civil que seguían vigentes y las transformó en 1 333 artículos, indicando para cada uno de ellos la fuente¹³. Además, organizó las normas vigentes de acuerdo con el siguiente sistema:

I. Parte general

1. De las personas

2. De las cosas

II. Parte especial

1. De los derechos personales

2. De los derechos reales

Aquí encontramos el origen de las afirmaciones de muchos juristas brasileños que dicen que la «Parte general» existe en Brasil desde hace más tiempo que en Alemania¹⁴. Y si comparamos los datos de la Consolidación, concluida en el año 1857 y publicada oficialmente por el gobierno en 1858 (cuando ella adquirió, al menos de hecho, el status de Código Civil), con los del BGB, promulgado en 1896, esas observaciones son plenamente justificables.

Sin embargo, se debe prestar atención al hecho de que la «Parte general» en Alemania nació mucho antes del BGB. Ya se encontraba en el Código Civil sajón de 1863¹⁵, el cual, en las palabras de Wieacker, «en su compromiso conceptual y sistemático, fue precursor y ensayo general del futuro código alemán» (1967, p. 464). E incluso mucho tiempo antes de eso, la «Parte general» había sido un componente fijo de los tratados de la pandectística, que, a su vez, habían sido influenciados por el derecho natural (sobre el tema, véase Schmoeckel, 2003, § 14). Se puede mencionar, principalmente, el Grundriß eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen (Compendio de un sistema de derecho civil común por el propósito de las clases pandectísticas) de 1807, escrito por Georg Arnold Heise. El papel en la popularización del Pandeketensystem fue decisivo, así como la obra de Friedrich Carl von Savigny System des heutigen Römischen Rechts, publicada entre 1840 y 1849. Si nos preguntamos de dónde Teixeira de Freitas sacó la idea de una «Parte general», la respuesta debe ser:de los tratados alemanes de la pandectística, que conocía muy bien. Él fue fuertemente influenciado especialmente por Savigny, y él expresó muchas veces su gran admiración por esta «suprema autoridad» (1876, p. CLV), así como por la ciencia jurídica alemana en general (Schmidt, 2009b, pp. 36-37). Este autor, sin embargo, no leyó a los autores alemanes en el idioma original, sino en traducción francesa (Meira, 1983, p. 228).

Aparte de su origen en la literatura pandectística alemana, hay otro hecho importante que tampoco se debe olvidar: la idea de una «Parte general» fue introducida en la doctrina legal brasileña incluso antes de Teixeira de Freitas, por un autor portugués. Debido a la continua vigencia del derecho portugués en la primera fase del Brasil imperial, mencionada anteriormente, la literatura jurídica portuguesa todavía tenía una gran influencia en este país. Entre las obras más importantes de la época, estaban las Instituições de Direito Civil Portuguez, de Manuel A. Coelho da Rocha, publicadas en 1844.

La sistemática de esta exposición merecía atención por varios aspectos: había una «Parte general» y una «Parte especial» y ambas partes consistían en secciones relativas a personas, cosas y actos jurídicos. En el prefacio de su libro, Coelho da Rocha decía haberse orientado, en lo que se refiere a la sistemática, por el Lehrbuch des heutigen Römischen Rechts (Curso de derecho romano actual) de Ferdinand Mackeldey (1833)¹⁶, a cuya traducción francesa de 1837 tuvo acceso (véase el prefacio a Coelho da Rocha, 1984). Las Instituições de Coelho da Rocha fueron, de esa manera, el punto de partida real de la recepción de la pandectística alemana en Portugal y Brasil (sobre Portugal, véase Müller, 2008, p. 39). No debemos, sin embargo, sobreestimar su influencia, ni en Brasil ni en Portugal¹⁷. El propio Teixeira de Freitas se manifestó de forma bastante crítica con relación a ellas (1876, p. LXI).

Así, podemos presentar el siguiente resumen parcial sobre la génesis de la «Parte general» en el Brasil:

— En la literatura jurídica, la «Parte general» apareció por primera vez en 1844, en las Instituições de Direito Civil Portuguez, del portugués Coelho da Rocha.

— En el plano legislativo, vemos por primera vez la «Parte general» en 1857/1858, con la Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas.

— La «Parte general» no fue, de ninguna manera, una creación de Teixeira de Freitas, como autores brasileños suelen pensar, y él mismo nunca habría afirmado eso. Recurrió considerablemente como fuente de inspiración a la pandectística alemana, que leyó en traducción francesa y que, en cierta medida, también le fue transmitida por la ciencia jurídica portuguesa¹⁸.

No obstante, se debe destacar que la decisión de Teixeira de Freitas de iniciar la Consolidação das Leis Civis con una «Parte general» fue pionera, ya que esta figura, hasta entonces, existía solo en la doctrina jurídica y no en el plano legislativo. Además, no siguió ciegamente a los autores alemanes, sino que más bien desarrolló una postura independiente en cuanto al contenido de la «Parte general» (esto también vale, y en grado aún mayor, para la «Parte especial» de la Consolidación¹⁹). Mientras que la gran mayoría de los tratados de la pandectística alemana dividía a la «Parte general» en 1. Personas, 2. Cosas y 3. Hechos, o Actos Jurídicos; Teixeira de Freitas restringió la «Parte general» de la Consolidación a Personas y Cosas, por ser ellos «los elementos constitutivos de todaslas relaciones jurídicas» (1876, p. CXIII). Él justificó detalladamente su decisión de no plantear, a diferencia de los autores alemanes, las reglas sobre hechos o actos jurídicos (es decir, todos los hechos o actos humanos de relevancia jurídica) en la «Parte general». Su argumento de que las reglas relativas a las manifestaciones de voluntad eran solo de una generalidad aparente, por ser aplicables casi exclusivamente a contratos y testamentos (1876, p. CXIX), es, aún hoy, una de las críticas más importantes a la doctrina de los negocios jurídicos²⁰.

Resulta interesante que Teixeira de Freitas no haya realizado prácticamente ninguna observación sobre las funciones de la «Parte general». Podemos suponer que él consideraba la «Parte general» como la conquista más avanzada de la sistemática jurídica, por así decirlo, el state of the art. Además, valoraba mucho el pensamiento sistemático²¹, por lo que la idea de una «Parte general» resultaba conveniente para sus propósitos.

II.2. La «Parte general» en el Esboço de Teixeira de Freitas (1860-1865)

Después de la publicación de la Consolidação das Leis Civis, se continuó con el plan de crear, sobre la base de la Consolidación, un verdadero Código Civil. De nuevo, Teixeira de Freitas quedó a cargo de los trabajos y entre 1860 y 1865 redactó el llamado Esboço. Este texto, a pesar de contar con más de 5 000 artículos, era aún imperfecto y nunca fue completado²². Lo que nos interesa aquí solamente es el sistema del Esboço²³, el cual tenía la siguiente estructura:

I. Título preliminar

II. Parte general

1. De las personas

2. De las cosas

3. De los hechos

III. Parte especial

1. De los derechos personales

2. De los derechos reales

3. De las disposiciones comunes de los derechos reales y personales

No sorprende que Teixeira de Freitas haya repetido la «Parte general», todo lo contrario. Sin embargo, es de notar el «giro» que hizo en lo que se refiere al tratamiento de los hechos jurídicos, los cuales constituían ahora, a diferencia de lo que ocurría en la Consolidación, la tercera sección de la «Parte general». Teixeira de Freitas justificó esa decisión por su deseo de reglamentar todos los actos humanos jurídicamente relevantes (1860-1865, comentario al artículo 431). La influencia de Savigny es aquí claramente perceptible (1840, III, § 104).

A pesar de que el Esboço falló después (sobre los motivos, véase Meira, 1983, p.217), este sería la fuente de inspiración más importante para todos los intentos posteriores de codificación en Brasil. Con él se estableció definitivamente en la cultura jurídica brasileña la idea de una «Parte general» (sobre el tema, véase Schmidt, 2009b, pp. 341-342). También la vecina Argentina se sirvió del Esboço como fuente de inspiración (Martínez Paz, 1927), aunque eso no era claramente reconocible en la estructura del Código Civil de 1869²⁴.

II.3. La «Parte general» en el Código Civil de 1916

También el proyecto de 1899, que dio origen al Código Civil de 1916²⁵, se basó en gran parte en el Esboço. Su redactor, Clóvis Bevilaqua (18591944), fue también un gran conocedor de la ciencia jurídica alemana (Schmidt, 2009b, p. 44) y, naturalmente, durante los trabajos del proyecto del Código Civil, el BGB de 1896 le sirvió como fuente de inspiración. A pesar de ello, sería precipitado decir que la «Parte general» en el proyecto de Bevilaqua fue resultado directo de la influencia del BGB. En realidad, Bevilaqua siguió, principalmente, la tradición jurídica creada por Teixeira de Freitas y, en lo que se refiere a la sistemática, el rol del BGB no era decisivo²⁶.

Esto se evidencia también por el hecho de que la «Parte general» del Código Civil brasileño de 1916, desde el punto de vista estructural, se diferenciaba del BGB, empezando por su clasificación en: 1. Personas, 2. Bienes y 3. Hechos Jurídicos, por lo que el Código de 1916 seguía más fuertemente la tradición de la pandectística que el propio BGB. Pues la «Parte general» del Código Civil alemán no presenta una categoría general de los hechos jurídicos, sino títulos separados que no tienen conexión entre sí²⁷, una falta de homogeneidad que no ha dejado de ser criticada (Nipperdey, 1938, p. 722; Boehmer, 1965, p. 74; Wieacker, 1967, p. 487). Otra diferencia se encuentra en el tratamiento de los actos ilícitos. El Código Civil de 1916 los regulaba entre los hechos jurídicos²⁸, dado que representan un grupo importante entre los actos humanos jurídicamente relevantes²⁹. Por su parte, el BGB no menciona, en su «Parte general», los actos ilícitos, a diferencia de los tratados de la pandectística (véase, por ejemplo, Windscheid & Kipp, 1906, § 101, p. 519; Regelsberger, 1893, §§ 178-179, p. 643).

Además, llama la atención que el Código Civil de 1916, en su «Parte general», no ha seguido el concepto estricto de «cosa», que está limitado a los objetos corporales, pero ha adoptado la categoría de «bien», en la que se incluye todo lo que tenga un valor económico y que pueda ser objeto de una relación jurídica, como los bienes inmateriales, a ejemplo de los derechos. La «Parte general» del Código Civil de 1916 era, con ello, más coherente que la del BGB, que regula solo objetos corpóreos (Sachen)³⁰.

Bevilaqua casi no se pronuncia sobre las funciones de la «Parte general», al igual que Teixeira de Freitas, de donde es posible deducir que no encontraba necesidad de justificaciones. Al parecer, lo que importaba para Bevilaqua era reducir el número de artículos por medio de abstracción y generalización, así como evitar brechas³¹.

Además de los puntos mencionados, el primer Código Civil brasileño mostró su independencia con respecto a modelos extranjeros también en lo que se refiere a la «Parte especial», en la que Bevilaqua se alejó de la secuencia no solo del BGB, sino también de los tratados de la pandectística. Mientras los tratados aún comenzaban con los derechos de las cosas, para entonces seguir con el derecho de las obligaciones, familia y sucesiones, los redactores del BGB invirtieron el orden entre derecho de las obligaciones y derecho de las cosas³². El orden de las materias en el BGB fue severamente criticado por algunos autores, especialmente en cuanto a la posición poco prominente dada al derecho de familia. Anton Menger, por ejemplo, habló de una «inversión del orden natural» y vio en la preferencia dada a los derechos patrimoniales una prueba de «cuánto las bases naturales de la sociedad fueron suplantadas por los intereses relativos a la propiedad» (Menger, 1927, pp. 38-39). El Código Civil de 1916, sin embargo, posicionó el derecho de familia al principio, seguido por el derecho de las cosas, derecho de las obligaciones y derecho de las sucesiones. Bevilaqua justificaba la secuencia por el hecho de que la familia era el fundamento de la sociedad (1979, I, p. 86). Pocos años después de su proyecto, Bevilaqua ya podía verse apoyado en su decisión, pues el Código Civil suizo de 1907, redactado por Eugen Huber, también iniciaba por el derecho de familia³³.

II.4. La «Parte general» en el Código Civil de 2002

Durante el siglo XX, la «Parte general» en Brasil se vio amenazada en dos ocasiones, pero los correspondientes proyectos de reforma no tuvieron éxito³⁴. Los redactores del nuevo Código Civil de 2002, que iniciaron los trabajos ya a finales de la década de 1960, optaron, sin embargo, por el mantenimiento de la «Parte general»³⁵, asumiendo, probablemente con razón, que la mayoría de los juristas brasileños concordaba con esa decisión³⁶. La «Parte general» del Código Civil de 2002 trae innumerables cambios en cuanto a reglas específicas³⁷, pero, desde el punto de vista estructural, dio continuidad a la tradición brasileña. También está dividido en: 1. Personas, 2. Bienes y 3. Hechos Jurídicos, y, con ello, hay una línea continua entre el Código Civil de 2002, el de 1916 y los trabajos de Teixeira de Freitas³⁸.

Los principales cambios estructurales ocurrieron en la «Parte especial» del Código Civil. Primero, se incluyó un libro referente al derecho empresarial, siguiendo los modelos italiano y suizo de reunir legislativamente el derecho civil y comercial³⁹. Además, hubo un cambio en el orden de los libros: como en el BGB, ahora el derecho de las obligaciones encabeza la estructura, seguido por el derecho empresarial, el derecho de las cosas, el derecho de familia y el derecho de las sucesiones. Los autores del proyecto justificaron la alteración por el deseo de establecer un paralelismo con el orden de las materias en el currículo universitario. En la doctrina, la nueva sistemática del Código Civil fue alabada por ser más práctica y lógica (Schmidt, 2009b, pp. 384-385). En cualquier caso, parece que la secuencia de las materias no trae consecuencias para el contenido de las normas, pues se trata más de una cuestión simbólica.

III. CONCLUSIÓN

La «Parte general» en Brasil pertenece a una tradición con más de 150 años de antigüedad. No es un descubrimiento brasileño, sino una recepción de la pandectística alemana. La visión, muy difundida en Brasil, de que en el país la «Parte general» nació 40 años antes que en Alemania, desconoce ese contexto histórico. De la misma forma, se muestra imprecisa la tradicional presuposición alemana de que la «Parte general» del Código Civil brasileño de 1916 es el resultado de la influencia directa del BGB. Esto es incorrecto porque la recepción de la «Parte general» en Brasil ocurrió mucho antes de la entrada en vigor del BGB, y no se realizó a partir de él, sino de las obras de la pandectística. De esa forma, la «Parte general» recibió, desde muy temprano, un tratamiento independiente en la ciencia jurídica brasileña. Por eso, aunque ella no haya sido creación brasileña, es completamente justificable que se considere como componente de su cultura jurídica.

A pesar de todo ello, las «Partes generales» de los Códigos brasileños y la «Parte general» del BGB tienen las mismas raíces históricas y, pese a las diferencias estructurales presentadas, son expresión del mismo tipo de pensamiento jurídico. Esto permite una comparación fructífera entre ambos ordenamientos jurídicos en lo que se refiere a la «Parte general»⁴⁰, también en razón de los más de cien años de experiencia práctica con ella.

 

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¹ Se debe subrayar que el nombre de este método de organizar las materias del derecho privado se origina en la ciencia jurídica alemana del siglo XIX, llamada «Pandectística», y no en las «Pandectas» (también conocidas como «Digesto»), las cuales carecían de una sistemática clara a pesar de constituir la parte más importante del Corpus Iuris Civilis. Sobre la génesis del Pandektensystem, todavía es fundamental la lectura de Schwarz (1921).

² Sin embargo, el Código Civil de 2002 alteró el orden de las materias y añadió un libro sobre «Derecho empresarial». Volveremos a este tema en el apartado II.4.

³ Ejemplo de esto es la brevedad con la que Zweigert y Kötz comentan lo siguiente sobre el Código Civil brasileño de 1916: «La sistemática de la ley tiene influencia alemana, principalmente su "Parte general"» (1996, p. 114); esta es también la opinión de Wieacker: «La influencia del BGB [en el Código Civil de 1916] se restringe a la sistemática y a la adopción de 62 párrafos» (1967, p. 485, nota 47); véase finalmente, Rauchhaupt: «La atención al derecho alemán se presenta principalmente en el énfasis y en la anteposición (Voranstellung) de una "Parte general"» (1955, p. 129).

⁴ Sobre la diseminación del sistema de Pandectas en el mundo, véase Schmidt (2009a). Para críticos a la organización de las materias en el sistema de las Pandectas, véase Baldus y Raff (2008).

⁵ Véase también Reale (2006, p. 29), Ferraz Jr. (1994, p. 253), Limongi França (1980, p. 132), Martins-Costa (1999, p. 197), Veloso (2010, p. 17).

⁶ Al parecer, los autores portugueses son más leídos en Brasil que los brasileños en Portugal. Con respecto a la discusión sobre la existencia de una «familia jurídica lusitana», véase Moura Vicente (2014, p. 77).

⁷ Con la presión de los sectores comerciales, se creó, en 1850, un Código Comercial (Schmidt, 2009b, p. 20).

⁸ Sobre la formación y las características de las Ordenaciones Filipinas y sus predecesoras, véase Almeida Costa (2012, p. 273).

⁹ Sobre su vida y obra, Nieto Blanc (1970), Meira (1983), Veloso (2010, p. 9), así como los trabajos en Schipani (1988).

¹⁰ Véase también el homenaje que Teixeira de Freitas recibió de David: «Son rôle est, au Brésil, le même que celui de ces grands juristes, Accurse, Bartole, Domat, Pothier, Bracton, Coke, Blackstone, Stair, qui, à des époques variées et dans des pays variés, ont exposé le droit de leur pays […]. Avant Teixeira de Freitas il n’y a pas de science du droit brésilien» (2005, p. 78).

¹¹ Para más detalles al respecto, véase Matos Peixoto (1939a, 1939b) y Meira (1983, p. 89).

¹² Parecido al método de codificación de Andrés Bello en Chile. Para una comparación, véase Guzmán Brito (1988).

¹³ Además, Teixeira de Freitas había escrito una introducción de unas 180 páginas a la Consolidación, en la que explicaba sus ideas básicas acerca del derecho civil, principalmente en lo que se refiere a la organización de las materias. La introducción de la Consolidación es vista como «una de las páginas luminosas de la literatura jurídica brasileña, que, sin alabanza afectada, sigue siendo de las mejores que jamás se escribieron entre nosotros» (Gomes, 1984, p. 2; véase también Matos Peixoto, 1939a, p. 6).

¹⁴ Estas percepciones deben también haber sido influenciadas por René David, quien, en 1950, en su Cours de Droit Civil Comparé, escribió las siguientes palabras, más tarde citadas con frecuencia en Brasil: «quarante ans avant le Code civil allemand (BGB) auquel l’on attribue en général le mérite de cette innovation, Teixeira de Freitas, au Brésil, a considéré qu’il y avait lieu de commencer un Code civil par une partie générale, contenant des dispositions que dominent l’ensemble du droit civil et peuvent trouver leur application dans les parties diverses de ce droit» (2005, p. 70).

¹⁵ El proyecto correspondiente era del año 1852. Para más detalles, véase Ahcin (1996).

¹⁶ Sobre el sistema de Coelho da Rocha y una comparación con el de Mackeldey, véase Müller (2008, p. 34) y Menezes Cordeiro (2005, p. 111).

¹⁷ Una recepción completa de la pandectística alemana ocurrió en Portugal recién más tarde, véase Jayme (1997).

¹⁸ Véase Carvalho (1988, pp. 125-126), quien también muestra claramente que la «Parte general» no fue creación de Teixeira de Freitas. Véase, en el mismo sentido, Kleinheisterkamp (2006, p. 277).

¹⁹ Teixeira de Freitas rechazó la independencia del derecho de familia y de las sucesiones, característica del sistema de las Pandectas y oriunda del derecho natural. En vez de eso, basó su sistema por completo en la distinción entre derechos personales y derechos reales, oriunda del derecho romano (véase Schmidt, 2009b, pp. 334, 340).

²⁰ Sobre este argumento, véase Zweigert y Kötz (1996, p. 145) y Boehmer (1965, p. 76). Para mayor detalle, véase Schmidt (2013b, p. 481).

²¹ Véase Villela (1988, p. 244), quien caracteriza la búsqueda de Teixeira de Freitas de «un sistema inmune a reparaciones», no sin razón, como «obsesiva».

²² Se publicaron 4 908 artículos, 300 otros ya habían sido elaborados, pero se perdieron (véase Meira, 1983, pp. 206-207). Gran parte del Esboço se puede encontrar en Internet (archive.org/details/ cdigocivil00brazgoog).

²³ Para otros aspectos, véase el análisis de Bucher (2004, pp. 528, 532, 544).

²⁴ El Código Civil argentino de 1869, en vigor hasta 2015, no tenía una verdadera «Parte general», sino que regulaba, en el segundo libro («De los derechos personales en las relaciones civiles»), los «actos jurídicos» (artículo 944) (véase Moisset de Espanés, 1970). En el Código Civil peruano de 1984, se dedicó un libro propio al «Acto jurídico» (libro II, artículo 140). La Argentina, sin embargo, introdujo una «Parte general» según el modelo de la pandectística en el nuevo Código Civil de 2014 (en vigor a partir de 2015), que es el segundo Código Civil latinoamericano con esa característica.

²⁵ El motivo principal por el que el procedimiento legislativo tomó tanto tiempo fue la discusión sobre cuestiones lingüísticas. Véase Pontes de Miranda (1928, p. 108).

²⁶ En ese sentido, véase Lima Marques (1997, p. 88), David (2005, p. 70), Kleinheisterkamp (2006, p. 284). Sobre la discusión, véase Villela (1994, p. 271).

²⁷ Después de 1. Personas y 2. Cosas, la «Parte general» del BGB continua con 3. Negocios Jurídicos, 4. Plazos, 5. Prescripción, 6. Ejercicio de los derechos y defensa legítima, 7. Fianza.

²⁸ Véase el artículo 159 del Código Civil de 1916 (ahora artículo 186 del Código Civil de 2002), el cual era una cláusula general en el modelo de los artículos 1382 y 1383 del Código Civil.

²⁹ Sin embargo, una desventaja de este modo de regular los actos ilícitos consiste en el hecho de que el resto del régimen sobre la responsabilidad civil se encontraba en el derecho de las obligaciones del Código Civil de 1916 y, por tanto, lejos de la «Parte general» (véase Schmidt, 2009b, p. 347; también sobre esta problemática, véase Harke, 2013).

³⁰ Sobre la crítica al concepto estricto de cosa en el BGB, véase Michaels (2007, número 82. Sobre el tema en general, véase Dajczak (2013).

³¹ Véase, en el mismo sentido, Villela (1994, p. 273); en sentido contrario, Reis (2011, p. 249), quien, sin embargo, parece contradecirse al negar que la técnica de poner las reglas de aplicación general antes de las normas especiales («Vor-die-Klammer-Ziehen») haya tenido alguna importancia en el contexto brasileño y, al mismo tiempo, alude al gran significado de la teoría del negocio jurídico, teniendo en cuenta que es la más clara expresión de la aspiración de abstracción y generalización.

³² Sobre las supuestas razones, véase Michaels (2007, § 241, número 19, quien incluye más referencias.

³³ Huber siguió la tradición de algunos Códigos de los Cantones Suizos. Véase Müller-Freienfels (1973, p. 658).

³⁴ Los ataques contra la «Parte general» reproducían esencialmente la crítica de la doctrina alemana, que alcanzó su auge en la época del nazismo. Véase Schmidt (2009b, pp. 312, 353).

³⁵ Véanse los comentarios del coordinador del proyecto, Miguel Reale (1975, n. 12), y del redactor de la «Parte general», José Carlos Moreira Alves (2003, p. 3), quien llamó a la recepción de la «Parte general» por el Código Civil portugués de 1966 una «lección (...) muy importante» (p. 19).

³⁶ Véanse, entre otros, Junqueira de Azevedo (2004, p. 67), Fradera (2005, p. 206) Couto e Silva (1964, p. 59), Martins-Costa y Branco (2002, p. 95), Limogi França (1980, pp. 131-132), Rodrigues (1964, p. 207). Algunos ilustres autores que se opusieron a la «Parte general» fueron Gomes (1985, p. 2), Silva Pereira (1974, p. 61), Fachin y Ruzyk (2000, pp. 246-247), Amaral (1999, pp. 29-30).

³⁷ Por ejemplo, el reconocimiento de los derechos de personalidad, la introducción del instituto de la lesión o la nueva regulación de la prescripción. Por el contrario, no se introdujo en el Código de 2002 la teoría del negocio jurídico, como muchos autores brasileños y extranjeros afirmaron. Esta teoría ya existía en el Código de 1916, la única novedad del Código de 2002 a este respecto fue que sustituyó el término «acto jurídico», considerado inexacto, por «negocio jurídico». Una verdadera novedad, aunque de valor teórico, fue la regulación de los actos jurídicos stricto sensu, a los que se aplican, en lo que corresponda, las reglas sobre negocios jurídicos (artículo 185 del Código Civil 2002). Sobre el tema, véase Schmidt (2009b, p. 358).

³⁸ El coordinador del proyecto, Miguel Reale, destacó esta continuidad histórica (1975, nota 12).

³⁹ Sin embargo, también esta idea ya había sido propagada por Teixeira de Freitas (Schmidt, 2009b, p. 163).

⁴⁰ Para algunos apuntes en este sentido, véase Schmidt (2009b, p. 382).

 

Recibido: 19/02/2018
Aprobado: 07/03/2018