MISCELÁNEA

 

La tutela cautelar en el contencioso-administrativo de Nicaragua

Precautionary Protection in the Administrative Litigation of Nicaragua

 

Juan Bautista Arríen Somarriba ^*

Universidad Centroamericana

^* Profesor titular de Derecho Administrativo. Coordinador del programa de Doctorado en Derecho y de la Maestría en Derecho de las Contrataciones, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Centroamericana (UCA), Managua, Nicaragua. Doctor en Derecho Público, por la Universidad San Pablo - CEU, Madrid, España. Código ORCID: 0000-0002-3151-7358. Correos electrónicos: doctoradoenderecho@uca.edu.ni, arrienso@hotmail.com.

 

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RESUMEN

El sistema de medidas cautelares, tanto en la justicia constitucional como administrativa nicaragüense, ha estado basado en la tradicional suspensión del acto administrativo, sin tomar en cuenta que, por ejemplo, en la inactividad administrativa no existe acto que suspender, pero, además, no se ha regulado como parte de la tutela judicial efectiva, aprobada en las recientes reformas constitucionales, propia del debido proceso y las garantías mínimas procesales. Este sistema cerrado ha quedado rezagado en relación con el de índole abierto de numerus apertus, de medidas innominadas, previsto en el derecho comparado español, colombiano, entre otros, sobre todo en la regulación de la concurrencia de causales del peligro de daño jurídico por el retraso del fallo definitivo, periculum in mora y el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho. En este contexto, ante la aprobación de una nueva normativa contencioso-administrativa nicaragüense, se tiene la oportunidad de incidir en el desarrollo de esta materia, planteando propuestas de lege ferenda.

Palabras clave: contencioso-administrativo, tutela judicial efectiva, medidas cautelares, suspensión de acto administrativo, medidas innominadas y positivas.

 

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ABSTRACT

The system of precautionary measures in both Nicaraguan constitutional and administrative justice has been based on the traditional suspension of the administrative act, without taking into account that, for example, in administrative inactivity there is no act to suspend, but it has not been regulated as part of effective judicial protection, approved in the recent constitutional reforms, proper to due process and minimum procedural guarantees. This closed system has lagged behind in relation to the open nature of numerus apertus, of unnamed measures, foreseen in Spanish, Colombian comparative law, among others, above all in the regulation of the concurrence of causes of the danger of legal harm by the delay of the final judgment (periculum in arrears) and the fumus bonis iuris or appearance of the good right. In this context, before the approval of a new Nicaraguan administrative litigation regulation, we have the opportunity to influence the development of this matter, offering lege ferenda proposals.

Keywords: contentious-administrative, effective judicial protection, precautionary measures, suspension of administrative act, unnamed and positive measures.

 

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I. INTRODUCCIÓN

La jurisdicción contencioso-administrativa se constituye por un conjunto de órganos judiciales que tienen la atribución de conocer y resolver los conflictos jurídicos que se susciten entre la Administración Pública y los administrados, resolviéndolos mediante la emisión de una sentencia. Uno de los problemas más sentidos de la justicia administrativa nicaragüense es la retardación de justicia, es decir, los conflictos tardan más allá de los plazos legales para ser resueltos. Esto podría ocasionar no solo una grave distorsión en el equilibrio de derechos e intereses entre las partes, sino también en la preservación del interés público, y la buena administración pública.

Este es el medio ambiente idóneo para que las medidas cautelares «nazcan como solución a esa problemática práctica: la tardanza de los procesos, y las consecuencias negativas derivadas de esa tardanza tanto para el actor como para el Estado» (Pereira, 2015, p. 149). En esta realidad, el derecho a una tutela cautelar se presenta como un posible remedio, paralelo o accesorio al proceso principal, que permitiría una especie de salvaguarda, de la situación conflictiva.

Así, en lo que respecta a la tutela cautelar en el contencioso-administrativo, Marcheco Acuña (2015, pp. 217-222), nos recuerda que,

ha experimentado en las dos últimas décadas un notable desarrollo en buena parte de los ordenamientos jurídicos europeos y latinoamericanos, como resultado de una larga evolución doctrinal y jurisprudencial que, con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, ha superado la visión tradicional del contencioso que limitaba la tutela cautelar a una única medida posible: la suspensión de la ejecución de los actos administrativos […] La excepción la constituye Nicaragua, cuyo régimen se reduce a la regulación de la suspensión del acto.

Y es que la tutela judicial no será efectiva, como nos dice González Pérez, «si, al pronunciarse la sentencia, resulta difícil o prácticamente imposible la satisfacción de la pretensión […] De aquí la necesidad de arbitrar medidas, que aseguren los efectos de la sentencia» (2016, p. 1177).

En el control judicial de la actuación de la Administración Pública, la tutela cautelar será de suma importancia, «apareciendo como el instrumento, para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia» (Chinchilla, 1991, p. 28). E «incluso ya no son medidas extraordinarias o excepcionales, sino que se convierten en instrumento de la tutela judicial ordinaria, situándose en el denominado así Derecho administrativo constitucional» (Rodríguez Arana, 2005, p. 304). En otras palabras, nos referiremos a una figura clave de índole procesal, de naturaleza no solo administrativa, sino judicial, adherida o accesoria a un proceso principal, y a un derecho de claros rasgos constitucionales, como lo es el de tutela cautelar. Se convierte en un componente más de las garantías mínimas que permitiría mantener la efectividad de los efectos de la sentencia.

Entrando en materia, cabe recordar que es con la reforma constitucional nicaragüense de 1995 que se instituye esta jurisdicción en Nicaragua, la cual pasa a estar regulada por la Ley 350, Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, del año 2000 (en adelante, ley 350). Se empieza a poner en práctica la tutela cautelar, en la justicia administrativa, siguiendo un sistema tradicional de suspensión del acto. Es con la reforma constitucional del año 2014 que las garantías mínimas establecidas en el debido proceso y en la tutela judicial efectiva son aplicables a los procesos administrativos y no solo al penal. Además, se piensa desde esta última reforma constitucional en la posible aprobación de una reforma a la Ley 350.

En este contexto, vemos que el sistema de medidas cautelares nicaragüense, tanto en la justicia constitucional como en la administrativa, se ha instaurado bajo un sistema cerrado. En el cual cabe, únicamente, la suspensión del acto administrativo. No se trata de un sistema abierto, numerus apertus, o de medidas innominadas, por medio del cual se pudiese emitir cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, como sucede en el sistema español o colombiano. Nos referiremos a estos sistemas en este trabajo como marco referencial, sin el ánimo de imponer criterios ni mucho menos simplemente copiar. Se trata más bien de proporcionarle al lector un campo doctrinario de derecho comparado, con una perspectiva académica, sobre el cual se puedan deducir conclusiones y aportes.

Como se señalaba, las medidas cautelares en Nicaragua son de índole o efectos negativos, con la intención de suspender el acto. Por lo que cabe preguntarse, ¿qué pasa cuándo nos enfrentamos a inactividades administrativas, a omisiones, es decir, a una situación en la cual no se emite un acto expreso que pueda ser suspendido? ¿Qué medida cautelar cabría? ¿Cómo se protegería la efectividad de la sentencia si no hay acto que suspender? ¿Cómo se protegerían los derechos e intereses de los administrados de forma cautelar? Pensemos, por ejemplo, en contratos administrativos que no se firman por la entidad contratante o nombramientos que no se emiten, servicios públicos que no se brindan, en los cuales lo que prima es una inactividad. Por lo tanto, podrían hacer falta medidas cautelares con efectos positivos o innominadas adaptables a la situación concreta.

Asimismo, se podrían plantear otras preguntas: ¿Se puede hablar en Nicaragua de un derecho a la tutela cautelar basado en el derecho a la tutela judicial efectiva a nivel constitucional? ¿Qué problemas técnicos posee el sistema cautelar en el contencioso-administrativo nicaragüense? ¿Responde a las diversas actuaciones administrativas? ¿Las circunstancias o causales para emitir las medidas cautelares son técnicamente adecuadas? ¿Qué propuestas o aportes para su mejoramiento podríamos plantear con una visión de lege ferenda? ¿Qué insumos podríamos obtener del derecho español y colombiano para mejorar el sistema cautelar nicaragüense?

Como se puede apreciar, se trata de una temática de actualidad, la cual trastoca la efectividad de la sentencia a emitirse y, con ello, la vida de la misma, su finalidad, su última esencia, a saber, producir efectos. Al respecto, Campos Sánchez, citando a Muñoz Machado, sostiene que se trata de «piedras basilares de todo el sistema» (1999, p. 106).

Sin lugar a dudas, se está en el momento oportuno —ante una posible aprobación de una nueva ley de lo contencioso-administrativo nicaragüense— para analizar el sistema de medidas cautelares. El objetivo es plantear propuestas de reforma a dicho sistema que nos puedan llevar hacia un sistema abierto, con medidas innominadas, de efectos positivos, adaptable a la situación que se presenta sobre todo en casos de inactividad administrativa.

El estudio ha sido realizado bajo el método de análisis-síntesis, mediante la revisión de doctrina, legislación y jurisprudencia tanto nicaragüense como extranjera, fundamentalmente española, colombiana e interamericana, relativa a los mecanismos de medida cautelar aplicables en el contencioso-administrativo. Se trata de una investigación de tipo documental, argumentativa, cualitativa que procura desentrañar si la regulación de las citadas medidas en Nicaragua está acorde con el desarrollo de la tutela cautelar en el derecho comparado e interamericano.

Sobre todo, si forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva —desde el punto de vista constitucional— y si está regulada de forma adecuada, sobre la base de la clasificación de las medidas aplicables a los diversos tipos de actuación. Lo anterior resulta importante en pro del debido proceso en general, de la defensa de los derechos e intereses de los sujetos procesales, pero, sobre todo, del mantenimiento de la efectividad de la sentencia.

De esta forma, se divide el presente texto en dos grandes partes: la primera dedicada a presentar aspectos básicos propios de la tutela cautelar, partiendo de algunas definiciones, características, circunstancias o requisitos de emisión, y la referencia a medidas de índole positiva e innominada. Esto constituirá la base doctrinaria de una segunda parte, la cual tiene la finalidad de analizar la situación actual de la tutela cautelar en el contencioso-administrativo nicaragüense. Asimismo, en esta segunda parte se plantean críticas, desafíos y aportes ante la posible aprobación de una nueva normativa de justicia administrativa en Nicaragua.

II. ASPECTOS BÁSICOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Resulta oportuno presentar ciertos aspectos generales de naturaleza doctrinal sobre la tutela cautelar. Estos servirán de base o modelo para conseguir el desarrollo y mejoramiento de esta materia en la realidad nicaragüense.

II.1. Nociones generales sobre las medidas cautelares, especial referencia a las de índole positivo e innominadas, a las figuras del periculum in mora y el fumus bonis iuris

Sería adecuado partir de la noción básica expuesta por Rodríguez-Bereijo León, quien sostiene lo siguiente:

El concepto de medidas cautelares pertenece a ese nutrido grupo de conceptos con los que los juristas trabajan, cuya función primordial en la dogmática jurídica es proporcionar claridad y facilidad en la aplicación del derecho al permitir subsumir en ellos diversas figuras jurídicas. Son lo que LARENZ denominara «conceptos clasificatorios», cuya formación puede tener lugar bien porque el legislador los haya establecido o bien por convención (2012, p. 18).

García-Sáenz, Gómez-Durán y Puentes-Peña (2014, p. 38) nos dicen que, en el sistema colombiano, la Corte Constitucional (Sentencia C-490 de 4 de mayo de 2000) ha definido a las medidas cautelares como «aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso […], con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada». Güechá-Medina señala lo siguiente al respecto: «Las medidas cautelares determinan la posibilidad del juez de un proceso, para tomar decisiones que permitan asegurar la efectividad del mismo, con el fin que la sentencia que dicte no sea inocua o no surta efectos desde la óptica de garantizar los derechos que se le soliciten» (2015, p. 30).

Por otro lado, entrando a nociones de definición particular, a las medidas cautelares se las puede definir «como la anticipación provisoria de ciertos efectos previsibles, mediante la conservación o la constitución de un estado de hecho y de derecho» (Castaño Parra, 2010, p. 302), ante un posible daño por la concreción de tal o cual riesgo, a producirse durante el transcurso de la resolución del conflicto jurídico-administrativo. Sin lugar a dudas, se tratará de una anticipación a lo que se podría resolver en el proceso principal, de índole accesorio al mismo y con un carácter preventivo. La medida cautelar opera mediante la modificación de una realidad, creada por una actuación u omisión administrativa, con la finalidad de prevenir que dicha actuación (u omisión) se ejecute y de resguardar la efectividad de la sentencia.

Es indiscutible que, de forma preventiva, la tutela cautelar producirá un cambio en los efectos del acto administrativo de forma temporal. Esto hay que analizarlo, porque se trata de la discusión de derechos e intereses que podrían trastocar el bien común. También, siguiendo esta perspectiva, se les puede ver como un mecanismo procesal que permita «anticipar algunos de los efectos característicos de la decisión definitiva, intentando asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil» (Fernández Montalvo, 2000, p. 85). Esa anticipación dependería del tipo de manifestación o actuación administrativa a la que se enfrente el juzgador. Sea una actuación administrativa típica de efectos individuales o generales, una inactividad (en la cual no existe acto, sino una típica omisión de una obligación de hacer), o una vía de hecho (en la cual no se cumple el procedimiento administrativo previo y no hay un respaldo de un acto administrativo previo). Por su parte, Sala Atienza y Cadenas García sostienen que «son medios o instituciones que directa o inmediatamente pretenden conjurar el peligro que para una futura ejecución representa la existencia del proceso, o el tiempo que el juicio tarda en sustanciarse» (2016, p. 62).

La tardanza de respuesta del juzgador se convierte en uno de los factores que sustentan la utilidad de la emisión de las medidas cautelares, pero no es el único. Recordemos que la justicia administrativa tiene también como finalidad salvaguardar el principio de legalidad y el interés público. Esto podría reflejarse no solo en el mantenimiento o no de la actuación administrativa, sino también en las pretensiones de la demanda contencioso-administrativa, instituciones que Sala Atienza y Cadenas García corroboran al sostener lo siguiente:

El incidente cautelar entraña un juicio de cognición en el que ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho, cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso del fallo definitivo (periculum in mora, art. 130.1 Ley 29 / 1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Española) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente, probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho) (2016, pp. 62-63).

Se puede ir apreciando que, en el derecho comparado español, la suspensión del acto «ya no se constituye como la única medida cautelar admisible» (González Pérez, 2016, p. 1178). Incluso se emite pensando en el riesgo del posible daño que podría causar el acto en cuestión y para el resguardo de la efectividad de la sentencia a emitirse en el proceso principal, siendo así parte del denominado «derecho a la tutela judicial efectiva» (González Pérez, 2001, p. 168).

En esa visión de un derecho tutelar amplio, el cual se desprende o forma parte del derecho de tutela judicial efectiva, el periculum in mora o peligro en la mora puede ser entendido como la necesidad de proteger la situación del demandante frente al inminente acaecimiento o agravación de una situación dañosa, cuya consumación podría «hacer nugatorios los efectos de la sentencia, tanto por la ocurrencia de un fenómeno de sustracción de materia, como por su inoportunidad temporal» (Castaño Parra, 2010, p. 311). Por su parte, el fumus boni iuris se presenta como la valoración de la apariencia de buen derecho que debe revestir la pretensión procesal-administrativa, formulada en el escrito de demanda, «la cual conduzca a concluir, que existen motivos serios para anular o modificar el acto administrativo impugnado» (Castaño Parra, 2010, p. 311).

Ambas figuras, como causas de emisión de la medida cautelar, podrían ser un referencial en la organización o progreso de un sistema cautelar. Se trataría de regular causales que impidiesen el agravamiento de la situación del recurrente y de valorar jurídicamente el contenido de sus pretensiones. Hablaríamos de un mecanismo cautelar abierto adaptable a la actuación administrativa en cuestión. Al respecto, si nos apoyamos en el derecho comparado y entramos en su realidad, nos damos cuenta que el sistema tutelar español actualmente se nos presenta como un «sistema numerus apertus, conteniendo un amplio menú de posibles medidas a emitirse, por ejemplo, las de índole positivo, que consisten en un hacer, o en una obligación de hacer, permitiéndose sin límite alguno […] las medidas que sean adecuadas» (Sala Atienza & Cadenas García, 2016, pp. 68-72; Teso Gamela, 2007, p. 94).

Con lo anterior, se podría evitar o paliar los perjuicios de cualquier naturaleza que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte, y la misma podría constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho. Esto nos conduciría a un modelo basado en la flexibilidad, adaptable a las características del proceso en cuestión. Dicho modelo incluso podría admitir rasgos propios de las medidas innominadas, sobresaliendo la posibilidad de transitar de ese tradicionalismo de suspensión de actos hacia medidas de índole positiva. Así, la utilidad de estas medidas positivas está, como nos dice González Camacho, «en su carácter precautorio y provisional, supliendo comúnmente la inactividad de la Administración […] ordenando la adopción de una conducta activa idónea (de aseguramiento, creación, o regulación), o de ser posible y necesario, emitiéndola directamente» (2002, p. 59).

Por lo tanto, un sistema cautelar no podrá ser considerado ni precautorio, ni preventivo, ni sustitutivo, si no permite la creación de una actuación administrativa, es decir, si necesita de un acto previo para funcionar. Ese sistema podría poseer un carácter cerrado, al tener cabida solo frente a manifestaciones activas, pero no frente a inactividades u omisiones. Sería, entonces, de naturaleza negativa y no positiva, y mucho menos abierto, flexible y adaptable.

Fernández Montalvo hace referencia a diversos tipos de medidas positivas:

a. La anotación preventiva de la demanda; b. Imposición de limitaciones al alcance del acto administrativo; c. Imposición de la obligación de dictar un acto provisional; d. Imposición a la Administración de una conducta positiva o de una prohibición, es decir medidas de conservación o de concesión anticipada de carácter prestacional; e. Habilitación para que se pueda realizar actividades sujetas a autorización administrativa; f. La provisión de fondos, la cual consiste en conceder a un acreedor de la Administración un adelanto sobre el importe de su crédito; g. Intervención judicial (2000, p. 105).

Cabe analizar, si medidas positivas de este tipo podrían ser asumidas en una nueva legislación contenciosa-administrativa nicaragüense. Además, considerar bajo qué sistema: si en uno de cláusula abierta de carácter innominado, o bien mediante un listado taxativo de posibles medidas a emitir, o en un sistema mixto. Hasta el momento, es fácil deducir que un sistema cerrado y de única medida no forma parte de esa tendencia moderna expuesta por Restrepo que «implica la integración de un régimen cautelar amplio, que le permite al juez adoptar medidas cautelares de carácter preventivo, conservativo, anticipativo o suspensivo, que pueden llegar a ser innominadas» (2017, p. 38). Esto posiblemente se deba al viejo temor de sustituir con las mismas a la Administración Pública en su actuar y, así, suplantarla en el ejercicio de sus competencias.

III. REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN NICARAGUA

En una primera parte de este acápite, se trata de contextualizar el tratamiento jurídico de las medidas cautelares en el derecho constitucional y administrativo nicaragüense, en general, y en el proceso administrativo, en particular, incluyendo su situación o estado actual, incluso jurisprudencial. Mientras que en una segunda parte se procurará el planteamiento de críticas, desafíos y propuestas de reforma para su posible mejoramiento.

III.1. Situación actual de las medidas cautelares en Nicaragua

La Constitución Política de Nicaragua, en su artículo 34, establece un amplio grupo de garantías propias del debido proceso. Sigue lo expuesto en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a la que incluso reconoce con rango constitucional según su artículo 46. Tal y como se señalaba, tras la reforma constitucional nicaragüense del año 2014, se adopta el principio de tutela judicial efectiva y se regula la aplicación de las garantías procesales al ámbito procesal administrativo. Las mismas solo se reconocían expresamente al ámbito penal. Aunque, jurisprudencialmente esa aplicación ya había ocurrido. Asimismo, mediante reciente reforma de los artículos 131 y 160 de la Constitución, se reconoce la existencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se abre la posibilidad de aprobación de una nueva ley de lo contencioso-administrativo. En este contexto constitucional, se está ante una gran oportunidad para realizar propuestas o aportes de lege ferenda que incidan en el desarrollo de la tutela cautelar en esta materia.

Por su parte, el derecho administrativo nicaragüense se ha caracterizado por un lento desarrollo, tanto desde el punto de vista teórico como práctico. Su regulación jurídico-legislativa ha tenido altos y bajos, posiblemente debido a los graves conflictos políticos, sociales, económicos y jurídicos del país. Siguiendo las palabras de López Sánchez, expuestas en el prólogo de la obra Derecho administrativo «ha sido, más bien, una rama del Derecho Público un tanto descuidada y a veces desvalorizada. Son pocos sus cultivadores. Sigue siendo un Derecho para unos cuantos iniciados. Casi diríamos que se trata de un Derecho esotérico» (López Sánchez citado en Escorcia, 2010, p. 7).

El control de la actuación administrativa en Nicaragua ha sido tradicionalmente una tarea pendiente que ha encontrado en el derecho procesal constitucional, específicamente en el recurso de amparo, un eje fundamental. Aunque, últimamente comienza a tener en el contencioso-administrativo un nuevo escenario digno de analizar, sobre todo en relación con el desarrollo de las medidas cautelares.

Actualmente, en materia de amparo, la suspensión del acto es la única medida cautelar existente, regulada por los artículos 33-38 de la Ley 49 (modificada por la Ley 831 de 2013), con un carácter muy tradicional y de vieja data. Tal y como señala López Hurtado, «en lo atinente […] a la suspensión del acto […] la Ley de Amparo de 1974 mantenía análogas disposiciones que las leyes de amparo de 1948 y 1951 y así, se mantiene hasta la actual Ley de Amparo del año 2013» (2017, p. 160). Es más, la regulación de ambos sistemas de medidas cautelares, tanto en la justicia constitucional como administrativa en Nicaragua, son idénticos.

Al parecer, legislativamente, la transposición del sistema cautelar resultó la opción más cómoda para aprovechar el camino jurisprudencial recorrido en la utilización del amparo por los ciudadanos en contra de la actuación administrativa. El legislador podría haber olvidado que la ley de amparo nicaragüense de 1988 (reformada en el año 2013), anterior a la normativa contenciosa-administrativa de 2010, se aplicaba en una realidad política, social y económica distinta a la actual. En dicha realidad actuaba una Administración Pública caracterizada por su centralización y menor intervención en la vida ciudadana y empresarial.

Sobre la incidencia de las medidas cautelares del amparo en el proceso administrativo, Hernández Mendible ha sostenido que «si bien la suspensión de la ejecución, como el amparo constitucional cautelar suspensivo, constituyen medidas cautelares nominadas o típicas en el proceso administrativo, las mismas no resultaban adecuadas, idóneas y eficaces para la protección cautelar ante las distintas pretensiones» (s.f., p. 2). Ahora bien, habría que señalar que la adopción de medidas cautelares en el derecho procesal administrativo nicaragüense tiene mayor camino recorrido en vía administrativa que judicial. En dicha vía se permite la solicitud o la emisión de oficio de la suspensión del acto desde el año 1998, a través de la ley que rige al poder ejecutivo (Ley 290 de 2013). Mientras que a nivel judicial (procesal administrativo), esto recién es posible a partir de la Ley 350, que como vimos data del año 2000, donde se habla de este tipo de medidas en el orden contencioso-administrativo.

En otra oportunidad, se ha procurado resumir la regulación jurídica de las medidas cautelares realizada por la Ley 350. Al respecto, se ha señalado que, en su artículo 62, se estipula que —en el escrito de la demanda— se debe pedir «la suspensión del acto y sus efectos, la resolución, disposición, omisión, o simple vía de hecho, expresando las razones que le asisten y ofreciendo garantizar los eventuales perjuicios que dicha suspensión pueda causar a la Administración o a terceros» (Arríen Somarriba, 2011, p. 127). El órgano jurisdiccional debe pronunciarse sobre la suspensión dentro de tres días.

Por otro lado, resulta importante hacer énfasis en las circunstancias o requisitos que motivan la emisión cautelar en el sistema nicaragüense. Así, al consultar los artículos 64 y 65 de la Ley 350, se pueden deducir diferentes tipos: el primero, que se podría emitir «la suspensión del acto a solicitud de parte, si a su juicio [a saber, del juzgador], el interés público lo aconsejare»; el segundo, se deben de tomar en cuenta «circunstancias que no contravengan al orden público ni causen perjuicios al interés general». Por último, el tercero, implica que, junto a esos conceptos y circunstancias, se debería apreciar «que los daños y perjuicios que pudieren causársele al agraviado con la ejecución, a juicio del Tribunal no fueren susceptibles de reparación, o que el demandante otorgare la garantía suficiente y necesaria para reparar el daño o indemnizar los perjuicios que la suspensión solicitada pudiera causar».

En cuanto a la emisión de oficio de la medida cautelar, el artículo 63 de la Ley 350 establece que procederá «[c]uando se tratare de algún acto que, de llegar a consumarse, haría materialmente improbable e imposible restituir al demandante el goce del derecho reclamado». Asimismo, «[c]uando fuere notoria o evidente la falta de competencia de la autoridad, funcionario o agente contra quien se interpusiere la demanda» y «[c]uando el acto fuere de aquellos que ninguna autoridad puede ejecutar legalmente». Como se puede apreciar, se trata de circunstancias distintas a las utilizadas en la emisión de la tutela cautelar a solicitud de parte, ya expuestas. En este caso, se toma en cuenta nociones como la consumación del acto, es decir, la producción de sus efectos, lo cual dejaría sin sentido tanto a la sentencia como al proceso mismo. Además, sobresale la falta de competencia del emisor del acto, e incluso aquellos que ninguna autoridad puede ejecutar.

Las circunstancias anteriores podrían crear en el juzgador una especie de apariencia de buen derecho por parte del recurrente. Esto es así debido a que es fácil apreciar la falta de competencia y, así, emitir cautela, por ejemplo, en un caso en el que un Ministro de Educación aparezca cobrando impuestos. En un caso como este, la ruptura del principio de legalidad y de competencia resultaría evidente. Respecto a esta última circunstancia (la falta de competencia de la autoridad emisora del acto), tal y como se ha señalado en otra oportunidad, «la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua se ha pronunciado en diversas sentencias. En las mismas, ha alegado que, en este tipo de caso, ni siquiera cabe agotar vía administrativa previa» (Arríen, 2011, p. 131; véanse las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia 150, de las 10:45 a.m., 13 de junio de 2003; Sentencia 1, de las 10:00 a.m., 28 de agosto de 2009).

Desde la perspectiva jurisprudencial nicaragüense, tras el análisis de una pequeña muestra de sentencias de amparo (2007-2010) y contencioso-administrativo (2014-2017), se puede apreciar la prevalencia de la emisión de la medida cautelar de suspensión del acto (véanse las siguientes sentencias de la Sala de lo Constitucional: 23 de 2007, 100 de 2007, 6 de 2008, 14 de 2008, 55 de 2009, entre otras). Lo mismo sucede en el ámbito procesal administrativo (considérense las siguientes sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo: 30 de 2014, 9 de 2015, 28 de 2016, entre otras). Algunas sentencias poseen ciertos errores técnicos, por ejemplo, la solicitud de emisión de medida cautelar de oficio (Sentencia 36 de 2009 de la Sala de lo Constitucional), lo cual resulta ilógico, al no poder solicitarse algo que se debería emitir de oficio. Asimismo, prevalece la denegación de suspensión del acto sin fundamento legal, al menos en la resolución judicial (Sentencia 1 de 2009, Sentencia 155 de 2008, Sentencia 25 de 2009, todas sentencias de la Sala de lo Constitucional).

Como se puede apreciar de este breve diagnóstico, sin importar si se trata de recursos de amparo o contencioso-administrativos, en contra de actuaciones, omisiones o inactividades, el tipo de medida cautelar a emitirse sigue siendo la suspensión. Esto podría atentar contra la efectividad de la sentencia porque, al no haber acto que suspender, la misma podría correr el peligro de perder su sentido, por el constante actuar de la Administración Pública. Finalmente, en esta breve contextualización de la situación de la tutela cautelar nicaragüense, cabe señalar que, en el proceso contencioso-administrativo, junto a la aplicación de la suspensión del acto, también se está aplicando la suspensión de disposiciones de carácter general.

Al respecto, por ejemplo, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia dice que «por auto de las diez de la mañana del diez de junio de dos mil cinco, se resolvió: suspender de oficio los efectos de los artículos del reglamento solicitados hasta que la Sala se pronuncie sobre el fondo» (Sentencia 4 de 2007, Vistos, Resulta, I). Con relación a la suspensión de disposiciones generales, habría que tener presente que «no es posible la utilización de esta facultad de tutela cautelar para obligar a la Administración a aprobar otro reglamento o a modificar en algún sentido el texto impugnado» (Fuertes, 2002, p. 64). Si seguimos esta doctrina y la sentencia señalada, se podría concluir que la suspensión de disposiciones generales en Nicaragua va dando sus primeros pasos. Se dirige por un buen camino, legal y jurisprudencialmente hablando, al no haber ni modificación de la norma, ni sustitución por otra.

III.2. Críticas, desafíos y propuestas de reforma del sistema cautelar nicaragüense

En el contexto descrito, resulta interesante no encontrar debidamente estructurada dentro de la doctrina, legislación y jurisprudencia de amparo y contencioso-administrativa nicaragüense una definición que nos permitiese desarrollar los elementos más característicos del sistema cautelar. Esto sí sucede, por ejemplo, en el sistema colombiano, incluso a nivel jurisprudencial, como se puede apreciar.

También se echa de menos una tipología o clasificación de medidas a aplicar en casos concretos (actos administrativos) o actuaciones con efectos generales (reglamentos) o ante la inactividad administrativa, lo cual —como veremos más adelante— ya ha sido realizado en el sistema colombiano. Lo anterior, permitiría concluir, siguiendo a Rodríguez-Bereijo León, quien citaba a Larenz, como se indicó en el primer punto de este artículo, que el sistema cautelar nicaragüense se caracteriza por su definición y clasificación tácita de imposición y continuidad legislativa del amparo.

Estamos ante un grave vacío jurídico-administrativo que nos deja con pocos insumos de discusión, pero con una gran oportunidad de posible incidencia. Nos deja ante un sistema muy tradicionalista, repetitivo, basado en medidas únicas de índole cautelar que se han asentado en una legislación con una visión muy poco innovadora; alejada de los adelantos propios del ámbito comparado. Se trata de una legislación que incluso choca contra el desarrollo acelerado de una Administración Pública cada vez más incidente, mediante sus distintas manifestaciones, en la vida del ciudadano y del sector empresarial. Se está, así, ante un fuerte peligro de transgresión o al menos de conflicto entre pretensiones que lógicamente podrían estar contrapuestas. Estas pretensiones deberían contar con un escudo protector más amplio de índole tutelar, mientras se resuelve el conflicto administrativo.

Por otro lado, otro aspecto fundamental es que, desde la perspectiva constitucional nicaragüense, al parecer, aún no se logra la vinculación del derecho cautelar al derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo que podría aún no poderse hablar de un derecho a la tutela cautelar relacionado al mismo. Al menos eso se deduce de las sentencias contencioso-administrativas a las que se tuvo acceso. La tutela cautelar, según Fernández Rozas, «no suele establecerse explícitamente como un derecho de configuración constitucional» (2017, p. 4). No aparece mencionada dentro del menú de garantías y derechos constitucionales que integran la tutela judicial efectiva, la cual, en Nicaragua, apenas está siendo objeto de cierto reconocimiento jurisprudencial. Por ello, se vaticina como una tarea pendiente tanto para la jurisdicción contencioso-administrativa como para la constitucional.

Siguiendo a Bueno Armijo y Rodríguez Portugués no podemos olvidar que «las medidas cautelares encuentran su fundamento en una recta inteligencia del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes» (2007, p. 233). Ese fundamento es el que se debería estructurar en Nicaragua, ya no solo desde la perspectiva constitucional, sino legal y jurisprudencialmente hablando. Asimismo, Indacochea Prevost, citando a Chamorro Bernal, nos dice que «el derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a través de la efectividad constitucionalmente exigible a esta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se trata de verdadera tutela» (2008, p. 287).

Al respecto, la doctrina española (Pérez Gálvez, 2013, p. 505; Teso Gamela, 2007, p. 35), haciendo referencia a jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español (sentencias 66/1984, 238/1992, 148/1993), sostiene la relación entre la tutela cautelar y la tutela judicial efectiva. Siguiendo a la doctrina más autorizada es posible afirmar que «el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad del acto pueda ser sometida a la decisión de un tribunal» y que este, «con la información y contradicción que sea menester, resuelva sobre la suspensión, porque la rigurosidad de la regla de la no suspensión […] podría dañar el derecho a la tutela judicial efectiva…» (García de Enterría, 2000, p. 254). Además, en cuanto a la tutela cautelar y su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, «la jurisprudencia y doctrina científica concurrirán en reconocer su constitucionalización, porque este se trata de un derecho que le viene impuesto a todo Estado por principios superiores que el Derecho positivo no puede desconocer» (González Pérez, 2001, p. 25).

Como se podrá apreciar, se trata de una tendencia que no tiene un origen legislativo y constitucional expreso. En otras palabras, será muy difícil encontrar una normativa constitucional que expresamente estipule la tutela cautelar como un derecho fundamental, de índole procesal, como una garantía mínima o como un medio de salvaguarda de derechos e intereses del particular. Esta situación no es ajena a la realidad constitucional y administrativa nicaragüense. Sería adecuado que una futura reforma de la ley contencioso-administrativa nicaragüense vincule la tutela cautelar al derecho de tutela judicial efectiva de forma expresa, sosteniendo que aquel forma parte constitutiva de este, e incluso que permite el logro de tal efectividad al emitirse la medida cautelar pertinente a cada caso. Esa vinculación podría asegurarse mediante su reconocimiento como un principio transversal, de índole procesal, del contencioso-administrativo, en la misma normativa de la materia. Luego, esa vinculación debería ser reconocida por el juzgador en casos concretos, hasta ir consolidándola desde el punto de vista jurisprudencial con un carácter abierto y adaptable a cada pretensión.

Esa hoja de ruta podría tener como motor inicial e impulsor los efectos del artículo 8 (garantías mínimas) y 63.2 (sistema cautelar) de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH), así como en la aplicación directa, en la jurisprudencia constitucional y administrativa nicaragüense de la jurisprudencia del sistema interamericano. No debe olvidarse, además, su reconocimiento con rango constitucional por el artículo 46 de la norma fundamental de Nicaragua. Al respecto, el Grupo de Trabajo Especial de Reflexión sobre el Funcionamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para el Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos reconoce la importancia de la adopción de las medidas cautelares y provisionales que se consideren pertinentes, según el artículo 63.2 de la CADH, «las cuales permiten proteger de forma efectiva los derechos humanos ante situaciones de gravedad y urgencia, así como ante la configuración de situaciones que generen daños irreparables a las personas», lo cual permite salvaguardar la efectividad de la sentencia a emitirse (véase Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), Conectas Direitos Humanos, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Instituto de Defensa Legal (IDL) & Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF), 2012, p. 1). Lo anterior puede apreciarse en los siguientes casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH): Caso Carpio Nicolle y otros respecto de Guatemala (considerando 14); Asunto de la Unidad de Internación Socioeducativa respecto de Brasil (considerando 77); y Asunto Edwin Leonardo Jarrín Jarrín, Tania Elizabeth Pauker Cueva y Sonia Gabriela Vera García respecto de Ecuador. La jurisprudencia del sistema interamericano respecto al papel de la tutela cautelar en el logro de la efectividad de la tutela judicial y el debido proceso es amplísima, por ejemplo, Asunto James y otros respecto Trinidad y Tobago, Asunto respecto a dos niñas del pueblo indígena Taromenane en aislamiento voluntario respecto de Ecuador, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, considerando 6, Asunto Milagro Sala respecto de Argentina, Caso Coc Max y otros (Masacre de Xamán) vs. Guatemala, considerando 3.

Sobre este tipo de medidas, Sandoval Cumbe —citando una reciente decisión de la Corte IDH (Asunto Danilo Rueda respecto de Colombia)— afirma que «reiteró aquel Tribunal que las medidas provisionales consagradas en su reglamento [artículo 27] tenían dos caracteres: uno cautelar y otro tutelar» (Sandoval Cumbe, 2016, p. 117; el autor remite además a otras dos resoluciones de la Corte IDH, citadas ambas en la resolución del Asunto Danilo Rueda respecto de Colombia: Caso Herrera Ulloa respecto Costa Rica y Caso Wong Ho Wing vs. República de Perú). Respecto a lo primero, nos dice el mismo autor que se trata de mecanismos «cuya finalidad es preservar los derechos en posible riesgo, hasta tanto no se resuelva la controversia para asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo» (Sandoval Cumbe, 2016, p. 117). Esto permite evitar, en consecuencia, que se lesionen los derechos en litigio, situación que podría hacer inocua la decisión final o desvirtuar su efecto útil. En cuanto a lo segundo, «se trataba de conceder una verdadera garantía jurisdiccional orientada a proteger los Derechos Humanos, buscando evitar daños irreparables a las personas» (p. 117).

En esta materia, Ulate Chacón reafirma que «las medidas cautelares son, quizá, el instrumento procesal más efectivo, para garantizar la tutela judicial efectiva» (2007, p. 173), preservando «los derechos reivindicados por las partes, y por ende, la integridad de la decisión de fondo del caso, a fin de que pueda desplegar toda su eficacia y no se vea frustrado el resultado» (p. 169). Las medidas cautelares «establecen una garantía jurisdiccional efectiva» (p. 170) en el ámbito interamericano, con la emisión de medidas provisionales de hacer o de dar, es decir de carácter positivo. Asimismo, Ulate Chacón se refiere

[al] caso de una Comunidad de Paz de San José de Apartadó, en Colombia, donde se dictan medidas urgentes (res. del 24 de noviembre del 2000), a favor de todos los miembros de la Comunidad (innominados pero identificables), para asegurar las condiciones necesarias para que las personas de la comunidad «…que se hayan visto forzadas a desplazarse a otras zonas del país, regresen a sus hogares…» (p. 171)

El caso de la Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, en el cual la Corte, en resolución del 6 de setiembre del 2002 […] ordenó medidas provisionales, tendientes a preservar el derecho de uso y goce de la Comunidad sobre sus tierras y recurso[s] (p. 172).

a) Casos donde se ha ordenado [preventivamente] reabrir una Escuela sita en Guhaba, y dotarla de personal docente y administrativo para que funcione permanentemente […] (Caso Aloeboetoe y otros, sent. 10 setiembre, 1993);

[…]

c) Caso de la Comunidad Indígena de Paraguay, que obligó al Estado a adquirir un terreno para entregarle a la comunidad y titularla a su nombre (caso 11.713, Comunidades indígenas de Paraguay);

d) El caso de un grupo de trabajadores y dirigentes sindicales, en donde la Corte [mediante resolución del 3 de febrero de 2001] dispuso el reintegro, la indemnización y resarcimiento de los daños (Ulate Chacón, 2007, p. 172).

En otras palabras, la efectividad de la tutela cautelar a nivel interamericano ya no solo se logra con medidas negativas de suspensión de actos, sino también con el ejercicio cautelar de medidas que resulten pertinentes a cada caso. Entre las que se podrían encontrar las de índole positiva que obliguen a hacer o dar algo para resguardar la efectividad de la sentencia y del proceso en sí.

Es innegable el impacto que tendrá este marco interamericano en el desarrollo de la tutela cautelar como mecanismo de efectividad de la tutela judicial en el sistema contencioso-administrativo nicaragüense. El cual tendría que seguir la hoja de ruta señalada, viéndose trastocado no solo de forma legal, para su adopción como principio transversal, con la visión de tener un carácter abierto, pertinente a cada caso, sino también en su tratamiento jurisprudencial, sin olvidar la adopción legal de medidas positivas. Todo ello ha de hacerse con el objetivo de salvaguardar la efectividad de la sentencia y, con ello, los derechos e intereses de las partes en conflicto.

Entremos ahora a la perspectiva procesal y al tratamiento jurídico del sistema cautelar nicaragüense. Como se pudo apreciar en el artículo 62 de la Ley 350, la medida cautelar opera inicialmente bajo un mecanismo de solicitud de parte, pidiéndose en la demanda, y no en cualquier etapa del proceso. Lo anterior implica una sola ocasión de solicitud y un sistema de oportunidad procesal muy restringido. Además, pasa por alto que luego de la emisión del acto administrativo, si no se solicitó medida cautelar al inicio del proceso, podrían surgir situaciones de hecho o de derecho que incidan sobre el caso en cuestión. Las mismas podrían impedir que este responda a la variabilidad de actuaciones que a diario emite la Administración Pública. Esto podría situarlo aún más atrás respecto a la flexibilidad que nos demostrará el sistema español o el colombiano.

Así, la legislación contenciosa-administrativa española, por ejemplo, sostiene que «[l]os interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia» (ley 29/1998, artículo 129.1). Como se puede apreciar, se permite la solicitud de la tutela cautelar en cualquier estado del proceso, mostrándose como un sistema muy flexible, con amplias oportunidades procesales de solicitud. Aunque, hay que señalar, que dicha normativa, ha recibido críticas en este punto. Así, por ejemplo, Arnaldo Alcubilla y Fernández Valverde han sostenido que «la solicitud de medidas cautelares en contra de disposiciones de carácter general, en este sistema, solo puede realizarse en el escrito de interposición de la demanda» (2007, p. 1071), lo que podría atentar contra e incluso contradecir esa especie de amplitud en la oportunidad procesal expuesta anteriormente.

Por su parte, con respecto al régimen colombiano, García-Sáenz, Gómez-Durán y Puentes-Peña sostienen que «estas medidas pueden intentarse en cualquier etapa del proceso, con lo cual se rompe la vieja tradición existente en derecho procesal, según la cual debía formularse antes de que se trabe la litis» (2014, p. 42). Esto puede observarse en las partes medulares del artículo 229 de la Ley 1437 de Colombia: «En todos los procesos declarativos […], antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, […] podrá el Juez o Magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

Hacia esa apertura procesal de los sistemas legislativos señalados —tomando en cuenta la crítica al sistema español— debería dirigirse la normativa nicaragüense con la reforma al artículo 62 de la Ley 350, o con la aprobación de una nueva ley de lo contencioso-administrativo en Nicaragua. Las modificaciones deberían permitir la solicitud de medidas cautelares en cualquier etapa del proceso y contra cualquier tipo de actuación administrativa, sea particular o general.

Otro punto procesal del sistema cautelar nicaragüense —regulado en el mismo artículo 62 de la Ley 350— que llama la atención es que no se establece a partir de cuándo se contará el plazo para emitir la suspensión. Esto debería ser corregido, pudiéndose entender que se contaría a partir de la interposición de la demanda o ante la solicitud de la misma en cualquier etapa del proceso, antes de la emisión de la sentencia. Este aporte de lege ferenda podría ser tomado en cuenta por el legislador nicaragüense sobre la base del derecho comparado español y colombiano.

Asimismo, procesalmente hablando, cabría señalar que ni el artículo 62 ni el 64 de la Ley 350 —que regulan la solicitud de parte de la medida— estipulan por medio de qué instrumento procesal se notificaría la misma. Es en la suspensión de oficio, regulada en el artículo 63 de dicha norma, que se dice que será «por medio de cédula judicial o de cualquier medio o vía que contenga los elementos esenciales de la notificación…». Al parecer, este medio de notificación es también el que, por analogía, se utiliza en el primer caso. Además, el artículo 68 de la Ley 350 hace referencia al «decreto de suspensión», por lo que podría haber una contradicción de medios procesales de notificación, los cuales podrían impedir claridad de apreciación y adecuado ejercicio práctico.

Como se pudo apreciar a partir del análisis jurisprudencial realizado, en algunas de las sentencias contencioso-administrativas no se hace referencia a la cédula judicial (o decreto de suspensión o cualquier otro medio o vía de notificación) en la que se emiten las medidas cautelares. Todas estas situaciones deberían corregirse en una posible reforma normativa, regulando adecuadamente el medio procesal de notificación aplicable en ambos casos y su posible referencia en la sentencia.

Por otro lado, en cuanto al tipo o tipología de medida cautelar nicaragüense, resulta sencillo afirmar que la Ley 350, como se ha podido apreciar en su mismo artículo 62, ha adoptado un sistema de cláusula cerrado, debido a que solo establece una medida cautelar, como la suspensión del acto (típica medida negativa). Se sigue, como se afirmó, la tradición del recurso de amparo, al no establecer medidas cautelares pertinentes para otros tipos de manifestaciones de la Administración Pública y pretensiones del recurrente. También, al parecer, podría haber un error técnico en la Ley 350 (artículo 62), al regular la suspensión de la omisión sin haber acto que suspender, sino más bien una inactividad que podría producir daño. Para evitar esto, bien se podría emitir otro tipo de medida cautelar, como las de efecto positivo o cualquier otra, adaptable a las circunstancias del caso.

Un sistema cautelar con una sola medida (suspensión de acto) ya ha sido superado, resulta irreal, limitado, inflexible, injustificable, incluso rebajado, pudiendo restringir la tutela judicial efectiva. Tal y como nos recuerda la doctrina colombiana, al señalar que «en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la única medida cautelar aplicable, era la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, restringiendo al juez los instrumentos para lograr una tutela judicial efectiva» (García-Sáenz et al., 2014, p. 38). Al respecto, Rodríguez Arana y Navarro Medal han sostenido lo siguiente:

Tradicionalmente, la tutela cautelar se había venido reduciendo, en el ámbito administrativo, a la suspensión del acto. Perspectiva en la que continúa anclada la legislación contenciosa-administrativa nicaragüense […] Esta opción del legislador nicaragüense es criticable y totalmente insuficiente en el momento actual, pues hoy se reconoce la existencia de un número ilimitado de medidas cautelares […] de naturaleza diversa dependiendo del tipo de pretensión a la que se esté dando tutela (2012, pp. 260-262).

Es evidente, que estamos frente a una especie de aislamiento y de desconexión del sistema cautelar nicaragüense con respecto al interamericano, al latinoamericano y al europeo.

El sistema cautelar cerrado del contencioso administrativo nicaragüense, lógicamente, no implica la posible emisión de medidas positivas, algo normal en otros sistemas como el español, recordemos que «La Ley española de lo Contencioso-Administrativo en su artículo 129.1, ha fijado un sistema cautelar abierto, al no limitar o tasar las posibles medidas que se pueden utilizar, permitiendo que el órgano judicial emita medidas positivas» (Osorio Acosta, 1999, p. 367).

El sistema español, involucra dos modalidades de medidas cautelares: las ordinarias y las especiales. Las primeras permiten asegurar la sentencia sea cual fuera el objeto procesal, utilizando cualquier medida, incluyendo el embargo preventivo de bienes no afectos al servicio público, la anotación preventiva de la demanda, la intervención judicial, entre otras. Mientras tanto, las segundas se aplican, por ejemplo, frente a la inactividad administrativa, ante la cual se podría acudir a la ejecución subsidiaria y anticipada del objeto del recurso.

Ahora, habría que recordar que la amplitud y el desarrollo del sistema cautelar tiene fuertes raíces en Alemania. El sistema cautelar alemán incluso ha influido en el sistema español, tal y como nos dice la doctrina (Barnés, 1990, p. 73; Bacigalupo, 1992, p. 417; García Macho, 2009, p. 79; González-Varas Ibáñez, 1993, p. 240; Marcheco Acuña, 2017, p. 268; Noriega Olivares & Santibáñez Gómez, 2017, p. 172; Rosado Pacheco et al., 2007, p. 262; Sommerman, 2009, p. 9):

ha sido Alemania el primer impulsador de las transformaciones de los sistemas cautelares, al establecer por primera vez con la reforma de la VwO que entró en vigor en 1991, un régimen dual y abierto de protección cautelar mediante el reconocimiento, por un lado, del carácter suspensivo automático de la acción impugnatoria sobre la ejecución del acto, salvo los casos excepcionales que se prevén en la propia ley (artículo 80. 1) y la concesión de amplias facultades a los jueces para dictar, en los casos de pretensiones de tipo prestacional, órdenes provisionales incluso con anterioridad a la interposición de la demanda (Marcheco Acuña, 2015, p. 221).

Sin el ánimo de profundizar en este sistema, habría que señalar que, al igual que el español, ha sido objeto de críticas. Así, Schmidt-Assmann señala lo siguiente:

La insuficiencia del esquema en que se funda este modelo de tutela cautelar se manifiesta sobre todo en los supuestos de relaciones multilaterales donde puede existir un tercero afectado no recurrente, toda vez que aquí pueden existir derechos subjetivos merecedores de protección en ambos lados de la relación jurídico-administrativa. Resulta difícil de justificar por qué, ante una situación abierta derivada de la pendencia de un proceso aún no finalizado en firme, uno de los particulares afectados (el recurrente) se beneficia de un instrumento procesal (el efecto suspensivo) en perjuicio sistemático del interés jurídico opuesto de su competidor (el destinatario/beneficiario del acto impugnado) (citado en Marcheco Acuña, 2015, p. 221).

Además, Bacigalupo señala que «la cuestión de si el efecto suspensivo de la impugnación se refiere a la eficacia o, por el contrario, solo a la ejecutividad del acto, ha constituido una de las controversias clásicas del sistema alemán» (1992, p. 421). Por su parte, Teso Gamela dice que «este sistema no se presenta como un auténtico sistema, coherente, acabado y completo, sino como una yuxtaposición de normas aportadas por reformas sucesivas que se han ido sumando a una criticada configuración dual» (2007, p. 28).

En cuanto al sistema cautelar español, parte de la doctrina (Arnaldo Alcubilla & Fernández Valverde, 2007, pp. 1074-1078; Sala Atienza & Cadenas García, 2016, pp. 73 y 100) ha criticado que su amplitud «no se manifiesta de oficio, sino solo a solicitud de parte, lo cual podría restringir el actuar del juzgador» (Teso Gamela, 2007, p. 133), quien, además, «podría guardar amplísimas facultades de discrecionalidad, que deberían ser ejercidas con prudencia e incluso sujetas a presupuestos establecidos en la misma norma, para el resguardo de la efectividad de la sentencia» (Teso Gamela, 2007, p. 133).

Al mismo tiempo, «esa indeterminación legal de las medidas que pueden ser solicitadas obliga al interesado a realizar una doble operación de valoración y elección (que no podría ser genérica, sino sujeta al principio de congruencia) para asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro» (Teso Gamela, 2007, p. 97). Esa solicitud, no podría ser suplida por el juzgador, quien correría el peligro de aplicar cualquier medida incluso las reguladas en otras normas procesales o sectoriales. «El juzgador, teniendo en cuenta lo solicitado por las partes y la peculiaridad del caso, es el que determinaría la medida cautelar idónea» (Teso Gamela, 2007, p. 106).

Por su parte, Güechá-Medina sostiene que, en el sistema colombiano, «la Ley 1437, permite decretar todas las medidas cautelares que el juez considere necesarias para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; lo que implica que exista una gran amplitud en la posibilidad de la utilización de medidas previas» (2015, p. 30). La tipología de medidas cautelares en este sistema se desarrolla en un amplio marco de posibilidades, entre las que sobresalen «las preventivas (pretenden evitar la configuración de un perjuicio al solicitante), anticipativas (con ellas se adelantan los efectos de la sentencia), conservativas (buscan mantener la situación anterior al conflicto mientras se toma una decisión definitiva), y de suspensión» (García-Sáenz et al., 2014, p. 38).

En otras palabras, se puede deducir que la regulación colombiana también permite el ejercicio del derecho tutelar cautelar de forma amplísima, e incluso aprueba la imposición provisional a cualquiera de las partes del proceso de obligaciones de hacer, de no hacer o de dar. De este modo, resulta un menú muy variado de protección del interés público, mientras se resuelve el conflicto, sobre la base del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, significa un amplio marco de referencia de diversos tipos de medidas cautelares (preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, reguladas en el mismo artículo 230), adaptables al caso concreto, siguiendo así un sistema abierto. Dicho sistema contiene, además, un régimen de cláusulas para casos específicos (artículo 230), en el que se observan tanto medidas negativas o suspensivas, como las de índole positivo.

En síntesis, lo que pretende la Ley 1437 de 2011, nos advierte Güechá-Medina con cierto carácter crítico,

es ampliar los poderes del juez para garantizar la efectividad tanto de los procesos como de las sentencias, finalidad que se torna loable en cuanto a la regulación, pero si no se especifican adecuadamente, es posible que se tornen confusos y con alguna indefinición, como podría ocurrir con el listado taxativo previsto en el artículo 231, el cual puede resultar conflictivo frente a los efectos prácticos, cuando se tomen medidas preventivas de hacer o no hacer, dando lugar a situaciones consolidadas generadoras de perjuicios, que pueden implicar responsabilidad (2015, p. 31).

El sistema colombiano ha seguido la amplitud tutelar (adoptar las medidas provisionales que se consideren pertinentes), regulada en el artículo 63.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. De esta manera, dicho sistema se ajusta a la jurisprudencia interamericana referida. Respecto al grupo de medidas positivas, Jinesta Lobo destaca lo siguiente:

Las de índole inhibitorias, es decir, las que se traducen en órdenes de no hacer o imposición de obligaciones de abstención a la Administración. Las de índole ordenatorias, las cuales se concretan en ordenes de hacer algo genérico o específico, por ejemplo, la condena a pagar una suma proporcional de dinero, por responsabilidad administrativa, al estilo del refere provision francés, a extender una certificación cuando es debida por la ley y la dirigida a obtener la prestación positiva de un servicio público. Finalmente, sobresalen las de índoles sustitutivas, por medio de las cuales el juez sustituye a la Administración, sin invadir el núcleo duro de la discrecionalidad administrativa (2009, pp. 81-88).

Es evidente, tras este repaso doctrinal, que la regulación jurídica de las medidas cautelares de la Ley 350 ha quedado corta, restringida (sin presentar una clasificación, como la estipulada en la normativa colombiana) en cuanto a la utilización de otras medidas cautelares. En ese contexto, resulta lógico concluir que el legislador nicaragüense, al momento de una reforma a la Ley 350, tendría dos opciones a seguir para instaurar la tutela cautelar. Por un lado, podría optar por un sistema mixto de cláusula general abierta con la estipulación de medidas concretas para determinados casos y, por el otro lado, por un sistema abierto, de numerus apertus, de medidas innominadas, que permitiese adoptar cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

Se trataría de lograr el equilibrio entre ambos sistemas para configurar una propuesta concreta de lege ferenda. Se podría proponer la adopción de un sistema abierto, de medidas innominadas, incluyendo también cierta enumeración de las medidas de índole positivo para casos concretos, con el objetivo de controlar la discrecionalidad del juzgador y ayudarle a encuadrar su decisión. Esto se haría en pro de resguardar la efectividad de la sentencia y el proceso mismo, motivado tanto a solicitud de parte como ejercido de oficio. Lo anterior podría situarnos junto al desarrollo doctrinario y práctico del derecho comparado e interamericano presentado. Habría, sin embargo, que tomar en cuenta ciertas críticas —referidas sobre todo al sistema español— para no repetirlas e incluso superarlas, sin llegar al automatismo alemán.

Esa propuesta le podría otorgar la posibilidad al juzgador administrativo de emitir medidas de hacer que obliguen a la Administración a realizar actividades temporales. Asimismo, permitiría la implementación de medidas que permitan la emisión de actos, el reconocimiento de derechos, la emisión de pagos a la orden o a favor mientras se resuelve el fondo del asunto, entre otras. Para ello ha de recordarse, empero, que esas medidas innominadas —tal y como nos indica la doctrina colombiana— son «aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo» (Semillero de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, 2015, p. 70). Asimismo, son las que «no están previstas expresamente por el legislador, pero este faculta al juez para que, en cada caso y mediante petición de parte, la decrete si la encuentra razonable» (Suárez Gómez & Vallejo Ramírez, 2017, p. 144). En estas, según Cabrera Riaño, «el sujeto procesal proponente es el encargado de acoplar los hechos a los mecanismos procesales que posibiliten su decreto y que sean lo suficientemente razonados y razonables, en pro de una estimación favorable por vía judicial» (2014, p. 26).

Las medidas tienen como propósito anticipar la garantía del cumplimiento del futuro fallo que se va a proferir y convertirse en el mecanismo para la protección del derecho que se discute en el proceso o para la protección de las personas que intervienen en el mismo. En fin, se trata de constituir, siguiendo las palabras de Sandoval Cumbe, «un variadísimo decálogo —abierto por demás—, de posibilidades configurativas en cabeza del Juez, a quien se le permite consolidar una cautela que adecuada a la situación vulnerante del interés colectivo en juego, garantice su protección antes de la decisión definitiva…» (2016, p. 119).

Otro punto medular de análisis del sistema cautelar nicaragüense radica en las circunstancias o requisitos que podrían dar pie a la emisión de medidas cautelares (artículos 64 y 65 de la Ley 350), donde se detecta la presencia o utilización de conceptos jurídicos indeterminados (interés público, orden público, interés general). Este hecho podría generar una amplitud de circunstancias que justifiquen la emisión de la tutela cautelar, pero podría, también, originar una serie de interpretaciones por parte del juez. Lo anterior podría generar discrecionalidad judicial (situación criticada tanto en el sistema español como en el colombiano), el peligro de caer en un descontrol y en un sistema de apreciaciones judiciales distintas aplicables a casos parecidos.

Asimismo, no queda claro si junto a la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, el juzgador también tendría que apreciar —sobre la base del artículo 63 de la Ley 350— la noción del daño, la irreparabilidad del mismo, la posible indemnización, mediante la utilización de mecanismos de garantía y contragarantía. Y si esto tendría que darse todo al mismo tiempo o de forma independiente. En otras palabras, se podría constituir un sistema con una diversidad de factores a ser tomados en cuenta por el juez, los cuales dependerán también de su juicio de valor y de su interpretación judicial, entre otros. Esto podría crear un sinnúmero de circunstancias e interpretaciones, e incluso promover la complejidad del sistema en sí.

No cabe duda de que el sistema nicaragüense de medidas cautelares se enfoca más en el acto, es decir, en su suspensión, en base a circunstancias taxativas previamente determinadas. No se enfoca en requisitos para asegurar la efectividad de la sentencia o en evitar daños por la tardanza en la emisión de la resolución judicial (periculum in mora). Incluso no toma en cuenta la posible apariencia de buen derecho de la acción procesal del recurrente. Asuntos que fueron ambos estudiados al inicio de este artículo.

Con la finalidad de mejorar ese enfoque, podría servir de referencia el artículo 130.1 de la normativa contencioso-administrativa española, en el cual se regulan los criterios de ponderación de intereses en conflicto y el periculum in mora para la emisión de la medida cautelar. Dicho artículo señala que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». Junto a este criterio, también se podría hacer prevalecer la posible apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación recurrida, es decir, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris).

Respecto a este último punto, la doctrina española (Arnaldo Alcubilla & Fernández Valverde, 2007, pp. 1084-1085; García de Enterría, 1992, p. 182, 2000, p. 270; Gil Ibáñez, 2001, p. 342; Ruiz Piñeiro, López de la Riva Carrasco & Garrido Bengoechea, 2008, p. 255; Sala Atienza & Cadenas García, 2016, pp. 49, 55 y 641) nos recuerda de manera crítica que el sistema cautelar «se basaba en los principios periculum in mora y en la ponderación de intereses en conflicto. Esto porque el juzgador español no encontraba en la normativa contencioso-administrativa española de forma expresa, la regulación del fumus boni iuris» (Teso Gamela, 2007, p. 78). Situación que hoy ha sido superada, de forma jurisprudencial, por la aplicación supletoria de la normativa de enjuiciamiento civil. Además, Sala Atienza y Cadenas García critican y se cuestionan si «este último requisito opera de forma autónoma o complementaria al periculum in mora, concluyendo que el Tribunal Supremo español, ha seguido con carácter general, el segundo planteamiento». Ahora bien, junto a esa línea, que se podría denominar estricta, «existe otra que destaca el valor de la apariencia de buen derecho, cuando esta es indubitada» (2016, pp. 642-644).

Sobre el punto anterior, García de Enterría se preguntaba, de qué modo debe ser realizada la apreciación del fumus boni iuris, respondiéndose

que no se trata de apelar al flair o al olfato del juez (el «humo de buen derecho» no se aprecia por la nariz, sino por el juicio objetivo, imponiendo una valoración anticipada y «a primera vista» del fondo del proceso, sin lo cual la decisión eventual pierde cualquier norte y entra en el reino de lo subjetivo e inapreciable, lo que es difícilmente cohonestable con una justicia actuando en un Estado de derecho), sino de «administrar justicia legal», esto es, de acudir a criterios jurídicos perfectamente objetivables (1992, pp. 75-76).

Sobre el periculum in mora, Restrepo nos dice que la Corte Constitucional colombiana (sentencia C-379-04 de abril 27 de 2004) ha señalado que «con las medidas cautelares se persigue evitar a lo menos de manera inmediata y en forma provisoria, que se prolongue el desconocimiento del ordenamiento jurídico vulnerado en apariencia, con verosimilitud considerada por la ley como grave» (2006, pp. 77-78). Mientras que, sobre el fumus boni iuris, ha sostenido (remitiendo a la sentencia C-1007-02 de 18 de noviembre de 2002 de la Corte Constitucional colombiana) que «el funcionario judicial debe contar con elementos de prueba sólidos que razonablemente puedan respaldar su decisión de adoptar y practicar las medidas cautelares» (Restrepo, 2006, p. 77).

Este último requisito ha sido adoptado en dicho sistema, según doctrina colombiana (Arboleda Perdomo, 2012, p. 360; Gómez García, 2014, p. 23; Güechá-Medina, 2015, p. 34; Londoño, 2015, p. 27), cuando la ley 1437 establece, en su artículo 231, la emisión de medida cautelar, si se cumplen los siguientes requisitos «1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados». De la misma forma, Jinesta Lobo, haciendo eco de la adopción del fumus boni iuris, sostiene que «[l]a medida cautelar será procedente […] siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad» (2009, p. 86).

En otras palabras, las circunstancias o requisitos que justificasen la emisión de medidas cautelares en el contencioso-administrativo nicaragüense podrían enfocarse en preservar los derechos e intereses del recurrente, e incluso en salvaguardar la finalidad de la sentencia, como sería resolver el conflicto, y que la misma produzca los efectos correspondientes. Esto sería preferible a que estén enfocadas, únicamente, en la suspensión del acto, el posible daño irreparable, la entrega de una garantía, entre otras.

Además, queda la inquietud de si las medidas pertinentes y necesarias que pueda emitir el tribunal para conservar la materia objeto de la demanda hasta la culminación del respectivo proceso se refieren a la aplicación del periculum in mora. Asimismo, queda el interrogante si dentro de las mismas cabría la emisión de medidas positivas. Esa inquietud obedece a la ausencia de una cláusula general abierta de emisión de medidas cautelares que, como se ha sostenido, está ausente en el sistema nicaragüense. Respecto a los puntos anteriores, Rodríguez Arana y Navarro Medal señalan lo siguiente:

Estas circunstancias están basadas más en una noción del riesgo y del perjuicio irreparable, que además empeoran ante la pasividad de una justicia que se verá amordazada por la necesaria duración del proceso, y las posibles actuaciones dilatorias del demandado. Asimismo, el derecho nicaragüense no exige una ponderación de intereses de los demás intereses en juego en el proceso, particularmente en interés de terceros y el interés público. Dicha valoración no se exige en absoluto para la adopción de oficio de la medida cautelar (2012, pp. 250-257).

Teniendo en cuenta lo expuesto, se propone adoptar expresamente, en una futura normativa contencioso-administrativa, la aplicación de las nociones del periculum in mora y del fumus boni iuris como circunstancias o requisitos de tutela cautelar en el proceso administrativo nicaragüense. De esta forma, se podrían emitir medidas cautelares adecuadas, proporcionales, que no ocasionen la sensación de que recurrir a un proceso es una carga, o de que este podría perder su propósito con el paso del tiempo. El desarrollo de esas cuestiones no debería esperar interpretaciones jurisprudenciales o aplicaciones supletorias —como sucedió en el sistema español respecto al fumus boni iuris—, sino que deberían ser reconocidas por legislación expresa e incluso con aplicación autónoma.

Finalmente, se pudo apreciar que el sistema cautelar nicaragüense de suspensión de acto tiene mayor tiempo de aplicación, legalmente hablando, en el ámbito de la vía administrativa y en el amparo que en el contencioso-administrativo nicaragüense. Esto llevaría a proponer la reforma del sistema cautelar en vía administrativa, siguiendo las propuestas que se han planteado en este trabajo, para el contencioso-administrativo nicaragüense, al estar uno y otro vinculados de forma natural. También llevaría a repensar el sistema cautelar en materia de amparo, a propósito de la futura aprobación de una Ley de Justicia Constitucional, propuesta en los artículos 45; 164, numeral 3; 184 y 190 de la reforma constitucional del año 2014 (Constitución Política de Nicaragua, 2014). Se trataría de una reforma integral del sistema cautelar nicaragüense desde la vía administrativa, tanto general como el regulado en casos o materias especiales (tributario, aduanero, consumo, entre otras), hasta el de índole procesal constitucional y administrativo, de forma transversal.

Esta es una labor que trasciende estas líneas, aunque es oportuno señalar que, en ciertas vías administrativas, como la regulada por el artículo 112 de la Ley 737, la sola interposición del recurso de impugnación suspende la resolución de adjudicación recurrida hasta la resolución del mismo. Si se tiene en cuenta este ejemplo, se podría concluir que, de una u otra forma, el desarrollo del sistema de tutela cautelar, en vía administrativa, está dando sus primeros pasos hacia nuevas tendencias (incluso propias del derecho alemán). Mientras que los sistemas de justicia constitucional y administrativa han quedado estancados.

Asimismo, el legislador nicaragüense ha podido olvidar el hecho de que ya puede haber una medida cautelar de suspensión emitida en vía administrativa, sobre la base del artículo 51 de la Ley 290 del Poder Ejecutivo de Nicaragua. Por ello, sería recomendable, en el sistema cautelar nicaragüense, el mantenimiento de dicha medida desde la vía administrativa hasta el fin del proceso contencioso-administrativo. Al respecto, se podría seguir el modelo planteado por el artículo 117.4 de la ley de procedimiento administrativo español (ley 39/2015), el cual señala que «la suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de esta se extiendan a la vía contencioso-administrativa».

IV. CONCLUSIONES

El derecho a la tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar, noción encontrada en el derecho comparado estudiado y en el interamericano. Si bien el derecho comparado y el interamericano han sido considerados en Nicaragua con las recientes reformas constitucionales del año 2014, el derecho de tutela cautelar no fue reconocido por las mismas de forma expresa ni forma parte de las garantías procesales mínimas propias del debido proceso. Por ello, tendría que desarrollarse y reconocerse constitucional, legislativa y jurisprudencialmente.

Sin lugar a dudas, en el sistema jurisprudencial interamericano, el derecho cautelar ha permitido la efectividad de la tutela judicial y el debido proceso, convirtiéndose en una garantía jurisdiccional para la protección de los derechos humanos, al regular un régimen abierto, por medio del cual se pueden emitir medidas adaptables y pertinentes al caso concreto, incluso de índole positivo. Ese sistema interamericano, al tener un reconocimiento y rango constitucional en Nicaragua, incidirá en el desarrollo de la tutela judicial efectiva recién reconocido. Esto permitiría seguir una hoja de ruta que podría implicar la reforma de la normativa contencioso-administrativa para su adopción como un principio rector de índole transversal en el proceso administrativo nicaragüense y, con ello, el desarrollo de un régimen tutelar amplio y abierto en pro de la efectividad de la sentencia y del proceso mismo, para luego consolidarse desde la perspectiva jurisprudencial.

El sistema cautelar nicaragüense no cuenta con una base de generalidades que nos permitan compartir su definición y aspectos característicos desde el punto de vista legal, doctrinal y jurisprudencial. Lo que nos deja, lógicamente, con una especie de clasificación tácita, deducible de la existencia de la regulación de una medida única, de suspensión del acto, la cual ha podido quedar desfasada e incluso ser inaplicable ante las distintas manifestaciones administrativas y pretensiones procesales. El sistema de medidas cautelares de la justicia administrativa nicaragüense ha seguido la tendencia del modelo instituido en la justicia constitucional, del recurso de amparo. Se ha basado, como se ha podido apreciar, en un sistema cerrado, con una única medida consistente en la suspensión del acto administrativo.

Ese sistema no surge —o al menos no se ha encontrado información que permita deducirlo— de un estudio de derecho comparado, ni con el derecho colombiano, ni con el español, ni con el interamericano (utilizados en este trabajo, incluyendo las críticas que han recibido). Esos regímenes de derecho comparado se caracterizan por un sistema abierto, numerus apertus, de medidas innominadas, adaptable a la situación a ser enjuiciada, pretendiendo la efectividad de la sentencia, con la emisión no solo de medidas cautelares de índole negativo, sino también positivo. Así, el sistema cautelar nicaragüense podría haber nacido atrasado con relación al desarrollo ya existente en otras latitudes y lógicamente estar corriendo el riesgo de quedarse obsoleto al no brindar a las partes la protección jurídica adecuada.

La medida cautelar única regulada en la Ley 350 resulta incompleta y no es suficiente para asegurar los efectos de la sentencia en las distintas materias objeto del contencioso-administrativo. Piénsese, por ejemplo, en la inactividad administrativa, en la cual no hay acto que suspender. Debería de trabajarse, como una propuesta de lege ferenda, en una profunda reforma en el sistema de medidas cautelares del contencioso-administrativo nicaragüense. Asimismo, debería estudiarse la opción de adoptar un sistema abierto, de medidas innominadas, incluyendo también cierta enumeración de las medidas de índole positivo para casos concretos, con el objetivo de controlar la discrecionalidad del juzgador y ayudarle a encuadrar su decisión, en pro de resguardar la efectividad de la sentencia. En este último punto, además, habría que tomar en cuenta las críticas expuestas al sistema español y colombiano.

Se propone desde ya, como otro aporte de lege ferenda, que los interesados puedan solicitar en cualquier estado del proceso, y no solo con la demanda, la adopción de cuantas medidas (incluso de oficio) sean necesarias, ante cualquier tipo de actividad administrativa. Se seguiría así la tendencia del derecho comparado estudiado e incluso implicaría superar ciertas críticas vertidas al respecto, sobre el sistema español.

Se reconoce la existencia en el contencioso-administrativo nicaragüense de una regulación en pro de la suspensión no solo de actos administrativos, sino también de resoluciones, disposiciones generales, simples vía de hecho, cuestión, que ya está sucediendo desde el punto de vista jurisprudencial. Aunque se detecta una posible deficiencia técnica al regularse la suspensión de omisiones, aun cuando en estas, como se ha señalado, no existen actos que suspender. Así, la futura regulación de medidas positivas podría ser el camino adecuado a seguir para emitir obligaciones de hacer o de dar.

La regulación de las circunstancias o requisitos que justifican la emisión de medidas cautelares en Nicaragua se basa más en la teoría del riesgo, del daño o del perjuicio irreparable, y no en la pretensión del demandante, o en la preservación de la efectividad de la sentencia por el transcurso del tiempo que dura el proceso. En ese contexto, se recomienda analizar la posibilidad de adoptar la regulación del periculum in mora y del fumus boni iuris con la finalidad de ampliar dichas circunstancias o requisitos hacia el peligro de daño jurídico para el derecho, cuya protección se impetra como resultado del retraso del fallo definitivo. Sin embargo, no debe olvidarse la apariencia de que el demandante podría ostentar el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa.

Lo anterior debería regularse de forma expresa y con aplicación autónoma de cada requisito, sin esperar su adopción jurisprudencial. Se superaría así ciertas críticas vertidas al sistema español, sobre todo en lo referente al último criterio. Al respecto, el sistema colombiano resulta un marco de referencia adecuado.

El procedimiento de emisión de la medida cautelar de suspensión, en el sistema nicaragüense, resulta bastante ágil, pero debería regularse a partir de cuándo corren los tres días para la emisión de la misma. Debería ser desde que se interpone la demanda o debería solicitarse durante el proceso, si es que la propuesta planteada en este trabajo fuese adoptada. Asimismo, debería regularse de forma adecuada el medio de notificación de la medida cautelar para resolver la posible contradicción entre figuras (cédula judicial/decreto de suspensión) detectada en este trabajo, así como, su posible referencia en la sentencia judicial.

El sistema cautelar de suspensión del acto también se encontró en la regulación de la vía administrativa, la cual es anterior a la de índole procesal administrativa nicaragüense. Dicho sistema está en desarrollo y no estancado. Incluso se detectaron casos en los que la admisión del recurso administrativo origina la suspensión automática, con rasgos parecidos al sistema alemán.

Además de un desarrollo desigual, se puede apreciar en el sistema nicaragüense una desconexión en la regulación de las medidas cautelares tanto en vía administrativa como judicial. En otras palabras, si ya se hubiese emitido una suspensión de acto en vía administrativa, la misma no se mantiene, una vez agotada, sino que debe solicitarse nuevamente con la demanda contenciosa-administrativa, en lugar de mantenerse los efectos de la suspensión inicial. El que ese efecto suspensivo se mantenga podría ser otro aporte de esta investigación, siguiendo el modelo español.

Tenemos que tener claro, que no se trata de una simple transposición del derecho comparado a la realidad jurídica nicaragüense, sino de tomarlo como un marco de referencia a la hora de reformar el régimen cautelar del contencioso-administrativo. Hay que aprender tanto de sus aspectos positivos como negativos para lograr un sistema que procure la efectividad de la sentencia y del proceso en sí. Su adecuada regulación es una tarea de actualidad y aún pendiente en el contencioso-administrativo nicaragüense.

 

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Recibido: 23/05/2018

Aprobado: 11/09/2018