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Derecho PUCP

Print version ISSN 0251-3420

Derecho  no.81 Lima  2018

http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201802.014 

INTERDISCIPLINARIA

 

La regla de oferta final en el panel eléctrico chileno

The Final Offer in the Chilean Electrical Panel

 

Nicolás Ignacio Ariel Carrasco Delgado*

Universidad de Chile

* Profesor asistente de Derecho Procesal, Universidad de Chile. Doctor en Derecho, Gobierno y Políticas Públicas de la Universidad Autónoma de Madrid. Código ORCID: 0000-0001-9026-326. Correo electrónico: ncarrascod@gmail.com.

 


RESUMEN

Las soluciones eficientes son difíciles de adoptar porque implican una gran cantidad de información y exigen encontrar un punto óptimo que pondere los beneficios y costos involucrados. Una manera de simplificar esa tarea surge con la regla de oferta final (el juez acepta la posición de una u otra parte, de manera completa). El sistema eléctrico chileno contempla una regla de esa naturaleza para decidir las controversias que existen ante el denominado «panel eléctrico». Este artículo indaga en las consideraciones de eficiencia de tal regla y las complejidades que la oferta final plantea para los principios procesales tradicionales. Una regla alabada por los economistas para la adopción de decisiones podría hacer repensar (a los abogados) los mecanismos para resolver ciertos conflictos.

Palabras clave: derecho procesal, regla de oferta final, análisis económico del derecho, regulación, eficiencia.

 


ABSTRACT

Efficient solutions are difficult to adopt, as they comprehend a large amount of information and require identifying an optimum point, which weighs up the benefits and costs involved. One means of simplifying this task arises with the final offer rule (the judge accepts the position of one or the other part, in a complete way). The Chilean electricity system provides for a rule of this nature to rule on disputes, which come before the so-called «electrical panel». This article will discuss the rule’s considerations of efficiency and the complexities, which the final offer presents for traditional procedural principles. A rule acclaimed by economists for taking decisions could cause lawyers to reconsider the mechanisms for resolving certain disputes.

Key words: procedural law, final-offer rule, economic analysis of law, regulation, efficiency.

 


I. INTRODUCCIÓN

La creciente intromisión de la economía en diferentes materias de la vida social genera una indispensable regulación normativa. En esas áreas, el legislador se enfrenta a la necesidad de evitar errores en las decisiones que resuelvan conflictos que pueden suscitarse en tales materias. El problema ya no es la discusión entre establecer tribunales ordinarios y especializados para resolver tales conflictos (atendiendo a la específica preparación que deben tener los jueces que conforman esos tribunales), sino que la problemática es el carácter letrado o no de sus miembros.

Cuando la economía es la ciencia social que da sentido y coherencia a ciertas materias (por ejemplo, derecho regulatorio), los abogados aparecen como profesionales incapaces de resolver cuestiones altamente técnicas que implican aspectos tales como eficiencia productiva, eficiencia asignativa, economías de escala, fronteras de producción, modelación de costos y utilidades, eficiencia de mecanismos basados en costos medios marginales de largo plazo, etcétera. Es evidente que para tales asuntos se requieren ingenieros y economistas. Han surgido, entonces, una serie de tribunales con una conformación mixta de abogados y otros profesionales provenientes de la ingeniería o la economía. En Chile, ello ha ocurrido en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia —donde, de cinco miembros titulares, tres son abogados (decreto ley 211, artículo 6)— y en el Panel de Expertos eléctricos, donde la composición es mayoritariamente no letrada —de cinco miembros, dos son abogados (decreto con fuerza de ley 4/20.018, artículo 209; en adelante, Ley General de Servicios Eléctricos o LGSE)—.

Tal estructura orgánica no es indiferente a aspectos procesales. Ciertas preguntas surgen de esa estructura: ¿Las reglas de decisión deben ser idénticas a aquellas que existen para tribunales letrados? ¿La tramitación del procedimiento debe estar encargada solamente a los jueces letrados? ¿Qué metodología aplicar en las decisiones? Asimismo, se plantean otros interrogantes que han sido escasamente tratados en la doctrina (Rudnick, 2014; Sepúlveda, 2015; Vergara, 2012).

Este artículo se concentra en el establecimiento de una regla de oferta final, donde los jueces deben elegir alguna de las alternativas en disputa sin introducir modificaciones1. Esa regla existe para el Panel de Expertos eléctricos en Chile y plantea algunos interrogantes con respecto a la eficiencia y los principios formativos del procedimiento. Desde el punto de vista de la eficiencia, se genera una interesante paradoja: una regla de decisión que favorece la decisión de tribunales especializados (supuestamente expertos en el área eléctrica) implica un reconocimiento de que es imposible alcanzar una decisión óptima (es extremadamente cara y difícil de obtener a pesar de la especialidad referida). Por su parte, desde el punto de vista de los principios formativos, la regla de oferta final opera como una pérdida de confianza en que el juez pueda alcanzar una mejor decisión que aquellas que surgen de las alternativas planteadas por las partes (no aplicación del principio iura novit curia), en un contexto donde la especialización tendería a promover un incremento de esa confianza. Ello lleva a una vigencia en extremo del principio dispositivo, específicamente en la confianza que las partes interiorizarán sus expectativas de éxito y fracaso. Todo lo anterior sucede bajo la dirección material de oficio del proceso, lo que puede producir algunas complicaciones en términos de debido proceso.

II. LA REGLA DE OFERTA FINAL EN EL PANEL ELÉCTRICO CHILENO

La Ley General de Servicios Eléctricos contempla, en su artículo 211, un sistema de decisión de regla de oferta final. Según tal norma: «El dictamen del panel de expertos se pronunciará exclusivamente sobre los aspectos en que exista discrepancia, debiendo optar por una u otra alternativa en discusión, sin que pueda adoptar valores intermedios». Respecto de esa norma, la doctrina ha referido lo siguiente:

El dictamen del Panel de Expertos es una decisión sobre las peticiones de los recurrentes […] y debe elegir una u otra, atendiendo a su racionalidad o coherencia estricta con el sistema jurídico y con los fundamentos que se desarrollan en el dictamen, y por coincidir con las peticiones concretas presentadas por las partes, y no por entender que ha tenido que elegir entre «una y otra» alternativa, como si estuviese obligado a elegir entre la alternativa que establece cada parte (Vergara, 2012, p. 388).

Específicamente en el sector eléctrico, los mecanismos de resolución de conflictos han pasado por una serie de etapas. En una primera etapa (desde 1982 hasta 2004), la decisión de los conflictos eléctricos se dividía dependiendo de la materia: si la discusión recaía en la determinación del monto del Valor Nuevo de Reemplazo, la competencia recaía en una comisión pericial; si la controversia recaía en las servidumbres de paso eléctricas, se contemplaba un tribunal arbitral; y finalmente, las divergencias dentro del Centro de Despacho Económico de Carga2 las conocía y resolvía el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (Vergara, 2014, pp. 72-73). Posteriormente, y dadas las críticas a ese modelo —debido a que exige la intervención de un órgano político para decidir conflictos en un contexto de autoregulación, como es el Centro de Despacho Económico de Carga—, la ley 19.940 de 2004 crea el Panel de Expertos, al que traspasa las competencias referidas en la primera etapa, así como otras facultades para resolver disputas entre el regulador y las empresas reguladas, o bien, entre estas últimas. Reformas sucesivas han entregado nuevas competencias al Panel de Expertos eléctrico; incluso la ley 20.999 de 2017, le ha otorgado facultades para conocer de conflictos suscitados en materias de gas (Palma, Jiménez & Carrasco, 2018, p. 5).

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES DE EFICIENCIA SOBRE EL ÓPTIMO DE COSTOS EN EL PROCESO

De acuerdo con la literatura especializada, los objetivos del análisis económico del derecho procesal se enfrentan a dos clases de costos: costos del sistema judicial «Ca» y costos del error de la decisión judicial «C(e)»3. Ese objetivo se expresa en la siguiente fórmula de minimización de los costos sociales del proceso «CS»:

Mín CS = Ca + C(e)

Tal formula sirve de parámetro, en términos de eficiencia, para comparar dos situaciones, siendo preferible la que produzca la máxima reducción del coste social que impone el proceso, como asimismo la que reduzca al mínimo el error de la decisión judicial. Como consecuencia, y dado que el establecimiento de mecanismos de exactitud genera costes que se traducen en procesos más largos, no es viable gastar ilimitadamente en el sistema procesal con el objeto de reducir a cero la tasa de errores (Shavell, 2004, pp. 450-454). Es necesario convivir con la existencia de errores en el proceso y con un sistema procesal que funcione a un nivel que no genere necesariamente la mejor prestación del servicio de justicia, la que puede ser excesivamente cara, pero no necesariamente justificada4. El tratamiento de minimización mencionado ha sido mejorado al incorporar como factor a considerar los costes de alcanzar acuerdos5, que son menores que los costes de litigar (Cooter & Rubinfeld, 1989, pp. 1075-1076).

 

 

Ahora bien, la búsqueda del objetivo de minimización de costes plantea como dificultad el hecho de que los costes a minimizar operan de modo inversamente proporcional6. En efecto, la búsqueda de una decisión sin error en el marco de un procedimiento judicial regido por la incertidumbre del resultado implica aumentar los mecanismos de corrección; lo que, a su vez, significa un incremento de los costes del sistema (Kaplow & Shavell, 2006, p. 249; para un examen de la relación entre mayor inversión en los tribunales y la generación de decisiones erróneas, véase Voigt, 2016, pp. 183-208). La manera en que opera la relación inversa de esas dos variables se muestra en el gráfico siguiente. Allí se expresa en el eje vertical (ordenada) la valoración monetaria de corrección del error y, en el eje horizontal (abscisa), la valoración monetaria de los costes del error7. Podemos apreciar que, ante cada disminución en los costes que tiendan a la corrección de errores (como, por ejemplo, mejores mecanismos probatorios o mayores plazos para rendir prueba o para dictar una resolución judicial), se produce un aumento de los costes del error. Se trata de una función decreciente.

Como consecuencia de esta relación inversa entre los costes mencionados, se hace difícil predecir a priori los efectos netos que tendrían cambios o reformas efectuados en las normas de procedimiento8. Sobre la base de la relación inversa mencionada, estimo que la función de costes adecuada para tratar los objetivos del análisis económico del derecho procesal no corresponde a una función de minimización, sino a una función de óptimo.

Es importante señalar que en presencia de tribunales especializados (como el Panel de Expertos) se produce una modificación en el óptimo señalado. La especialización genera un aumento de los costos del sistema judicial y una reducción en los costos del error. La función de la especialización es adoptar decisiones correctas en menor cantidad de tiempo (Guthrie, Rachlinski & Wistrich, 2007; Rayburn, 2013)9. El gráfico 2 da cuenta de una curva de color plomo asociada a la relación inversa entre costos del sistema judicial y costos del error en un procedimiento donde existen jueces especializados, y de una curva de color negro asociada a tal relación inversa en un procedimiento sin jueces especializados.

 

 

Es posible apreciar en la curva ploma que importantes niveles de inversión en mecanismos de corrección del error (por medio de la especialización) producen una caída relevante en el nivel de costos del error. Toda inversión posterior mantiene constante esos costes porque la inversión relevante ya fue efectuada al momento del establecimiento de la especialización. Por su parte, en un sistema sin especialización, la inversión en corrección nunca alcanza los niveles de inversión de un procedimiento que posee jueces especializados. Por tanto, la curva negra tiene una curva descendente menos pronunciada al eje de la abscisa que representa los niveles de error. En otras palabras, en estos últimos procedimientos, menores niveles de inversión en mecanismos de corrección generan mayor cantidad de error en comparación con un procedimiento que cuenta con jueces especializados.

El hecho de que en un procedimiento con especialización exista un aumento de los costos de corrección del error genera la necesidad de que nos preocupemos por la entidad de esos costes. En otras palabras, es conveniente que el legislador sea consciente de que ese aumento debe darse en el nivel de inversión necesario para no generar un despilfarro de costos directos (gastos públicos en dinero como consecuencia de la implementación de la especialización). Se entiende que la etapa de decisión garantiza la eficiencia de costos precisamente por la especialización. Lo relevante es que el legislador sea consciente de que la tramitación del procedimiento promueve la menor producción de costos posibles. El problema de ello (en el caso del Panel de Expertos) es que en la tramitación del procedimiento intervienen miembros no letrados, lo que podría conducir a errores procedimentales. De hecho, tales errores se generan por la no especialización de los miembros no letrados del Panel de Expertos en temas de derecho procesal y de respeto de garantías de debido proceso. Una manera de solucionar este problema, según veremos, es dividir la carga de trabajo de los miembros del Panel, asignando a cada uno de ellos labores asociadas a su especialización.

IV. CONSIDERACIONES CRÍTICAS DESDE LA EFICIENCIA SOBRE LA REGLA DE OFERTA FINAL

La doctrina especializada ha considerado que la regla de oferta final tendría ciertas eficiencias para la resolución de conflictos. Esas eficiencias son aplicables al panel de expertos eléctricos en Chile, según veremos. En lo sucesivo, expondremos las principales consideraciones de eficiencia de un sistema de resolución de conflictos basados en una regla de oferta final.

En primer lugar, la regla de oferta final incentiva a las partes a presentar posiciones menos extremas, pues, si una parte mantiene una posición extrema, aumenta la posibilidad de que el árbitro escoja la solución propuesta por la contraparte (Montero, 2003, pp. 1-10), sobre la base de que el juez tenderá a rechazar las posiciones que se alejen en demasía del punto óptimo ideal. Por ejemplo, en una discusión tarifaria en el mercado eléctrico, las posiciones alcistas (de las empresas reguladas) y a la baja (del regulador) no deberían alejarse de forma excesiva del punto óptimo que garantice rentabilidad adecuada a las primeras y precios justos al segundo (regulador como representante de la sociedad). Un juez que debe optar por alguna de las alternativas rechazará la petición que en mayor medida se aleje de ese punto óptimo, porque se entiende que el juez buscará tal punto. Se encuentra en el propio interés de las partes efectuar ofertas razonables y que sean cercanas a lo que el árbitro considera correcto (Adams, 1987). Esto favorecería las posibilidades de acuerdo (las posiciones estratégicas no deberían estar alejadas, lo que favorece soluciones colaborativas), más aún si los sujetos son adversos al riesgo (Crawford, 1982)10. Precisamente ese favorecimiento por los acuerdos es la ventaja de reducción de costes de la regla de oferta final frente al mecanismo tradicional o convencional de resolución de conflictos, donde el juez deberá buscar la solución adecuada para el caso concreto. Con todo, esta ventaja ha sido delimitada, ya que se ha sostenido que en los jueces influyen ciertos sesgos o prejuicios sobre las posiciones de las partes, no afectando necesariamente las posiciones más extremas (Wittman, 1986), o bien, que es difícil examinar las preferencias del juez (en cuanto a que favorecerá aquella posición que se acerque a un punto óptimo), porque las partes actúan en un contexto de alta incertidumbre y de información imperfecta sobre tales preferencias (Chatterjee, 1981) o, finalmente, que, a pesar de las ventajas de la regla de oferta final, se mantienen diferencias entre las partes, adquiriendo relevancia los hechos del asunto y no las posibles preferencias del árbitro para buscar una decisión óptima (Bazerman & Farber, 1983). Esas limitaciones a la regla de oferta final han conducido a la búsqueda de soluciones combinadas que mezclen aspectos de la regla de oferta final y de resolución de conflictos tradicional (Brams & Merrill, 1986; Dickinson, 2001).

Además, la regla de oferta final satisface exigencias lógicas de aciclicidad. Esa cualidad lógica en el contexto de tal regla permite reducir los costos del sistema judicial, ya que no son necesarios sistemas discursivos, probatorios y de decisión que conduzcan a alcanzar la mejor decisión posible, sino que aquella más razonable (jurídica y técnicamente) de entre las alternativas propuestas. De esta forma, la regla de oferta final minimiza o reduce los costos del sistema judicial, ya que la búsqueda de la solución definitiva solamente comprenderá el examen de dos posibilidades.

Vinculado con lo anterior y como tercera consideración de eficiencia de la regla de oferta final, tenemos que esa pauta de decisión es adecuada en un contexto altamente técnico como son los conflictos en áreas reguladas de la economía. Lo apropiado de la regla que se examina es que no exige alcanzar la decisión más óptima posible, esto es, aquella que satisfaga los parámetros de eficiencia asignativa o productiva que la legislación persiga.

Un ejemplo aclarará el punto. En Chile, el sistema eléctrico utiliza el modelo de regulación de «empresa eficiente». Tal mecanismo implica modelar una empresa ficticia sobre la base de ciertos factores de demanda, depreciación, costos, condiciones geográficas y rentabilidad. Esa empresa debe ser la que se encuentra en condiciones de prestar el servicio en cuestión al menor costo posible11. Los antecedentes que se utilizan para construir la empresa eficiente no emanan (esto se ha ido modificando en los años) de datos provenientes de empresas reales, sino que reflejan el funcionamiento ideal de una empresa eficiente construida desde cero. La rentabilidad de las empresas reales depende de si logran acercar o emular su funcionamiento a esa empresa modelo (Galetovic & Sanhueza, 2002, p. 103). En caso lo logren, entonces, recibirán una tarificación que corresponde al costo medio de largo plazo. Tal tarificación facilita la participación privada, ya que permite autofinanciar a la empresa con inversiones que se deben hundir en el largo plazo (Galetovic, 2009, p. 3).

El gráfico 3 da cuenta de una curva de costo medio de largo plazo (CTMeL), la que refleja los diversos puntos donde se produce al mínimo costo para cada unidad productiva en el largo plazo, esto es considerando que el empresario ha tenido la oportunidad de ampliar el tamaño de su fábrica (Mankiw, 2002, p. 119). El menor punto de la curva de costo medio de largo plazo referido (denominado «dimensión óptima», y que marca el momento de inflexión entre la pendiente decreciente que refleja las economías de escalas12 y la pendiente decreciente de las deseconomías de escala13) corresponde a la minimización de la curva de costos medios de largo plazo y es el punto de máxima eficiencia productiva en el largo plazo, donde existe la más óptima y deseable distribución de los factores productivos.

 

 

Pudiera existir un conflicto respecto de si la rentabilidad de la empresa ideal permite satisfacer los costos medios de largo plazo. Esa discusión es normal en el proceso de determinación tarifaria, en un contexto de diferencia de rentabilidad que surge entre las empresas reguladas y el regulador14. Al respecto, el cálculo de la dimensión óptima (punto de máxima eficiencia asociado a una idea de minimización de costos) pudiera ser extremadamente costoso de alcanzar, más aún por jueces (quienes, a pesar de su especialidad, sufren irremediablemente de peores asimetrías de información que el regulador). Por ello, resulta económicamente más adecuado fijar la decisión a favor de alguna de las propuestas de las partes, lo que reducirá los costos de alcanzar la solución más óptima.

Otra ventaja de la regla de oferta final es que favorece el precedente judicial. Se ha considerado que el precedente es una externalidad pública positiva que genera pautas ciertas y confiables a los sujetos para sujetar su comportamiento futuro (produce certeza jurídica). Si consideramos que el precedente se favorece cuando existen decisiones uniformes y una cantidad reducida de decisiones15, entonces la posibilidad de tener esa uniformidad aumenta con la menor varianza posible de resoluciones judiciales. Ello se ve favorecido por la regla de oferta final, ya que la limitación a las opciones del juez para poder resolver favorece menores cantidades de resoluciones posibles. Esto se ha comprobado en el funcionamiento del panel eléctrico, el que ha reducido la conflictividad por medio de los precedentes de sus dictámenes (Vergara, Sanz de Undurraga & Cañas, 2016, p. 4).

V. ¿UN ASUNTO DE PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO?

El principio iura novit curia, en cuanto expresa que «el derecho lo conoce el juez» (Hunter, 2010), permite el máximo acceso al conocimiento del derecho que posee el juez. Esa regulación autoriza que el juez establezca las consecuencias jurídicas y calificaciones normativas de la manera más libre posible. En concreto, un principio iura novit curia amplio significa que el juez pueda determinar una atribución judicial distinta de aquellas que hayan sido planteadas por las partes del proceso. Al no limitar al juez a las opciones de decisión que plantean las partes, accederemos de mayor medida posible al conocimiento del juez sobre la clase de conflicto en cuestión. Los límites que debe respetar esa regulación corresponden a la atención al mérito del proceso o principio de congruencia (Romero, 1998, p. 448).

Es claro, entonces, que en presencia del principio iura novit curia existe un ámbito de dominio judicial (confianza en la labor del juez) respecto de aquello que puede ser decidido. La fundamentación jurídica dependerá de la norma y calificación jurídica que el juez considere aplicable al caso en concreto sobre la base de una labor de subsunción. Tal norma y calificación jurídica puede ser diversa de aquella que se formuló por las partes del proceso.

Desde esta perspectiva, la regla de oferta final tiene fundamentos diversos a tal principio. En contraposición al iura novit curia, la regla de oferta final manifiesta un principio dispositivo llevado a su extremo. El principio dispositivo expresa que las partes disponen del objeto del proceso, teniendo la iniciativa de su inicio y de la delimitación de su objeto, correspondiendo a ellas la determinación del derecho sustantivo que es controvertido (Picó I Junoy, 2012, p. 24). El vínculo entre la regla de oferta final y el principio dispositivo se encuentra en que las opciones disponibles para la decisión del juez son solamente aquellas que han sido planteadas y delimitadas por las partes. De esta forma, no solamente las partes son libres de conformar el objeto preciso del conflicto, sino que, además, la decisión del juez debe ser concordante con alguna de las dos alternativas en disputa de ese objeto concreto tanto en los hechos como en la fundamentación jurídica (y, agregamos, la fundamentación económica en el marco del panel de expertos eléctricos en Chile).

Habrán, por tanto, tantas posibles decisiones como pretensiones hayan sido sometidas a la decisión judicial. Esas decisiones no requieren coincidir (según vimos) con la decisión óptima del caso, bastando que la decisión adoptada (la alternativa de elección escogida) sea considerada (dentro de las opciones existentes) al menos tan buena como aquella óptima. En otras palabras, la regla de oferta final tiene un fundamento en la cualidad lógica de la aciclicidad. Según tal cualidad, la alternativa X1 es preferida a X2, X2 a X3, y así sucesivamente hasta Xn, lo que representa el universo de posibles alternativas de decisión para un conflicto en particular (Sen, 1976, pp. 65-66, 91). La aciclicidad exige que X1 (aquella alternativa escogida) sea considerada al menos tan buena como aquella alternativa de decisión ideal X* (alternativa de decisión económicamente óptima), lo que en términos de notación significa que: X1X* .

Tal cualidad lógica, funcional al principio dispositivo, descansa en una idea de interiorización de expectativas de éxito y fracaso de las partes (Carrasco, 2017a). Son ellas las que deberán determinar las alternativas de decisión que se acerquen a la solución óptima, ya que se supone que no es necesario alcanzar esa solución, sino aquella que con mayor fuerza sea consistente con sus resultados. Se trata, entonces, de reconocer la incapacidad de alcanzar un ideal de eficiencia y de justicia aplicable al caso concreto. La aplicación extrema del principio dispositivo que se examina posee componentes de humildad, allí donde existe una especialización a ultranza. Para alcanzar ese estado, se requiere reducir los poderes decisorios del juez, dejando su actuación centrada en la dirección material del proceso.

En efecto, a pesar de la vigencia del principio dispositivo en los términos señalados, el proceso seguido ante el panel eléctrico se sujeta a reglas de dirección material del proceso por parte del panel. Ello se concretiza en diversas normas del Reglamento, tales como aquellas que autorizan al Panel de Expertos para declarar inadmisible una discrepancia (Reglamento, artículo 33), para establecer el programa de trabajo para el estudio y resolución de las discrepancias (Reglamento, artículo 34, inciso 1), lo que comprenderá la comunicación de la discrepancia a las empresas o entidades interesadas, la fijación de un plazo para emitir su respuesta, el número de sesiones para la deliberación del panel, la petición y recepción de informes y antecedentes necesarios para resolver, así como la facultad del panel para requerir informes, antecedentes y documentos adicionales para ilustrar su dictamen (Reglamento, artículo 34, inciso 2). Tal regulación implica consagrar un principio de dirección material del proceso de oficio y de investigación de oficio (principio, este último, que no es contradictorio con el principio dispositivo)16, que supone que al tribunal compete de manera principal la investigación de los hechos de la causa.

Lo paradójico de ese resultado es que los riesgos del error se trasladan a la tramitación del proceso vía vulneración de las exigencias de debido proceso (Nogueira, 2007, pp. 42-56)17, máxime si el proceso es controlado mayoritariamente (como en el panel de expertos eléctricos en Chile) por economistas. Tales jueces carecen de la formación especializada en temas procesales y jurídicos que puede evitar la producción de lesiones a las garantías del procedimiento que se centran en la debida prosecución de un proceso justo. Así, el cuestionamiento a la falta de especialización de los abogados sobre temas económicos —que fundamenta la creación de un tribunal mayoritariamente no letrado que decide de acuerdo con una regla de oferta final— también aplica a la falta de especialización de los miembros economistas del panel de expertos en materia de protección de garantías de debido proceso.

Se ha entendido que las reglas de debido proceso son transversales y aplican en todo procedimiento legal, cualesquiera sean los fundamentos que subyacen en los conflictos que se resuelven en tales procedimientos (Cooter & Ulen, 1998, p. 483). El respeto de las garantías del debido proceso se traduce en ciertos gastos y exigencias a los que se debe dar cumplimiento, sin que se persiga con ello la búsqueda de algún objetivo de eficiencia, como podría ser la reducción o el óptimo de los costes del proceso. De hecho, el respeto al debido proceso importa límites al ejercicio jurisdiccional que de otro modo no son exigibles (Carrasco, 2017b, p. 454).

VI. PROPUESTA: DIVISIÓN DE LA CARGA DE TRABAJO SOBRE LA BASE DE LA ESPECIALIDAD

Una solución de ponderación de costos se traduce en que la tramitación recaiga en jueces abogados y la decisión incluya a los economistas. Seha criticado la sobrecarga de trabajo del panel de expertos (Ávila, 2015, p. 209; Rudnick, 2014, pp. 324-325). Algunas propuestas, en ese sentido, incluyen crear dos salas; sin embargo, ello produciría una disminución en el valor del precedente. Una posible solución es establecer una división de trabajo entre miembros abogados y economistas. Esa división asigna a los miembros letrados del tribunal la tramitación del proceso ante el panel y atribuye a los miembros letrados y no letrados la tarea de resolver en definitiva (como ocurre con el sistema actual).

La propuesta confiere a los miembros letrados y no letrados del panel tareas propias a su especialidad. Con tal propuesta alcanzaremos un óptimo de costos (tal como se desarrolló en el apartado III de este artículo). En efecto, si los miembros letrados del panel poseen el rol de tramitar el proceso, se favorecerá la toma de decisiones, ya que las decisiones unipersonales son más rápidas que las decisiones colectivas (Guthrie et al., 2007, pp. 33-38), se minimizará los costos procesales al descongestionar el funcionamiento del panel y se acelerará el proceso. Asimismo, la no participación de los miembros economistas en esta etapa reducirá los costos del error referidos a malas resoluciones sobre el procedimiento que pudieran afectar los derechos de los intervinientes. Por su parte, atribuir la decisión sobre el fondo al panel conformado por mayoría no letrada (en los mismos términos actuales) permite concentrar la dedicación no letrada a los aspectos de su especialidad, con la colaboración de los miembros letrados en aspectos jurídicos involucrados en toda resolución de conflictos (aspectos de congruencia, cosa juzgada, requisitos y coherencia argumentativa de la sentencia, etcétera), lo que reducirá los costos del error de la decisión. Finalmente, es necesario consagrar reglamentariamente la figura del «relator» o personal técnico de apoyo a los miembros del panel, para que asista en la tramitación o en la decisión. Ese personal debe ser seleccionado sobre la base de un concurso público de antecedentes.

En suma, estamos frente a una propuesta que implica mejoras de óptimo y de debido proceso, permitiendo un equilibrio más adecuado entre los costos del sistema judicial y los costos del error de la decisión en comparación con el sistema actual.

VII. CONCLUSIONES

El panel de expertos eléctricos en Chile se ha creado para la resolución de asuntos altamente técnicos. Esto explica su conformación mayoritariamente no letrada que se rige por una regla de oferta final. Las eficiencias de esta regla de decisión son apropiadas desde una perspectiva económica ya que reducen y optimizan los costos del sistema judicial, generan precedentes y permiten decisiones como si fueren óptimas. Sin embargo, no deja de ser evidente que el panel de expertos conoce por medio de un procedimiento que se rige por principios formativos tradicionales y cuya aplicación y debida tramitación compete a abogados (con miras a resguardar el debido proceso). Para buscar un equilibrio entre esta tensión letrada y no letrada, se propone una reforma al procedimiento, asignando a los miembros del panel una responsabilidad asociada a su especialización.

 

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Jurisprudencia, normativa y otros documentos legales

Decreto 44, aprueba Reglamento del Panel de Expertos establecido en la Ley General de Servicios Eléctricos, deroga el decreto supremo N° 181, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, e introduce modificaciones a los decretos que indica, 27 de abril de 2017, Diario Oficial [D.O.], 41.949, 5 de enero de 2018.

Decreto con fuerza de ley 4/20.018, fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley Nº 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica, 12 de mayo de 2006, Diario Oficial [D.O.], 38.681, 5 de febrero de 2007. Versión refundida recuperada de http://bcn.cl/1uy1n.

Decreto ley 211, que fija normas para la defensa de la libre competencia, Diario Oficial [D.O.], 28.733, 22 de diciembre de 1973. Versión refundida no oficial recuperada de http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2010/12/DL_211_refundido_2016.pdf

Ley 19.940, regula sistemas de transporte de energía eléctrica, establece un nuevo régimen de tarifas para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica la Ley General de Servicios Eléctricos, 12 de marzo de 2004, Diario Oficial [D.O.], 37.810, 13 de marzo de 2004.

Ley 20.999, modifica la Ley de Servicios de Gas y otras disposiciones que indica, 31 de enero de 2017, Diario Oficial [D.O.], 41.680, 9 de febrero de 2017.

 


1 El procedimiento comienza con la discrepancia, la que deberá ser presentada, por regla general, dentro del plazo de quince días contados desde que se verifica el hecho o el acuerdo al que se refiera (decreto 44, artículo 31 inciso 1; en adelante nos referiremos a este decreto como Reglamento). La discrepancia debe reunir una serie de requisitos formales indicados en el artículo 32 del citado Reglamento. Presentada la discrepancia, el secretario abogado la pondrá en conocimiento de sus integrantes dentro de las 24 horas siguientes, debiendo el Panel notificar la misma a las partes, a la Comisión Nacional de Energía y a la Superintendencia de Servicios Eléctricos, y convocará a una sesión especial en que se examinará el informe de admisibilidad del secretario abogado, declarando su admisibilidad o inadmisibilidad (si se presenta fuerza de plazo o recae sobre materias que no son de competencia del Panel). Si se declara admisible en la misma sesión, se acordará un programa de trabajo para el estudio y resolución del caso (Reglamento, artículo 34). Ese programa contempla un plazo para que los interesados puedan emitir su informe (no inferior a 7 días), un número mínimo de sesiones para la deliberación del Panel, y para pedir y recibir los informes que se estimen necesarios. En todo caso, el programa de trabajo debe contemplar una audiencia pública con las partes y los interesados, de la que se dejará constancia escrita, la que debe realizarse no antes de 10 días de notificada la discrepancia. Finalmente, el dictamen fundado debe ser emitido dentro del plazo de 30 días desde la realización de la audiencia pública referida (Reglamento, artículo 31, inciso 1).

2 Órgano encargado de coordinar la operación de los sistemas eléctricos existentes en Chile (Ferrada & Tapia, 2015).

3 Según Posner, «[e]l objetivo de un sistema procesal, desde el punto de vista económico, es minimizar la suma de dos tipos de costes. El primero es el costo de las decisiones judiciales erróneas. No debemos omitir el costo del sistema procesal» (1997, pp. 549-551). En este mismo sentido: «Nuestra medida más simple de los costos sociales, denotados por CS, combina los costos administrativos denotados por Ca, y los costos de los errores denotados por C(E). Suponemos que el objetivo económico del derecho procesal es minimizar la suma de los costos administrativos y los costos de los errores» (Cooter & Ulen, 1998, pp. 476-477). Los objetivos del sistema judicial no tienen que ser los mismos que los incentivos de los particulares, de manera que la propuesta puede tener desviaciones si las partes pretenden otras finalidades en razón de sus intereses estratégicos (Shavell, 2004, pp. 391, 411-415, 445-446). Pastor señala que el objetivo de política pública del sistema judicial es maximizar el bienestar social, entregando justicia a las personas cuyos derechos han sido atacados (2016, p. 261). Por tanto, si las finalidades de los sujetos se alejan de ese objetivo, existirá una separación entre los objetivos del sistema judicial y el de los particulares que acuden a la justicia.

4 Se ha sostenido que si el aumento de exactitud de las decisiones genera que todos se encuentren en peor situación, entonces no se justifica esa mayor exactitud (Kaplow & Shavell, 2006, p. 270).

5 «Un aspecto de la política judicial, tan importante como complejo, es el de la relación entre los costes derivados de la existencia de error judicial y los costos directos. Dicha relación puede resumirse en una función de pérdidas que consta de tres componentes: el coste del error (E), el coste de litigar (L) y el coste de llegar a acuerdo (A)». (Pastor, 1993, p. 50). De esta manera concluye que la función de costes a minimizar sería: FBS = mín. (E + L + A).

6 Como sucede con la regulación eficiente de la apelación. La concreción de los objetivos de eficiencia en un sistema procesal con apelación solo tenderá a la eficiencia si se cumple con la reducción de los errores a bajo coste, ya que, de lo contrario, se genera el problema que los objetivos del análisis económico del derecho procesal serían contradictorios —reducir errores judiciales y reducir costes del sistema procesal— (véase Cooter & Ulen, 1998, pp. 530-532; Posner, 1997, pp. 549-551). En un sentido similar, Steven Shavell señala que la apelación producirá rentabilidad para el apelante cuando es probable que se haya cometido un error, y que el resultado de la apelación genere un beneficio superior al coste que la apelación implica. Por otro lado, estaremos en presencia de una apelación socialmente deseable si el daño social del coste del error excede el coste social del recurso más el daño esperado del fallo que revierta el error (el aumento de los costes debe ser compensado por las ganancias). Agrega, que el Estado, a fin de regular un sistema de apelación óptimo, debe establecer tasas para controlar las apelaciones con valor social negativo (Shavell, 2004, pp. 204-205).

7 Los costes del sistema judicial que se consideran solo corresponden a los que tienden a la corrección del error, dejando fuera otros costes del proceso que no están inversamente relacionados con el coste del error. Se ha procedido de esta forma por simplificación. Así, será posible reducir los costes sin afectar los niveles de costes del error, como cuando eliminamos duplicidades de trámites que no conducen a una mejor determinación de los hechos o el derecho. Así, pueden existir costes del sistema judicial distintos de la corrección de errores que no tengan una relación inversa respecto del coste del error.

8 «Análogamente, un mayor gasto público en litigación reducirá los costos del error de dos formas: directamente —por ejemplo, por una mayor capacidad probatoria derivada de una mayor cantidad o mejor calidad de las pruebas—, e induciendo una mayor litigación; pero sabemos, del mismo modo, que aumentará los costes directos también de dos formas, directamente y haciendo ahora la litigación más atractiva que el acuerdo» (Pastor, 1993, p. 50).

9 Se ha examinado la especialización de los órganos judiciales que deben revisar decisiones administrativas, resaltando que sus utilidades son emular las capacidades administrativas y ejercer un mayor espacio de discreción (Tapia & Cordero, 2015, pp. 27-30).

10 El adverso al riesgo es el sujeto que valora más favorablemente un resultado cierto con una menor ganancia que un resultado incierto con una mayor ganancia, en ambos casos bajo idénticas probabilidades de ocurrencia. El adverso al riesgo valorará de manera prioritaria la posibilidad del acuerdo que el riesgo de que se escoja la propuesta de la contraparte y perder todo (Feuille, 1975, p. 305; finalmente, para una prueba de que los resultados favorables que obtienen los adversos al riesgo en procedimientos con mecanismos de reglas de oferta final, véase Ashenfelter & Bloom, 1984).

11 Se ha definido una empresa eficiente como aquella que «opera a mínimo costo con la mejor tecnología disponible en ese momento y los estándares de calidad de servicio exigido por la ley, pero adaptándose a las propiedades de la geografía y la demanda en cada área de servicio. Nótese que esto coincide exactamente con las condiciones de un mercado competitivo: quien entra (y, por ende, determina el precio), lo hará con la mejor tecnología disponible, pero restringido por las propiedades objetivas de la geografía y la demanda» (Bustos & Galetovic, 2001, p. 7).

12 Las economías de escala corresponden a los beneficios que obtienen las empresas en donde se disminuye el costo medio a consecuencia de aumentos en la producción.

13 Las deseconomías de escala corresponden a los costos administrativos que surgen por el aumento en el tamaño de una empresa y que compensan los efectos positivos que producen las economías de escala (por ejemplo, la necesidad de una mayor dotación de personal, de gerentes o de burocracia en general).

14 Respecto de las empresas eléctricas de generación y de transporte, sean o no concesionarias, el procedimiento de determinación tarifaria se contiene en los artículos 155 y siguientes de la LGSE. En relación con las empresas concesionarias de servicio público de distribución que operan en sistemas eléctricos de más de 1500 kilowatts de capacidad instalada de generación, la determinación tarifaria y la rentabilidad mínima a la que tienen derecho se regula en los artículos 152, inciso 2; 182 y 193 de la LGSE.

15 Se ha sostenido que, a menor cantidad de decisiones en cierta materia, mayor posibilidad de claridad normativa. Esa menor cantidad mejora la posibilidad de fiscalizar decisiones futuras, lo que favorece mayores grados de uniformidad (Taruffo, 2009, p. 97).

16 El principio dispositivo se focaliza en la preeminencia de las partes en acudir al proceso y continuarlo, así como determinar su objeto y eventualmente disponer del mismo (principio que se opone al inquisitivo); en cambio, la investigación de oficio del juez comprende el poder prioritario que detenta el órgano jurisdiccional para arrimar material probatorio al juicio (su opuesto es el principio de aportación de parte). De esta forma, ambos principios pueden convivir, ya que atienden a momentos diversos: el primero rige fundamentalmente en el periodo de discusión y el segundo, en la etapa probatoria (Nieva, 2016, pp. 30-31).

17 Las garantías de debido proceso que pueden verse afectadas guardan relación con aquellas exigencias de debido proceso que atienden al procedimiento, esto es, aquellas garantías que comprenden un juicio único, público y dilaciones, buscando asegurar su transparencia y seriedad.

 

Recibido: 22/07/2018

Aprobado: 24/09/2018

 

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