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Derecho PUCP

versión impresa ISSN 0251-3420

Derecho  no.83 Lima jul./dic. 2019

http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201902.001 

SECCIÓN PRINCIPAL

 

Acceso a la justicia, cultura y online dispute resolution

Access to justice, culture and online dispute resolution

 

Gustavo Osna*

Pontificia Universidad Católica de Río Grande del Sur (Brasil)

* Profesor de los Programas de Graduación y de Posgrado Stricto Sensu en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Río Grande del Sur (PUC/RS). Doctor en Derecho de las Relaciones Sociales por la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Maestro en Derecho de las Relaciones Sociales y Bachillerato en Derecho por la UFPR. Miembro del Instituto Brasileño de Derecho Procesal. Abogado. Curitiba/PR, Brasil. Código ORCID: 0000-0001-5723-1166. Correo electrónico: gustavo@mosadvocacia.com.br.

 


RESUMEN

A lo largo de las últimas décadas, es innegable el avance experimentado por el discurso procesal civil con respecto a los medios alternativos de resolución de conflictos (alternative dispute resolution o ADR). En este sentido, es recurrente que este aspecto sea comparado con la garantía de acceso a la justicia, al verificarse la compatibilidad entre ambos elementos. El presente estudio trata de analizar esta cuestión, observando específicamente la posibilidad de que los medios de online dispute resolution (ODR) desempeñen un papel no solo pertinente sino también creciente e inevitable en nuestra realidad. Ello se hace teniendo en cuenta, especialmente, la naturaleza de la cultura del proceso civil y de sus postulados.

Palabras clave: proceso civil, cultura, online dispute resolution, acceso a la justicia.

 


ABSTRACT

It is undeniable that over the last decades the idea of alternative dispute resolution (ADR) started to receive more attention. In this sense, such aspect has been recurrently confronted with the guarantee of access to justice, verifying their compatibility. The present study observes this element, investigating, specifically, the inevitable role that the techniques of online dispute resolution (ODR) might play in our reality. This, particularly, due to the cultural nature of civil procedure.

Key words: civil litigation, culture, online dispute resolution, access to justice.

 


I. INTRODUCCIÓN

No hay duda de que, en los últimos años, la actividad creativa y de desarrollo del hombre ha impactado y traído nuevos desafíos al campo del derecho. Cuestiones como la «inteligencia artificial», hasta hace un tiempo impensables, entran en escena y exigen cada vez mayor atención. De la misma forma, se vuelven cada vez más complejos los debates y las peculiaridades existentes en áreas como la «propiedad intelectual» o la regulación territorial (hoy fluida) de las relaciones cotidianas de intercambio. En cualquiera de estos fenómenos, lo que se ve es que las modificaciones de la sociedad afectan decididamente a la esfera jurídica.

El derecho procesal civil, como pieza central de ese tablero, tampoco queda incólume frente a esas alteraciones. En realidad, es cada vez más común que la disciplina se vea confrontada por la necesidad de «absorción» de técnicas que abastecen el papel de la «tecnología» en el derecho; alternativas que, en general, se han definido como herramientas de online dispute resolution.

¿Estos mecanismos, sin embargo, contribuirían de manera efectiva al acceso a la justicia? ¿Existiría una verdadera adecuación entre estos elementos? ¿Cómo compaginar interpretativamente la garantía de acceso —con frecuencia ligada a una idea de «día en el tribunal»— con el uso de técnicas cuya tecnología puede hacer que el propio tribunal sea dispensable?

El presente ensayo pretende contribuir a que esas dudas, aunque candentes, pasen a recibir una delineación más clara. Su objetivo primordial es el análisis de la adecuación entre el discurso de los medios online de resolución de disputas y la preservación de la noción de «acceso a la justicia», considerada como un aspecto central de la esfera procesal.

Para alcanzar ese propósito, la primera parte del estudio está dedicada a la propia elucidación conceptual de los dos pilares básicos del análisis. Con ese fin, se evalúa tanto lo que se entiende contemporáneamente por «acceso a la justicia» en el ámbito procesal (observándose el avance de ese argumento), como el desarrollo de la idea de online dispute resolution experimentado en esa área. Se pretende, con ello, brindar un panorama general sobre cada una de estas cuestiones.

A continuación, ante la posible fricción existente entre estos aspectos, se busca repasar el diálogo existente entre esa nueva vía resolutiva —relacionada con los avances tecnológicos experimentados por la sociedad— y la concreción del proyecto de «justicia». En este sentido, para demostrar la posibilidad de superación del conflicto aparente entre las garantías del proceso y los medios online de pacificación, se adopta como premisa la «naturaleza cultural» del proceso y se destaca la contribución de los medios a este proceso.

Para alcanzar este objetivo, el artículo se vale de un método deductivo tradicional, adoptando como punto de partida la bibliografía esencial ligada a la temática en cuestión y apelando a los conceptos y las ideas desarrollados en ella para comprender el estado de la cuestión de cada uno de los elementos centrales al análisis. No obstante, esa postura preliminar no basta, ya que, como ya se ha demostrado en el campo de la epistemología, el propio apego a conceptos tiende a la falibilidad. En palabras de Durkheim, al señalar la preocupación que debe dar lugar a toda actividad investigativa, «el hombre no puede vivir en medio de las cosas sin formar acerca de ellas ideas, de acuerdo con las cuales regula su conducta. Sucede que, como estas nociones están más cerca de nosotros y más a nuestro alcance que las realidades a las que corresponden, tendemos naturalmente a sustituir estas últimas por ellas y a hacer de ellas la materia misma de nuestras especulaciones» (2007, p. 15).

Es así que, precisamente por sostener el «sesgo cultural» del derecho procesal, se procura también evaluar experiencias concretas ligadas a la resolución de disputas. De ese modo, se busca aproximar «la objetividad» y «la subjetividad», evitando que la teoría y la realidad caminen de manera disonante y perjudiquen la propia actividad procesal.

II. ACCESO A LA JUSTICIA, JURISDICCIÓN Y ONLINE DISPUTE RESOLUTION

II.1. El acceso a la justicia como protagonista del proceso civil

Para iniciar esta investigación, hay un primer punto que debe ser debidamente recordado y percibido: el hecho de que, a lo largo de las últimas décadas, el proceso civil alrededor del mundo haya conferido protagonismo y centralidad a la noción de «acceso a la justicia». Bajo ese enfoque, se pasó a establecer de forma ordinaria que la disciplina serviría, esencialmente, para la concreción de ese postulado —el cual constituiría su norte esencial y debería condicionar sus herramientas y su actuación—.

Esta ruptura ideológica, que lleva a ver al ámbito judicial únicamente como un escenario aislado de la comunidad y que tiene como objetivo la declaración puntual de una voluntad concreta de la ley, es consecuencia de modificaciones más profundas ocurridas en la propia esfera de la sociedad y del Estado. Como ya se ha demostrado en otras ocasiones, en el momento en que se pasó a exigir del poder público la garantía efectiva de derechos —atribuyéndole un papel más activo—, ello trajo como consecuencia una expansión del contenido y de la extensión del acceso a la justicia. Así, se ha redimensionado su papel, con consecuencias para el derecho procesal civil y sus técnicas1.

Para comprender esta cuestión, es necesario recordar que, durante un largo período, ideas como las sostenidas por Chiovenda influenciaron de manera central la construcción de la actividad jurisdiccional. Describiendo el tema, afirmaba el autor que «la jurisdicción consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos públicos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en práctica» (Chiovenda, 1922, p. 349). Como consecuencia, se creía que la mera declaración, como regla general, bastaría.

No obstante, en el instante en que se pasa a atribuir al proceso una visión más constitucional, alineada al nuevo haz de atribuciones del propio ente estatal, ese diseño necesita ser revisado. En general, si el Estado se propone formalmente «tutelar los derechos» del sujeto sometido a la jurisdicción, hacerlo se convierte en una cuestión de «legitimidad». Como consecuencia, también el proceso civil se ve obligado a acompañar este proceso —lo que traen nuevos desafíos para la disciplina2—.

Es en ese «tsunami» de modificaciones ideológicas que la temática del «acceso a la justicia» pasa a ganar especial relevancia y a integrar el núcleo de la jurisdicción. En pocas palabras, se pasa a indagar con mayor vigor si las herramientas procesales son verdaderamente capaces de llevar una protección efectiva a quien lo necesita, lo cual exige una serie de reinterpretaciones.

De hecho, si antes cuestiones como la protección de «hiposuficientes», los «límites materiales» a la iniciativa personal o la «efectividad» de las técnicas disponibles no asumían protagonismo, con la guía valorativa arriba descrita se vuelven esenciales. Como observan Cappelletti y Garth (1978, p. 185), el proceso civil pasa necesariamente a mirar con mayor énfasis la realidad, ya que es allí donde debe identificar los parámetros indispensables para su actuación3.

Es cierto que, actualmente, este postulado todavía enfrenta innumerables barreras para su mejor concreción. Al identificar el problema en la realidad estadounidense, por ejemplo, Deborah L. Rhode sostiene que

«equal justice» is one of America’s most proudly proclaimed and widely violated legal principles. It embellishes courthouses entrances, ceremonial occasions, and constitutional decisions. But it comes nowhere close to describing legal system in practice. Millions of Americans lack any access to justice, let alone equal access. (2004, p. 3).

Sin embargo, es claro que la preocupación por este asunto es puesta sobre la mesa del estudioso con mayor intensidad.

II.2. ¿Acceso a la justicia o acceso al proceso civil tradicional?

En el apartado anterior, se ha visto que, a lo largo de las últimas décadas, la idea de «acceso a la justicia» ha experimentado un rediseño de su contenido y una revisión de su papel en el marco del derecho procesal civil. Es partiendo de esta base que se puede decir hoy que tal postulado integra el leitmotiv de la propia actividad jurisdiccional. En efecto, es a partir de él que las herramientas de resolución de disputas deben gravitar, buscando maximizar su concreción.

Ocurre que, transponiendo el soporte teórico a la realidad material, se constata que hay numerosas barreras concretas que inhiben la maximización de la garantía de «acceso». Cuestiones como el costo de los derechos, los límites de la capacidad jurídica personal o la propia autonomía estructural del Poder Judicial entran en escena, trayendo nuevos desafíos4.

¿De esta manera, considerando la realidad eminentemente «costosa» de la actividad jurisdiccional, es posible que la «promesa» de acceso a la justicia se haga realidad de manera ilimitada? ¿Es viable sostener que cada sujeto debería poder, de modo individual, conducir su pretensión aisladamente a la esfera judicial? Y, aunque ello ocurriese, ¿cuál sería el efecto práctico de esa autorización?

Enfrentando cada uno de esos desafíos, lo que se ve es que la concreción de un verdadero acceso a la justicia impone que el propio contenido de la garantía sea leído de manera juiciosa y atenta —pues es posible, contradictoriamente, transformarla en una cláusula de «inaccesibilidad»—. Así, es necesario que su aplicación asuma un enfoque «proporcional», poniendo en juego de manera escéptica las efectivas posibilidades concretas.

El escenario no es inédito: ya ha sido ido apreciado en sede doctrinal en diferentes oportunidades. Aquí, es importante que se tenga en cuenta que, a partir de él, el «camino» para la concreción de la garantía de acceso es notablemente reconstruido. En resumen, al mismo tiempo que se percibe que el «proceso civil» tradicional debe alterarse para viabilizar ese postulado, también se nota que él puede efectuarse por medio de «otras puertas» —las cuales no coinciden, plenamente, con aquella tradicionalmente promovida. Se constata, aquí, el espacio propicio para la ascensión de los «medios alternativos de resolución de disputas» (ADR).

En efecto, por muy amplia que sea la extensión alcanzada por esa idea5, lo más común es que se reconozca como principal elemento de las instancias allí incluidas el hecho de pacificar disputas sin coincidir con la jurisdicción estatal. En ello consistiría su carácter alternativo —por esta razón, la propia nomenclatura dada al término es criticada con frecuencia, pues se sostiene que su predominio sería contextualmente viable—. En palabras de Joseph Barrett y de Jerome Barrett,

ADR has become so diverse in its processes and dispute arenas that professionals are endeavoring to coordinate and make sense of these various efforts (...) as ADR developed and expanded, practitioners began to change how they looked at it, even questioning its name. (2004, pp. 256-257).

Sin afectar la amplitud del concepto, lo más usual es que se reconocen como los principales mecanismos contemporáneos de ADR la autocomposición —mediante conciliación o mediación— y el juicio arbitral. En el primer mecanismo (autocomposición) se encontraría a la base el intento de hacer que los propios sujetos involucrados en el conflicto establecieran su composición6; o, en otras palabras, la idea, con importantes raíces culturales e históricas, como han demostrado Jerome Barrett y Joseph Barrett (2004, pp. 1-2), de que, dado que el conflicto es entre «A» y «B», son también ellos quienes deberían buscar su mejor solución. En el segundo, el arbitraje, la disputa pasa por la toma de decisión por un tercero. Sin embargo, se daría a las partes la libertad de elegir a ese actor. De acuerdo con Resnik,

under contractual arbitration, individuals or entities have an agreement, predating a dispute, to arbitrate, and that agreement also specifies the mechanism for selection of arbitrators. What makes this process not adjudication is that the proceeding is not conducted by a state-employed individual who bears the title «judge». (1995, p. 219).

Se trata de un mecanismo que difiere claramente de la esfera jurisdiccional e impone una cierta esfera de renuncia a ella7.

Es cierto que, en diferentes hipótesis, el uso de esos medios alternativos podría mostrar la salida más compatible con las peculiaridades del caso litigioso. Sin embargo, especialmente en contextos marcados por el mal funcionamiento del aparato judicial, también es inequívoco que, en no pocas ocasiones, estas vías paralelas han sido vistas como posibles válvulas de escape8 —ganando espacio a partir de la propia incapacidad del sector público—. Con respecto al derecho inglés, por ejemplo, afirma Neil Andrews textualmente que

the rise of mediation, notably in high value disputes, is largely attributable to the sheer expense of traditional court litigation. Bill Gates himself [...] would hesitate to run the risk of engaging in protracted and complicated claims heard by the High Court. (2012, p. 194).

En fin, aunque esta fuga sea cuestionable y pueda poner en riesgo la propia efectividad de esos medios, consideramos que se trata de un elemento presente en la realidad que no puede ser ignorado9.

II.3. El avance de la ODR como ADR

Si el recurso a mecanismos distintos a los del Poder Judicial para la resolución de disputas se ha vuelto corriente en tiempos recientes, los últimos años revelan la expansión exponencial de una idea específica que, nos parece, se inserta en este marco. Se trata de lo que se ha denominado online dispute resolution: la posibilidad de que, a través de nuevas plataformas y de caminos también innovadores, «se virtualice» la resolución de conflictos.

Al identificar el avance reciente de estas modalidades, hay quienes sostienen que el progreso de la ODR podría ser sintetizado en algunas fases: en un inicio, un primer momento de plataformas embrionarias de intentos de utilización de «internet» para acercarse a casos; luego, una segunda etapa del uso (primero por compañías y, a continuación, incluso por el sector público10) de sistemas «virtuales» de pacificación11.

A nuestro juicio, el punto más importante que debe ser comprendido aquí es que, bajo esta perspectiva (y tomando como parámetro, especialmente, el uso de la ODR fuera de la estructura jurisdiccional), la online dispute resolution puede surgir como una importante pieza en el contexto del sistema de ADR —como una modalidad creativa, capaz de hacer que las vías resolutivas diversas de la esfera jurisdiccional puedan valerse de otra pieza capaz de contribuir con el arreglo general de la sociedad, perfeccionando de una forma holística el tratamiento de los litigios12—.

Buscando acercarse a una definición suficientemente didáctica de estos modelos, Poblet sostiene que

ODR may be broadly defined as the domain of dispute resolution which uses Internet technologies to facilitate the resolution of disputes between parties. Therefore, ODR encompasses not only disputes that originate from online transactions, but also off-line disputes handled online. Similarly, the «online» component may be extended to include the use of electronic applications such as mobile telephony, video-conferencing, voIP, etc. (2011, p. 6).

Hay, entonces, amplitud tanto en el origen del conflicto como en la forma establecida para su resolución. El punto común, sin embargo, nos parece claro: la incorporación del componente virtual con el propósito de traer, a través de él, un nuevo contenido que facilite la resolución del caso. Más que de un simple proceso físico eventualmente digitalizado, se trata de aprovechar el dinamismo y la movilidad de contacto y de conexión ofrecidos en la red virtual como piezas centrales en la resolución de disputas. En otros términos, la tecnología no es un componente periférico, sino un elemento esencial de ese juego.

Al analizar este punto, Faye Wang constata que

ODR uses the internet as a more efficient medium for parties to resolve both contractual disputes, such as B2B and B2C transactions, and non-contractual disputes, such as those about copyright, data protection, the right of free expression, competition law and domain names. (2009, p. 23).

En la pacificación de disputas entre compañías (B2B) o en la resolución de conflictos ocurridos entre ellas y el consumidor final (B2C) sería entonces posible ver en la tecnología a un facilitador capaz de aportar mayor dinamismo al debate.

Bajo ese punto de vista, la oferta de mecanismos efectivos, seguros y participativos insertados en este espacio puede representar una ganancia sustancial para la propia credibilidad de las sociedades empresariales. Al final, al tener conocimiento de que tiene a su disposición un sistema resolutivo rápido y eficaz, el consumidor sentirá mayor confianza con respecto a la participación en las actividades de la institución. Y eso, en el actual contexto, ciertamente no es poco13.

Es a partir de ese soporte que se incrementa el papel de las compañías como verdaderas esferas de resolución, como fue percibido en la doctrina por Rory Van Loo (2016). Como ejemplo, el autor puntualiza que, en su actuación como mercado, la plataforma eBay resolvería anualmente más de sesenta millones de disputas entre consumidores y vendedores. En la realidad latinoamericana, resulta digno de mención el sistema Empodera, recientemente desarrollado por la plataforma MercadoLibre (Consultor Jurídico, 19 de setiembre de 2018). En cualquier caso, lo que se ve es el intento de valorización de esa nueva vía —reafirmando su ascenso en nuestra sociedad—.

III. ONLINE DISPUTE RESOLUTION: EL PROCESO COMO REALIDAD CULTURAL

III.1. Online dispute resolution y el diseño tradicional de la jurisdicción

En la sección anterior se alcanzaron los siguientes resultados: (a) el acceso a la justicia, especialmente a partir de los últimos movimientos del derecho procesal civil, pasó a insertarse en el núcleo de la materia; (b) en ese sentido, buscando mejorar su alcance, se pasó a afirmar que la concreción de ese postulado podría darse fuera del «Poder Judicial», mediante el uso de «medios alternativos de resolución de disputas»; y, (c) en tiempos recientes, han entrado en ese contexto mecanismos derivados del avance tecnológico y de su incorporación por el derecho —llevándolos a ser conocidos como vías de comunicación online dispute resolution. En este sentido, las estructuras de ODR podrían contribuir a una mejora de la prestación jurisdiccional.

No obstante, resulta lógico determinar que, por su propio dinamismo, las garantías relacionadas con la idea de resolución de conflictos no asumen, en las plataformas resolutivas en línea, igual extensión o contorno. En realidad, esa situación ni siquiera sería viable, lo cual exige que se perciba que allí habrá nuevos ángulos para los valores clásicos del proceso e incluso para su arreglo estructural.

Tratándose de sistemas online de pacificación de disputas, ¿es posible que se considere de igual aplicabilidad para cuestiones como la «personalidad» o el «derecho de ser oído»? ¿Es razonable que se preservan temas como la hipotética garantía del doble grado de jurisdicción? ¿La posibilidad de «dilación» probatoria asumirá igual contenido? ¿Cómo adecuar el nuevo sistema con elementos como la valoración de la «oralidad»?

En general, la respuesta a cada una de estas indagaciones demuestra que, más que una nueva plataforma para la solución de casos, los medios de ODR exigen una nueva comprensión general del sistema resolutivo. No se trata solo de reproducir, en vía digital, algo que ya ocurre en el ambiente material. Por el contrario, la virtualización del proceso multipuerto impone nociones inéditas —creando nuevos parámetros provistos de un impacto innegable—.

Al identificar este punto, puede observarse, por ejemplo, que el uso de la online dispute resolution y los contornos a él atribuidos pueden impactar de forma decisiva en la propensión de las partes a la «autocomposición». En líneas generales, la propia alteración del contacto entre los litigantes condiciona ese dato; aspecto que debe ser seriamente considerado14.

Por otro lado, es cierto que esas garantías integran, en alguna medida, la cláusula del «debido proceso». Por ello, para flexibilizarlas, se vuelve imperativo que al menos el contenido más nuclear de ese postulado sea preservado —para evitar perjuicio a actores dependientes—. Bajo este prisma, el avance de estas técnicas todavía encuentra, aquí, un importante punto de análisis y de reflexión.

Al identificar esta cuestión, Pablo Cortés afirma que

there is a concern about the imbalance of power between businesses and consumers. A consumer may use ODR once or twice a year, while a business as repeated players may be using it for dozens of cases at any given time. This increases the imbalance where businesses are likely to make more informed choices than consumers. For this reason, it is important that outside bodies set standards ensuring procedural fairness in B2C processes. (2011, p. 79).

Una vez más, estaría en la mesa la necesidad de evitar la imposición, por el litigio reiterado, de los haves sobre los one-shooters15.

De igual modo, el debate trae al escenario de la materia un dilema más, ligado a la pertinencia (o a la eventual necesidad) de que se piense en un verdadero «marco legal» para su aplicación. Al final, ¿sería posible que un texto legislativo, cuya aprobación es esencialmente morosa y cuya aplicación puede ser predominantemente estática, dé cuenta de una realidad ontológicamente veloz y dinámica?16 ¿Hay espacio para esa adecuación?

Es cierto que los dilemas mencionados todavía ofrecen un amplio espacio para el análisis y la evaluación. Al estudioso del tema se le plantean, así, nuevos desafíos.

III.2.El proceso civil como realidad cultural: la ODR y el diseño social

Uniendo las diferentes líneas trazadas hasta aquí, sería posible plantear nuevamente algunas cuestiones inherentes al tópico anterior. En ese sentido, se podría investigar si la alteración de la lógica «procesal y estructural» provocada por el uso de medios online de solución de controversias es, verdaderamente, compatible con el buen desempeño del proceso. Asimismo, podría preguntarse si hay legitimidad suficiente como para sostener las modificaciones introducidas para estos nuevos modelos de éxito.

Para encuadrar cada una de estas cuestiones, podemos tomar nuevamente como premisa indudable que la efectividad de la online dispute resolution exige relecturas de la lógica procesal tradicional. Por el propio dinamismo inherente a esas estructuras, innumerables balizas ya arraigadas se colocan en la línea de tiro. Por ejemplo, entra en cuestión la aplicación de la idea de «derecho al día en el tribunal», así como la exigencia regular de «representación técnica» —exigiendo nuevas miradas—.

En nuestra visión, el dilema surge especialmente porque, de forma histórica, se buscó conferir un sentido bastante amplio a la idea de participación de los litigantes en el proceso17. Es partiendo de esa gran perspectiva que se suelen exigir en la construcción de la disciplina elementos como el derecho al recurso, el «derecho a la producción de pruebas», el «derecho a la representación técnica» o el «derecho a ser oído. Y, evidentemente, viabilizar técnicas efectivas de online dispute resolution impone la relectura de esos preceptos. El propio cambio de plataforma, ingresando en una atmósfera digital y virtual, hace que este tipo de cambio se vuelva «inevitable».

Pensando en sistemas resolutivos como las técnicas desarrolladas por las plataformas eBay y Mercado Libre, ¿se puede exigir que se confiera un espacio para la manifestación idéntico al que existe en el Poder Judicial? ¿No hay modificaciones necesarias e irrefutables ligadas al «dinamismo», la «estructura» y los «propósitos» de esas modalidades? En el caso de que tales cambios sean imprescindibles, ¿ellos afectan la legitimidad de esas herramientas o su posibilidad de contribuir con la concreción de la garantía de acceso?

A nuestro entender, hay una clave teórica que elucida estas cuestiones, orienta el rompecabezas y, bien entendida, demuestra que es posible una plena adecuación entre el acceso a la justicia y la online dispute resolution. Se trata del reconocimiento de que la resolución de disputas posee una naturaleza «cultural» —de modo tal que se adapta según su «contexto» y sus «demandas» y «circunstancias convencionales»—.

De manera didáctica, la exposición de este aspecto puede ser iniciada con algunas provocaciones. ¿Por qué diferentes países presentan formas diferentes de pacificación de conflictos? ¿Qué hace que, en localidades aparentemente cercanas, se otorgue una relevancia tan discrepante a elementos como el tribunal del jurado o la audiencia de instrucción? ¿Es este tipo de desemejanza normal? ¿Cómo afecta el problema el estudio del proceso?

Las cuestiones mencionadas corroboran la naturaleza «flexible» del derecho procesal. Además, cada una de ellas ratifica que el proceso civil es, también, una expresión «cultural»18. Su aplicación estará condicionada por las ideas, los valores y las instituciones ampliamente aceptados en el ambiente en que se inserta19. Como consecuencia, para asegurar su legitimidad, deberá alterarse para reflejarlas.

Es ante esta premisa que Chase (2014, pp. 888-889) muestra, por ejemplo, por qué el jurado civil ha asumido tradicionalmente protagonismo en la realidad norteamericana (recordando que «los jurados se convirtieron en una forma de resistir al control de la Corona sobre las materias de la Colonia»), así como el papel histórico allí ejercido por el sistema de discovery —orientado a dar mayor autonomía a los particulares20—. Es también así que se constata el motivo por el cual sociedades más propensas al «diálogo» y a la «solidaridad» tienden a atribuir mayor importancia a modelos de pacificación orientados por la «mediación» y la «conciliación»21. En última instancia, se trata de una inclinación ligada al deseo de saludable preservación de las relaciones sociales22.

A partir de ese aporte, además de entenderse por qué motivos lugares vecinos pueden llegar a soluciones diversas respecto de un mismo elemento del proceso, se percibe la naturaleza contextual y flexible de la resolución de disputas. Como ejemplo, Christian Delgado Suarez afirma que «en el procesualismo peruano, a nivel doctrinal, jurisprudencial y legislativo, no existe preocupación por la instalación de un procedimiento especial que tenga por objeto inhibir un acto ilícito o eliminar sus efectos nocivos» (2013, p. 317). En la realidad brasileña, bastante cercana territorialmente, dicha preocupación se ha colocado en el núcleo del derecho procesal civil por cerca de dos décadas.

De la misma forma, incluso ampliando el campo de observación y tomando en cuenta comunidades esencialmente distintas, se percibe aún que, por mayor que sea el alejamiento aparente, el punto nodal de las técnicas de resolución de disputas sigue siendo el mismo. Sea en los miembros de la tribu Azande y su hechizo benge23, sea en nuestro actual sistema pautado por una posible «cognición racional», el mecanismo resolutivo perseguirá «legitimidad» ante sus destinatarios24.

Considerando esto, creemos que la compatibilidad entre las formas online de resolución de disputas y el «acceso a la justicia» está directamente corroborada. Al final, se trata de una necesaria conformación de la resolución de disputas a una sociedad que también se muestra cada vez más online; de la «adaptación» del proceso multipuertas a un ambiente en el que lo «digital» y lo «virtual» entran en lo cotidiano de manera pujante.

De hecho, no hay duda de que, en la actual sociedad de la información, las nuevas modalidades de diálogo, de intercambios y de comunicación traen nuevas dinámicas para el acuerdo comunitario. Y, en ese tránsito, la resolución de disputas también debe mostrarse lo suficientemente maleable como para acompañar las modificaciones necesarias. Solo así su legitimidad será debidamente preservada.

Como consecuencia, aunque el uso de los mecanismos en línea de resolución de disputa afecta algunas de sus bases teóricas tradicionales, es posible que las piezas de ese tablero sean acertadas. Más que eso, por el avance reciente de la ODR y por su inmenso potencial para la concreción del ideal de justicia, esa vinculación se muestra imprescindible. Solo percibiendo la adecuación entre esos factores, el proyecto «justicia», aprehendido en su totalidad, puede ser verdaderamente prestigioso.

Consideramos que esta constatación, base del presente ensayo, puede convertirse en una condición central para la reconstrucción de diferentes aspectos ligados a la online dispute resolution y al derecho procesal. Ante ella, se forma el campo propicio para que ese importante intercambio entre la tecnología y el «derecho», protagonizado por las técnicas de online dispute resolution, pueda entrar en el orden del día de la academia jurídica.

Es cierto que esta premisa podría despertar diferentes indagaciones acerca de los «límites» y de las «potencialidades» de este nuevo camino. Al final, para concretar la ya referida conjugación entre el avance de esos mecanismos y la protección de las garantías insertadas en la disciplina, se hace necesario evaluar continuamente hasta qué punto determinada limitación está o no «justificada»; en qué medida determinado discurso es o no «proporcional». Y, en esa evaluación, no hay respuestas fáciles o simples.

Como ejemplo, sería posible indagar la viabilidad de que la propia garantía de ingreso en juicio estuviese condicionada por la eventual sumisión anterior a alguna plataforma resolutiva online. De la misma manera, entrarían en debate aspectos como la importancia de la eventual representación técnica para la legitimación de los mecanismos insertados en ese universo.

Este tipo de desafío parece, efectivamente, abierto: invita al teórico al análisis crítico y a la reflexión. De cualquier modo, sin embargo, la semilla traída por la «viabilidad» y la «aceptabilidad» de la online dispute resolution parece un paso irremediable y necesario. Consideramos que el reconocimiento de este punto resulta hoy indispensable.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

Aunque la online dispute resolution parece ser una realidad creciente, su potencial conflicto con los pilares tradicionales del proceso civil es inevitable. ¿Cómo, entonces, atar estos aspectos? ¿De qué manera es posible buscar compatibilidad entre los diferentes elementos insertados en el juego? ¿Las nuevas modalidades de ODR son, realmente, compatibles con la garantía de acceso a la justicia? El presente estudio intentó demostrar que el acoplamiento entre el «proyecto de justicia» y el uso de medios online no es solo posible, sino también necesario. Esto es así por el propio avance potencial de esas herramientas en nuestra sociedad —la actual modificación de las modalidades de intercambios y de información, así como con el avance de la tecnología en el contexto actual—. Ante la naturaleza «cultural» de la resolución de disputas, a esta no le resulta posible cerrar los ojos ante la realidad, sino que debe, más bien, procurar crear alternativas consistentes para adaptarse a sus exigencias. Buscando construir esta conclusión, se presentaron primero los pilares conceptuales necesarios para la comprensión del tema. Con ese propósito, además de destacar la noción de «acceso a la justicia» y su función —hoy asumidos por el discurso—, se verificó cómo las técnicas de online dispute resolution se insertan en ese ámbito. Se señaló, entonces, la importante función que esos mecanismos pueden desempeñar en nuestra realidad, sea en disputas de enfoque B2B o de enfoque B2C. Se trata de una alternativa que debe ser considerada seriamente. Posteriormente, partiendo de este soporte teórico, se intentó evidenciar la posibilidad de acoplamiento entre esos dos aspectos: la viabilidad de que el uso de mecanismos online de resolución de disputas, siempre que sea debidamente elaborado, sea visto como tópico que «efectúa» y «consolida» la garantía de acceso —y no como un elemento que le sea antagónico—. Para este fin, se acordó la necesidad de que el proceso civil y sus institutos sean comprendidos con el debido marco «contextual» y «cultural». Eso es así porque ese enfoque desvela su naturaleza «maleable» y «flexible». Es así que la garantía de acción y el derecho de acceso, hoy, no pueden ser leídos con las mismas lentes que existían en momentos sociológicos e historiográficos bastante diversos. Solo de esta forma se evita el riesgo constante de que la disciplina procesal y sus discursos se muestren anacrónicos y exageradamente abstractos.

 

REFERENCIAS

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1 La cuestión ya fue expuesta por la doctrina en diferentes ocasiones, llevando a resultados tales como la defensa de la necesidad de una relectura contemporánea de las garantías del proceso (Osna, 2017) y del papel prominente que debe ser desempeñado hoy por el proceso colectivo (Arenhart & Osna, 2019).

2 Este acoplamiento trae consecuencias para cada uno de los institutos básicos del derecho procesal civil, exigiendo nuevas relecturas de elementos centrales como la jurisdicción, la acción y el propio proceso. La evolución histórica es explicada por Marinoni, Arenhart & Mitidiero (2019) de manera detenida.

3 Es en ese sentido que los autores afirman lo siguiente: «the focus on access —the means by which rights are made effective— now also increasingly characterizes modern civil procedural scholarship». Así, concluyen que «procedure […] should not be placed in a vacuum. Scholars must now recognize that procedural techniques serve social functions, that courts are not the only means of dispute resolution that must be considered, and that every procedural regulation, including the creation or encouragement of alternatives to the formal court system, has a pronounced effect on how the substantive law operates —how often it is enforced, in whose benefit, and with what social impact» (1978, p. 185).

4 El problema es analizado, entre otros, por Mancuso (2011) y por Arenhart (2013).

5 El problema es planteado por Macneil (1992, pp. 3-4), quien identifica, además, el riesgo de que la idea de medios alternativos lleve a la creencia de que la resolución por medio del Poder Judicial sería prioritaria —otorgando a los demás caminos una función coadyuvante en el mismo sistema general de resolución de conflictos—. No obstante, por la propia amplitud dada a la alternativa, sería posible afirmar que, históricamente, preponderó sobre la actividad estatal.

6 En el análisis del tema, Resnik (1995, p. 220) resalta la posibilidad, incluso, de que la solución alcanzada (y considerada satisfactoria para las partes) no esté en plena armonía con el recorrido jurídico (el cual tendería a ser previsible).

7 En ese sentido, Fouchard, Gaillard y Goldman (1999, pp. 331-332) demuestran que la efectividad del arbitraje se encuentra directamente vinculada a su capacidad de producir resultados estables —y no susceptibles, por lo tanto, de revisión en la esfera jurisdiccional—. Como contrapartida, se colocarían los requisitos del arbitraje del debate, esenciales para conferir validez y legitimidad a la decisión arbitral.

8 Aquí, Resnik (1995, pp. 253-254) identifica que, verdaderamente, hay dos grandes formas de enfrentar y adecuar procedimentalmente el tema de los medios alternativos. Es así que, al mismo tiempo que hay teóricos que visualizan esos elementos como complementarios a la actividad jurisdiccional, otros vislumbran una verdadera competencia entre ambas vías.

9 Hay diferentes manifestaciones doctrinales que enfrentan de manera directa ese problema y las consecuencias que posiblemente se derivarían de un intento de sustituir el recurso a la jurisdicción por los medios alternativos, como si fuese posible imaginar una absoluta yuxtaposición entre los campos ocupados por esos factores. Por ejemplo, Mancuso puntualiza que, a partir de ese sesgo, se puede alcanzar como resultado incluso una declinación de la aplicabilidad de esas vías de pacificación. Así, concluye que «es insostenible (y discriminatoria) la postura despectiva frente a los medios alternativos [...] como también lo es la postura derrotista frente a la justicia estatal» (2014, p. 274). En la misma línea, Galanter y Lande (1992, p. 412) destacan que la existencia de vías diversas de la jurisdicción aptas para la pacificación de conflictos no puede llevar a una reducción de la preocupación por la efectividad estatal. En ese sentido, subrayan que «attention to private alternatives should not be an excuse to permit public courts to decay. We believe that public courts will continue to play the preeminent role in the administration of justice and accordingly deserve undiminished support». También Hensler investiga ese potencial papel sustitutivo de los medios alternativos y su potencial punto débil. Para ello, destaca que «ADR practitioners —particularly mediators— have long emphasized the qualitative benefits of substituting problem-solving processes for adjudication. But it is indisputable that ADR has been "sold" within the court context as a set of procedures for reducing judicial caseloads and cutting time to disposition. ADR proponents have therefore been disappointed by research suggesting that cost and time savings may be illusory» (1999, p. 15).

10 Sobre este último punto, vale mención al sistema VITOR, el cual se encuentra en desarrollo en Brasil en el ámbito del Supremo Tribunal Federal. Ver http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=380038.

11 De acuerdo a Mania, «the first, which ran from 1990 to 1996, was an amateur stage in which electronic solutions were in a test period. In the ensuing years (1997-1998), ODR developed dynamically and the first commercial web portals that offered services in this area were established. The next phase (business) ran from 1999 to 2000. Given the favourable period of economic development, especially in IT services, many companies initiated projects based on electronic dispute resolution, but a large number no longer operate in the market. The year 2001 marked the beginning of and institutional phase, during which ODR techniques were introduced into institutions such as the courts and administration authorities» (2015, p. 77). Adoptando igual división, Cortés indica que, «looking back at the short history of ODR, it is possible to divide the emergence of ODR into four different phases: (i) Hobbyist phase: it is understood that this phase was from the creation of the internet until 1995, when ODR did not exist. During this time the first disputes arose from the internet and informal ODR mechanisms were used. Ideas started appearing in the different methods as to how these disputes could be solved in an effective manner. (ii) Experimental phase: from 1995 to 1998, when more disputes started to appear and the first ODR initiatives were used by not-for-profit organisations, eg VM. (iii) Entrepreneurial phase: from 1998 to 2002, when the ODR industry started to emerge and commercial enterprises had successful initiatives, eg SquareTrade and CyberSettle. (iv) Institutional phase: This phase was initiated in 2002 and continues to the present. It refers to the adoption of ODR programmes by public bodies, eg Online Money Claim in England and Wales and the Online Small Claims in Ireland» (2011, pp. 55-56).

12 En sentido parcialmente diverso, Colin Rule afirma que «the main difference between ODR and ADR was the role of technology in mediating the communication between the parties. In a face-to-face interaction there is a very familiar interface through which people can communicate, and the mediator or arbitrator has very little control over it. The parties look into each other’s faces and read their expressions» (2002, p. 35). En el sentido aquí atribuido a la idea de medios alternativos, sin embargo, la diferencia citada no parece hacer que los medios de ODR escapen de su contenido. Por otro lado, percibiendo que no hay una absoluta yuxtaposición entre los conceptos —ya que, como se señaló, los medios online pueden servir al propio ámbito judicial—, Poblet afirma lo siguiente: «However, there are at least two reasons to refrain from an exact correspondence between the two. On the one hand, ODR procedures might not necessarily satisfy the "alternative" aspect of ADR, since they may form part of the judicial process (i.e. online mediation to assist divorcing couples in drafting parenting plans). On the other hand, the technical aspects of ODR pave the way to specific procedures that vary from those applicable in ADR (i.e. automated, blind-bidding negotiation) and facilitate the setting of hybrid forms of mediation and arbitration (Med-Arb). In this line, the emergence of a vast range of both new terminologies and typologies to systematize current ODR practices proves that the domain is becoming a branch of dispute resolution in its own right» (2011, p. 6).

13 En las palabras de Wang, «[f]or e-commerce entrepreneurs, ODR is attractive as it is something that can be incorporated into their new ventures as part of an overall strategy to build trust among users. Reliable dispute resolution systems bolster their confidence in e-commerce and stimulate transaction volume. Developing trust and confidence worldwide is highly culture related» (2009, p. 23).

14 La cuestión es apreciada conjuntamente por Brett et al. (2007, pp. 85-99).

15 El problema ya fue percibido por Galanter (1975, pp. 97-104), en el contexto general de la sociedad, notando la disparidad existente entre las dos categorías. Así, los dichos haves, por estar más acostumbrados al proceso, podrían utilizar su experiencia para anticipar riesgos, crear aberturas institucionales y establecer mejores estrategias.

16 El tema es problematizado por Katsch (2006), quien evalúa la viabilidad de que, por más que fuese deseable un soporte mínimo que deba ser respetado por las vías de ODR, la fijación de ese dato ocurriría por medio de un sistema tradicional de legislación.

17 Sobre el tema, se recomienda el importante análisis acerca de las garantías procesales realizado por Bone (2003, pp. 190 y ss.), quien distingue las teorías basadas en el proceso de las teorías basadas en el resultado.

18 Véase las propuestas de Chase (2014) y de Taruffo (2009), las cuales, a partir de esta especie de enfoque, buscan aproximar los diferentes aspectos, con el fin de permitir una mejor comprensión del mecanismo de resolución de disputas adoptado en un ambiente determinado.

19 Se adopta aquí como parámetro el concepto de cultura defendido por Chase (2014). En las palabras del autor, «la definición de cultura utilizada aquí incluye "ideas, valores y normas tradicionales" que son ampliamente compartidas en un grupo social. La cultura incluye proposiciones sobre creencias que son tanto normativas ("matar es incorrecto excepto cuando es autorizado por el Estado") como cognitivas ("la Tierra es redonda"). La cultura también incluye los símbolos que representan ese espíritu de su pueblo (la figura de la justicia con su balanza, un globo terráqueo de mesa) (2014, p. 26).

20 De acuerdo con Chase, «individualismo, igualitarismo, laissez-faire y antiestatismo también resultanevidentes en otra práctica relacionada con la solución de litigios, particularmente fuerte en los Estados Unidos y que no es repetida con igual impacto en ningún otro lugar: pretrial discovery. Se trata de un poder dado a las partes para controlar la investigación sobre los hechos antes del juicio. De nuevo, el contraste es aún más evidente cuando Estados Unidos se compara con lossistemas continentales» (2014, p. 91).

21 De esa manera, como señala Auerbach, «entender las comunidades a través de sus formas de resolución de disputas puede parecer idiosincrásico. Pero esta perspectiva nos da acceso a un complejo y recurrente diálogo cultural: entre los individuos y la comunidad; entre la aspiración de armonía y la concreción del conflicto; entre las instituciones jurídicas formales y sus alternativas. Toda sociedad experimenta esa tensión. Es importante comprender que las preferencias por modos de resolución de conflictos no son elecciones finales, sino compromisos en transformación. Incluso en la sociedad más profundamente legalista, es probable que haya un movimiento constante a lo largo del tiempo: entre las constricciones del sistema jurídico formal y el llamamiento de las alternativas informales. En realidad, una vez en declive el antiguo orden consuetudinario (basado en la visión moral común de un grupo), el cambio principal es hacia reglas jurídicas explícitas y procedimientos "que aclaran lo que la desintegración de la comunidad ha vuelto obscuro e incierto"» (2007, p. 46).

22 El punto es percibido por Auerbach (2007, p. 47), corroborando la relación —identificada por él— entre la sociedad, sus mecanismos esenciales de intercambio y de interacción y las técnicas y caminos por ella adoptados para permitir la resolución de conflictos. En el mismo contexto, vale destacar que hay autores que defienden que el mismo fenómeno actuaría en la vía inversa, sosteniendo que la valorización de métodos de autocomposición también podría transformar a los agentes y reducir su propensión al litigio. En general, esta premisa parece ser la línea central de la llamada mediación «transformativa», expresada de manera original por Bush y Folger (2005), la cual tiende a sostener que esa vía resolutiva puede traer efectos más profundos que la mera solución eficiente del caso. De manera resumida, se sostiene que la recomposición geométrica del litigio y el empoderamiento asegurado a las partes en su curso propiciaría nuevos prismas de debate y de reflexión, impactando la propia vida de los sujetos y su percepción sobre el conflicto. En el contexto del análisis de este elemento, los autores afirman lo siguiente: «the transformative theory starts from the premise that interactional crisis is what conflict means to people. And help in overcoming that crisis is a major part of what parties want from a mediator. According to this view, what would transformative theory expect people like Jim and Susan to say about the family business conflict mentioned earlier in this chapter, if they were asked questions such as these: "What affects you most about this conflict you’re involved in? What’s the impact that seems to strike you hardest?"». Ante ello, en relación específicamente a la mediación y al papel del mediador, sostienen: «as transformative theory sees it, with solid support from research on conflict, parties who come to mediators are looking for —and valuing— more than an efficient way to reach agreements on specific issues. They are looking for a way to change and transform their destructive conflict interaction into a more positive one, to the greatest degree possible, so that they can move on with their lives constructively, whether together or apart» (2005, pp. 45-53).

23 La técnica de resolución en cuestión es estudiada y descrita por Evans Pritchard: «the poison oracle, benge, is by far the most important of the Zande oracles. Zande rely completely on its decisions, which have the force of law when obtained on the orders of a prince. A visitor to Zandeland hears as much of the poison oracle as he hears of witchcraft, for whenever a question arises about the facts of a case or about a man’s well-being they at once seek to know the opinion of the poison oracle on the matter. In many situations where we seek to base a verdict upon evidence or try to regulate our conduct by weighing of probabilities the Zande consults, without hesitation, the poison oracle and follows its directions with implicit trusts. No important venture is undertaken without authorization of the poison oracle. In important collective undertakings, in all crises of life, in all serious legal disputes, in all matters strongly affecting individual welfare, in short, on all occasions regarded by Azande as dangerous or socially important, the activity is preceded by consultation of the poison oracle» (1976,pp. 121-122).

24 El papel de la legitimidad en la afirmación de las actividades estatales, condicionando las estructuras públicas y obligando a dialogar también con los objetivos y con las finalidades de la Administración, es estudiado por Gilley (2006, p. 499) - llevándolo a concluir que, ámbito del Estado, «nothing will turn heads more than a cry of "legitimacy crisis"». Siendo así, y considerando la inserción del Poder Judicial en ese contexto, no tenemos dudas de que también él deberá adoptar las medidasnecesarias para alcanzar ese postulado.

 

Recibido: 02/04/2019

Aprobado: 17/05/2019

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