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I. INTRODUCCIÓN
El derecho al olvido ha ido tomando preponderancia debido a la facilidad con la que se difunde información a través de internet y a su interconexión con el derecho a la protección de la vida privada. Si bien la reducción de la brecha digital es beneficiosa en un contexto de globalización, no menos cierto es que, ello también abre la posibilidad de exposición a otros riesgos que pueden incidir en el ejercicio del derecho a la privacidad y a la libertad de expresión.
En la actualidad, la información constituye uno de los activos más importantes de la sociedad (Crovi, 2005, p. 23). Ello hace que los Estados se encuentren en la imperiosa necesidad de tutelar la información dentro de un marco de protección de datos personales que regule las obligaciones de quienes realizan algún tratamiento sobre estos, como los motores de búsqueda. Sin lugar a dudas, ello ha generado una disyuntiva frente al ejercicio del derecho a la libertad de expresión a través de internet.
En el contexto de la Unión Europea, se ha establecido que los motores de búsqueda, aun cuando no hayan sido quienes han elaborado la información, son responsables de la información que manejan a través de sus plataformas. A partir de ello, en América Latina, los motores de búsqueda se han enfrentado a controversias en las que se ha adoptado este criterio, con lo cual se restringiría el derecho a la libertad de expresión.
Así, en el seno del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha ido estableciendo garantías mínimas que todo Estado parte está obligado a cumplir a efecto de proteger el derecho a la libertad de expresión -así como la prohibición de la censura previa-, limitando cualquier restricción de este derecho a la aplicación de un test tripartito y de proporcionalidad. En tal sentido, se da por sentado que cualquier restricción que se realice a la libertad de expresión bajo el reconocimiento del derecho al olvido debe considerar los estándares establecidos por este tribunal.
Bajo este contexto, esta investigación tiene por objeto, a través de la argumentación jurídica propia del derecho constitucional, escudriñar el contenido del derecho a la libertad de expresión y privacidad a la luz del Sistema Interamericano de Derechos Humanos con la finalidad de identificar el fundamento, contenido y los límites del derecho al olvido, el cual ya ha sido reconocido por parte de la Dirección de Protección de Datos Personales en el Perú a partir de la interpretación realizada de la Ley de Protección de Datos Personales. Asimismo, en el desarrollo de este trabajo se pretende evidenciar los retos existentes para la adecuación del derecho al olvido a los estándares interamericanos de derechos humanos y evitar así una posible vulneración del derecho a la libertad de expresión al tutelar el derecho a la privacidad.
II. MARCO JURÍDICO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
II.1. Derecho a la libertad de expresión en el sistema interamericano de derechos humanos
El derecho a la libertad de expresión ha sido desarrollado progresivamente por la Corte IDH desde una doble dimensión. Por un lado, comporta el derecho de expresar y difundir -no basta con que un Estado permita únicamente expresar opiniones e ideas, sino que no restrinja su difusión (Palamara Iribarne vs. Chile, 2005, §§ 72-73)-; y, de otra arista, involucra el derecho a buscar y recibir información bajo el control del Estado, debiendo observarse los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública a fin de que la colectividad realice un control social (Claude Reyes y otros vs. Chile, 2006, § 86). En este sentido, la Corte IDH ha dejado sentado que todo Estado debe regirse por el principio de máxima divulgación (Gomes Lund y otros vs. Brasil, 2010, § 199); no obstante, pueden establecerse restricciones al acceso a la información (Palamara Iribarne vs. Chile, 2005, § 93), siempre y cuando el Estado acredite haberlo hecho respetando los estándares interamericanos.
En el entendido de que no todo derecho es absoluto, el derecho a la libertad de expresión es pasible de restricciones legítimas. Desde su primer informe anual, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Relatoría)1 resalta, tal y como ha remarcado la Corte IDH (Opinión Consultiva 05/85, 1985, § 39), que el ejercicio ilegítimo de la libertad de expresión no puede ser objeto de un control ex ante. Por el contrario, ante la detección de su ilegítimo ejercicio, debe aplicarse el sistema de responsabilidades ulteriores (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 1998, p. 21). Con ello, en concordancia con el artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH), la censura previa queda prohibida en todas sus formas. No obstante, los Estados pueden restringir legítimamente este derecho, siempre que sea sometido al escrutinio del test tripartito (Kimel vs. Argentina, 2008, §§ 57-58).
Dicho test exige, en primer lugar, que cualquier «restricción a la libertad de expresión debe establecerse previamente y de manera expresa, precisa, taxativa y clara en una ley» (Kimel vs. Argentina, 2008, § 63). Esta exigencia busca evitar restricciones arbitrarias que puedan afectar el derecho a la libertad de expresión. En segundo lugar, instaura como requisito que dichas limitaciones persigan objetivos imperiosos, los cuales se encuentran taxativamente establecidos en la CADH -fines convencionalmente legítimos-. En ese sentido, el artículo 13.2 de este instrumento considera el respeto por los derechos humanos como uno de esos objetivos (Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, 2011, § 53).
Finalmente, el test requiere que las medidas restrictivas que se adopten sean necesarias para el logro de los fines imperiosos -en una sociedad democrática- que hayan sido detectados en el segundo examen del test. Para ello, es ineludible aplicar el test de proporcionalidad, en el cual se analiza la idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad de la medida, elementos que ya ha aplicado la Corte IDH ante la aparente tensión entre derechos humanos (Tristán Donoso vs. Panamá, 2009, § 56; Álvarez Ramos vs. Venezuela, 2019, § 104).
Es interesante observar que, muchas son las medidas que se han adoptado para resarcir los daños ocasionados por el ejercicio de la libertad de expresión. En efecto, distintas teorías han buscado analizar la responsabilidad de quienes lesionan otros derechos, como la vida privada. Por ejemplo, en el año 1999, la Relatoría aceptó la utilización de la doctrina de la «real malicia», la cual se consolidó en Argentina para determinar cuándo debía analizarse si cierta información era contraria al derecho a la privacidad2. Esta postura defiende que «quienes se sienten afectados por una información falsa o inexacta deben demostrar que el autor de la noticia procedió con malicia» (Pellet, 1993, p. 189). Si bien la Relatoría ha aceptado la utilización de esta doctrina, no podemos dejar de mencionar que también ha destacado el principio de mayor escrutinio al que se encuentran expuestos los funcionarios y personas públicas (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2000, p. 23) -es decir, quienes se han sometido en forma voluntaria al escrutinio público (Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, 2011, § 60)-.
Al respecto, consideramos que el problema de esta doctrina es que se centra en la existencia de dolo por parte del autor del contenido. En tal sentido, la tutela del derecho a la privacidad queda supeditada a la comprobación de la malicia con la que haya actuado el autor y no se centra en la inexactitud de la información divulgada.
Asimismo, es importante destacar que, en lo referente a la veracidad de la información, esta no es exigible y, por ende, no es considerada para la determinación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, pues no se ha reconocido, contrario sensu, la existencia de un derecho a la información veraz. Es por ello que, para la Relatoría, el contenido del artículo 13 de la CADH abarca inclusive aquella información que denominamos errónea; en consecuencia, exigir una información veraz implicaría aceptar como premisa la existencia de una verdad única e incuestionable (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión 2000, p. 34), lo cual para la Relatoría no es posible y, por lo tanto, no es exigible para reconocer el ejercicio legítimo de la libertad de expresión3.
Otra de las doctrinas que han sido analizadas en el Sistema Interamericano es la denominada «reporte fiel», la cual consigna que la reproducción exacta de información no genera necesariamente responsabilidad, pese a que el contenido de dicha información sea incorrecto o pueda dañar la reputación de una persona (Bianchi & Gullco, 1997, p. 97)4. Bajo una concepción similar, muchos motores de búsqueda han argumentado su falta de responsabilidad al no ser creadores de contenido (Asunto C-131/12, 2014, FJ 22; Resolución Directoral N° 2377 -2018-JUS/DGTAIPD-DPDP, 2018, FJ 16). Al respecto, a nuestro modo de ver, consideramos que la no participación en la elaboración del contenido -sustento de esta doctrina- debe ser considerado como elemento para no declarar la responsabilidad de los intermediarios, tal y como recogen los Principios Manila, que serán analizados posteriormente.
Por otro lado, resulta imperativo destacar que la Corte IDH ha enfatizado que los Estados deben tener mayor cuidado cuando la información divulgada sea de interés público (Lagos del Campo vs. Perú, 2017, § 56; Álvarez Ramos vs. Venezuela, 2019, § 104). Para determinar si cierta información ostenta el carácter de interés público, debe examinarse si se trata de algún asunto sobre el que la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, si repercute sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales que puedan acarrear a la sociedad consecuencias de particular relevancia (Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, 2011, § 61; Tristán Donoso vs. Panamá, 2009, § 121).
Sea la postura que se adopte, frente a cualquier medida que restrinja la libertad de expresión, la Relatoría ha especificado que debe realizarse en observancia de los aspectos particulares de internet. Ello quiere decir que los estándares interamericanos descritos hasta el momento deben aplicarse tomando en cuenta los fenómenos de la red (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2013, § 53), como por ejemplo el de la indexación.
II.2. Derecho a la privacidad en el sistema interamericano de derechos humanos
El reconocimiento del derecho al olvido tiene por objeto tutelar el derecho a la privacidad -artículo 11 de la CADH-. Por ello, resulta imprescindible identificar el contenido desarrollado por la Corte IDH en torno a este derecho para luego determinar el alcance que debe tener el derecho al olvido.
La Corte IDH ha desarrollado, en vasta jurisprudencia, el contenido del derecho a la vida privada consagrado en la CADH y ha dejado establecido que este derecho involucra distintos aspectos como la identidad física, social y emocional, así como la autonomía personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones sociales (Artavia Murillo vs. Costa Rica, 2012, § 143). Ello quiere decir que la vida privada comprende un ámbito bastante amplio del desarrollo de la persona humana que incluso se encuentra directamente vinculado con el derecho a la libertad personal (Artavia Murillo vs. Costa Rica, 2012, § 143).
La Relatoría, a partir de un análisis de la jurisprudencia de la Corte IDH, ha concluido que este derecho consagra la protección de cuatro bienes jurídicos: a) el derecho de toda persona a contar con una esfera protegida frente a injerencias arbitrarias por parte del Estado o de terceras personas; b) el derecho a autogobernarse; c) el derecho al secreto respecto de lo que ocurra en el espacio reservado, lo que implica la prohibición a terceros de divulgar o circular información sin la autorización del titular; y d) el derecho a la imagen (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2013, § 131 y ss.).
Debido al amplio espectro de protección de este derecho, la Corte IDH ha ido analizando aspectos particulares que tendrían la categoría de vida privada. Al respecto, ha precisado que el domicilio (Masacres de Ituango vs. Colombia, 2006, § 194; Fernández Ortega y otros vs. México, 2010, § 157) y las comunicaciones (Tristán Donoso vs. Panamá, 2009, § 55) y la vida familiar (Escué Zapata vs. Colombia, 2007, § 91) se encuentran protegidos por el artículo 11 de la CADH. Adicionalmente, se encuentran comprendidos: la correspondencia (Tristán Donoso vs. Panamá, 2009, § 55)5, el ejercicio de la vida profesional6 y los datos relativos a la identificación de la comunicación (Escher vs. Brasil, 2009, § 114), de modo que inclusive puede incluirse a los metadatos7.
En el año 2002, la Relatoría reconoció el derecho fundamental de toda persona a poder controlar los datos que versen sobre uno mismo, y destacó la necesidad de la existencia de canales específicos de rápido acceso a la información, con el objetivo de que el titular pueda modificar información contenida en bases de datos de carácter electrónico, ya sea por encontrarse desactualizadas o incorrectas (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2002, §§ 28-29). Desde ese momento, dentro del Sistema Interamericano se ha destacado la importancia de establecer garantías para el ejercicio del denominado derecho a la autodeterminación informativa, el cual se encuentra tutelado bajo el amparo del artículo 11 de la CADH. Así, una de las formas mediante las cuales los Estados han buscado garantizar la protección del derecho a la autodeterminación informativa es a través de la regulación de normativas dirigidas a la protección de datos personales, por medio de las cuales se imponen obligaciones a los particulares cuando realizan algún tratamiento sobre información relativa a una persona.
La Relatoría Especial ha reconocido que en internet se almacena gran cantidad de información de personas y que, si bien ello facilita el ejercicio de otros derechos, es también una amenaza a la vigencia del derecho a la vida privada en este ámbito (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2013, § 137). Las redes sociales y los motores de búsqueda facilitan el intercambio de información; por ejemplo, a través de fotografías, la ubicación geográfica, sentimientos, emociones, etcétera. Sin embargo, es importante remarcar que estos aspectos pertenecen a la vida privada (Sánchez, 2016, p. 181), de modo que el uso de aplicaciones de redes sociales, así como la posibilidad de acceder a dicha información a través de los motores de búsqueda, podría generar posibles riesgos de vulneración a la misma (2016, pp. 182-183). En suma, el aumento de difusión de información a través de internet ha generado una exposición que termina produciendo efectos que incluso los titulares de dicha información no pueden prever al momento de subir sus datos personales a la red.
Todo lo esbozado hasta ahora ha generado que la regulación en esta materia se vaya modificando con el objeto de salvaguardar los derechos e intereses de los particulares. En ese sentido, la participación de los intermediarios de internet ha generado que la privacidad se vea mucho más expuesta, imposibilitando en muchos casos que las personas tengan control sobre su información. En esa medida, el derecho al olvido, al ser considerado como el derecho a la vida privada extendido a su uso en la web, constituye un mecanismo real que garantiza el control de la información en internet (Martínez, 2017, pp. 235-236).
II.3. Rol de los intermediarios de internet en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión
Con el desarrollo acelerado de internet, la tensión entre el derecho a la privacidad y a la libertad de expresión se ha acentuado cada vez más -como en la función que realizan los intermediarios de internet-. Por lo tanto, es importante comprender el rol de los intermediarios y entender el alcance de su actividad a fin de determinar las restricciones que resultan legítimamente aplicables.
Los intermediarios de internet son aquellos que ofrecen servicios que median las comunicaciones y que permiten diversas formas de expresión online (MacKinnon et al., 2014, p. 21), de modo que facilitan transacciones entre terceros en internet indexando información generada por otros. Google, por ejemplo, es un intermediario de tipo buscador (Perset, 2010, p. 9) y como tal ejerce un control sobre la comunicación de sus usuarios. Ello no hace más que poner en evidencia la importancia de estos intermediarios en la protección de los derechos a la libertad de expresión y a la privacidad (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2017, § 103).
En el seno del Sistema Interamericano se considera que en ningún caso se podrá responsabilizar por contenido de terceros a quienes ofrecen exclusivamente servicios de acceso, búsqueda o conservación, siempre que no hayan intervenido específicamente en la elaboración de dicho contenido o se nieguen a eliminar la información cuando así se ordene judicialmente (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2013, § 94).
En ese sentido, la Relatoría considera que los intermediarios deben evaluar las solicitudes que puedan afectar los derechos a la libertad de expresión o privacidad de los usuarios conforme a los estándares desarrollados por la Corte IDH, de modo que, en caso consideren que se está comprometiendo alguno de estos derechos, deben contemplar la utilización de vías para controvertirlas (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2013, § 114). Esto exige notificar previamente a las personas que se verían afectadas por cualquier medida de restricción o interferencia que pueda ejecutar un intermediario, de modo que tengan la posibilidad de controvertir la medida a través de recursos legales, así como disponer de mecanismos de reparación en caso sus derechos se vean afectados (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2013, § 115). En cualquier caso, la restricción debe estar precedida de una intervención judicial (Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, 2011, § 76).
Así, dentro del contexto interamericano se ha reconocido el rol fundamental que las empresas privadas tienen en la protección de la vida privada, puesto que tienen la potestad de establecer medidas y sistemas internos concretos con cierta injerencia sobre este derecho. La forma adecuada, a criterio de la Relatoría, para realizar dicha tarea es a través del diseño y conformación de lo que podría denominarse como políticas de uso o de privacidad. Sin embargo, en ningún caso las empresas pueden establecer límites desproporcionados a la libertad de expresión (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2013, § 112).
En el año 2000, a través de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión8, se reconoció el derecho de toda persona de «acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla». De esta manera, se ha dejado sentado que la titularidad de la información recae sobre la persona de la que se trata. No obstante, posteriormente, la Relatoría ha aclarado que cuando dicha rectificación implique la restricción del derecho a la libertad de expresión, es necesario que intervenga un juez u órgano jurisdiccional (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2017, § 127).
En el año 2015, con el objetivo de desarrollar parámetros que sirvan como guía para los desarrolladores de políticas públicas -de intermediarios de internet- que sean respetuosos de los derechos humanos, se gestaron los Principios Manila. Estos principios establecen que la responsabilidad de intermediarios9 no puede fundamentarse en el alojamiento de contenido ilícito de terceros, ni supone la obligación de monitorear contenido de forma proactiva. El principio II señala que «los intermediarios no deben ser obligados a restringir contenidos a menos que una orden emitida por una autoridad judicial independiente e imparcial haya determinado que el contenido en cuestión es ilícito» (Principios de Manila Sobre Responsabilidad de Intermediarios, 2015). Bajo este modo de ver, únicamente debería hacerse responsable a un intermediario en el supuesto en el que este incumpla con la orden de restricción del contenido de la autoridad judicial.
Asimismo, el principio VI exige transparencia en la aplicación de la legislación que regula la conducta de los intermediarios de internet, de modo que los marcos normativos sobre dicha responsabilidad deben ser revisados constantemente con el fin de asegurar su actualización y efectividad, evitando que sean excesivos. Esta revisión debe recolectar evidencia acerca de su implementación e impacto, así como de sus costos, beneficios e impacto en los derechos humanos (Principios de Manila Sobre Responsabilidad de Intermediarios, 2015).
Como se puede apreciar, en el ámbito internacional se intenta proteger el derecho a la libertad de expresión que se ejerce a través de los intermediarios de internet, promoviendo su independencia y delimitando su responsabilidad ante la generación de contenido por parte de terceros de modo que esta responsabilidad siempre debe recaer en aquel que realiza la publicación de contenido.
III. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
El problema que se ha ido suscitando en el marco del ejercicio de la libertad de expresión en internet es generado en cierta medida por la posibilidad de afectar derechos de terceros como el derecho a la autodeterminación informativa, el cual, conforme a lo desarrollado, forma parte del derecho a la vida privada. Así, han ido desarrollándose parámetros normativos a nivel internacional que protegen una categoría denominada «datos personales», los cuales buscan el reconocimiento de la titularidad de la información que poseen las personas sobre sus datos partiendo del reconocimiento del derecho de toda persona a controlar la información que existe sobre sí misma.
La protección de los datos personales se ha concebido inicialmente dentro del marco normativo europeo y ha sido replicado por varios países de América Latina, incluyendo el Perú. Es por ello que resulta indispensable analizar el contexto europeo actual en dicha materia y su evolución para identificar el contenido del derecho al olvido.
III.1. Sistema de protección de datos personales en el marco europeo
Desde el año 1995 y a partir de la Directiva 95/46/CE, la Unión Europea cuenta con un marco normativo de protección de datos personales; sin embargo, en el año 2016, se detectaron diferentes niveles de protección debido a la existencia de distintos criterios al momento de ejecutar y aplicar la Directiva 95/46/CE en distintos escenarios. Ello trajo como consecuencia la derogación de la Directiva y la entrada en vigencia del Reglamento (UE) 2016/679.
En lo que respecta a la publicidad de información a través de medios de comunicación, el artículo 14 de este reglamento regula el deber de informar sobre el tratamiento de datos a su titular siempre que no se hayan obtenido directamente de él. Esta obligación debe ejecutarse al primer momento de la comunicación de los datos (Reglamento (UE) 2016/679, 2016). Resulta importante la precisión que hace esta norma puesto que se centra en la actividad periodística y, más propiamente, en el ejercicio de la libertad de expresión. En esa medida, la norma prevé la actividad periodística como un tratamiento de datos personales y regula de manera clara y precisa cómo es que debe realizarse.
Asimismo, dentro de este marco, se concibe la noción de los derechos ARCO10, que incluye (Reglamento (UE) 2016/679, 2016):
Derecho de acceso: permite a los titulares de datos personales obtener información sobre los datos tratados, así como la finalidad del tratamiento, el origen de los datos, las comunicaciones realizadas o previstas, así como otros aspectos relacionados al tratamiento de su información.
Derecho de rectificación: posibilita corregir información inexacta, teniendo en cuenta los fines del tratamiento.
Derecho de cancelación o supresión: faculta a solicitar la eliminación de información cuando ya se ha cumplido con la finalidad del tratamiento de los datos o cuando se desea revocar el consentimiento otorgado para el tratamiento de datos.
Derecho de oposición: otorga al titular la facultad de solicitar el cese de ciertos tratamientos de datos personales cuando no se haya otorgado consentimiento o existan motivos fundados y legítimos relativos a una situación personal concreta.
Esta categoría de derechos se ha ido perfilando jurisprudencialmente a partir del año 2014 con el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) sobre el caso Mario Costeja 11, donde se reconoció por primera vez en forma expresa el derecho al olvido, dejando sentado que todo titular de datos personales tiene el derecho a que se elimine de la red cualquier información personal antigua que perjudique a un individuo. Al respecto, la Agencia Española de Protección de Datos Personales (en adelante, AEPD) señaló que el derecho al olvido acarrea el derecho a limitar la difusión masiva de daatos personales en los motores de búsqueda cuando esta información ya cumplió su finalidad, es obsoleta o ya no reviste el carácter de interés público, aun cuando lo haya tenido al momento de su publicación (2019, p. 22).
Aunado a ello, este tribunal aseveró que Google, como motor de búsqueda, se veía obligado a crear un mecanismo a través del cual se pueda solicitar la desindexación de contenido en internet, el cual consiste actualmente en el envío de un formulario online12. De esta manera, se derivó a una persona jurídica privada la posibilidad de dirimir y aplicar restricciones directas al ejercicio legítimo de la libertad de expresión.
Así, a partir de este pronunciamiento, comenzó a desarrollarse el derecho al olvido, el cual posteriormente fue reconocido de forma explícita en el nuevo Reglamento de la Unión Europea como parte del derecho a la supresión de datos personales. A partir de ello, se exigió a los responsables de tratamiento de datos personales la adopción de medidas razonables para la satisfacción de lo solicitado por el titular de los datos personales.
Bajo este escenario, dicho derecho puede ejercerse sobre todo cuando la información ya no sea necesaria para la finalidad para la cual fue recopilada (Borja de Blas, 2017, p. 67). O, conforme a lo que establece el Reglamento cuando, pese a haber existido una finalidad legítima de tratamiento, esta ya se ha cumplido y, por lo tanto, debe cesarse el tratamiento, debiendo ser desindexado en caso se encuentre disponible en internet, lo que implica aceptar indefectiblemente que la información puede perder su relevancia para la sociedad con el paso del tiempo, pudiendo ser suprimida, más aún cuando pueda afectar la privacidad de una persona.
La entrada en vigencia del Reglamento ha eliminado la carga de la prueba que suponía para el interesado localizar a todos los posibles cesionarios de datos vinculados a su reclamación. De modo que el responsable del tratamiento que esté obligado a suprimir los datos personales deberá informar a los terceros que estén tratando tal información, producto de su difusión, la supresión de todo enlace a esta (Jiménez-Castellanos, 2019, p. 141). Con ello, se aclara además sobre quién recae la responsabilidad de la cancelación u oposición, debido a que anteriormente esta obligación recaía sobre los motores de búsqueda. No obstante, ahora le corresponde al responsable del tratamiento adoptar las medidas razonables para garantizar el cumplimiento del pedido del interesado (Rebollo, 2018, pp. 122-123).
Asimismo, no podemos dejar de mencionar que este reglamento, en su artículo 17.3, establece al derecho a la libertad de expresión como una excepción al ejercicio del derecho al olvido. Frente a ello, cuando se suscite una tensión entre el derecho al olvido y otros derechos fundamentales, debe realizarse el test de ponderación (Cobacho, 2019, p. 207). Al momento de realizar dicha evaluación, algunos autores consideran que debe tenerse en cuenta el paso del tiempo, pues es clave para entender el derecho al olvido debido a que la relevancia pasada de cierto hecho puede desaparecer y, por consiguiente, la información debe retornar a la esfera privada del individuo (Jiménez-Castellanos, 2019, p. 141); no obstante, esta posición no es unánime a nivel mundial, aspecto que destacaremos posteriormente.
III.2. Marco normativo peruano en materia de protección de datos personales
La regulación analizada en materia de protección de datos personales de la Unión Europea ha ejercido una gran influencia para diversos países de América Latina, lo cual se evidencia en las normas que se han promulgado en la región. Es así que el Perú, en el año 2011, a través de la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales (en adelante, LPDP), recoge conceptos jurídicos que el marco europeo contemplaba desde la Directiva 95/46/CE.
Antes de pasar a analizar ciertos aspectos relevantes de esta ley, es necesario precisar que esta tiene por objeto garantizar el derecho a la autodeterminación informativa reconocido en el artículo 2.6 de la Constitución Política del Perú, que contempla el derecho de toda persona «a que los servicios informáticos computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal o familiar».
El Tribunal Constitucional peruano (en adelante, el TC) ha determinado en reiterada jurisprudencia que este derecho entraña la facultad de ejercer control sobre la información propia con el objeto de protegerla frente a su uso extralimitado. En esa medida, protege a la persona en sí misma, de modo que no incluye solamente la protección del derecho a la intimidad personal o familiar, sino que abarca también la potestad de toda persona de ejercer un control en el registro, uso y revelación de los datos personales de los cuales es titular. Es decir, el derecho a la autodeterminación informativa protege al titular frente a posibles abusos o riesgos derivados de la utilización de su información, brindándole además la facultad de excluir los datos considerados sensibles, buscando que no sean difundidos o registrados (STC N° 04739-2007-PHD/TC, 2007, FJ 4)13.
Asimismo, el TC -tal como ha sido reconocido dentro del Sistema Interamericano- ha aseverado que este derecho es de carácter relacional debido a que su tutela se encuentra vinculada con la protección y garantía de otros derechos constitucionales (STC N° 1797-2002-HD, 2003, FJ 5).
En esa misma línea argumentativa, el máximo intérprete de la Constitución ha destacado que el contenido constitucionalmente protegido de este derecho permite la posibilidad de exigir jurisdiccionalmente el acceso a registros de información computarizados o no, y conocer para qué y para quién se realizó dicho registro, así como las personas que la recabaron. Asimismo, en el año 2007 el TC enfatizó que el recurso de habeas data era el idóneo para solicitar la inclusión de datos al registro que se tenga, para actualizarlos o corregirlos, impedir que se difundan o cancelarlos (STC N° 03052-2007-PHD/TC, 2007, FJ 3).
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la LPDP se instauró una vía idónea e igualmente satisfactoria para atender a dichos pedidos, y se creó un marco normativo para concretizar el ejercicio de este derecho constitucional. Además de ello, con el objetivo de salvaguardar los derechos de los titulares de datos personales, se creó la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (en adelante, DGPDP), cuya misión es velar por el cumplimiento de esta normativa, gozando de la facultad para imponer sanciones y dictar medidas correctivas.
Ahora bien, parece oportuno considerar, en lo que respecta a la LPDP, que en ella se recogen principios rectores dentro de los que se pueden resaltar: a) el de consentimiento, bajo el cual el titular de datos personales debe prestar su consentimiento expreso para que se puedan tratar sus datos personales; y b) el de finalidad, el cual exige que todo tratamiento de datos deba realizarse para el cumplimiento de una finalidad legítima, debiendo cesar cuando dicha finalidad se haya cumplido.
Tanto la LPDP como su Reglamento han reconocido a los denominados derechos ARCO bajo el contenido desarrollado por el sistema europeo; no obstante, no comprenden en forma expresa al denominado derecho al olvido. En ese sentido, en el Perú, los titulares de datos personales, ante la negativa de la solicitud de supresión o cancelación de datos, pueden iniciar un procedimiento trilateral de tutela para que se garantice su derecho al olvido. Precisamente, en este contexto, la autoridad administrativa en materia de protección de datos personales se ha pronunciado sobre el derecho al olvido en el Perú.
III.3. Procedimientos trilaterales de tutela de los derechos reconocidos por la LPDP
La autoridad peruana en materia de protección de datos personales se pronunció por primera vez en torno al derecho al olvido al declarar fundada una reclamación realizada por un profesor de universidad, quien solicitó a Google Inc. la cancelación de sus datos personales, en específico sus nombres y apellidos, de toda información vinculada que apareciera en los resultados del motor de búsqueda. El profesor fue procesado por la presunta comisión de un delito; sin embargo, el juez que conoció la causa declaró el sobreseimiento y ordenó la anulación de los antecedentes penales y judiciales. No obstante, en internet se podía encontrar a través del buscador de Google información relativa a dicho proceso a pesar de ya contar con un pronunciamiento firme.
Ante la inefectividad de su pedido a Google, el afectado presentó un recurso de reclamación ante la Dirección de Protección de Datos Personales (en adelante, DPDP), autoridad que consideró que la actividad del motor de búsqueda Google Search constituye un tratamiento de datos personales14, por lo cual se sancionó a Google y se le ordenó bloquear los nombres y apellidos del reclamante de toda noticia vinculada al proceso penal a la cual se pudiera acceder mediante dicho motor de búsqueda (Resolución Directoral N° 045-2015-JUS/DGPDP, 2015, p. 24).
En suma, la autoridad consideró que un motor de búsqueda es un sistema informático que busca e indexa información almacenada en servidores de páginas web mediante robots llamados «arañas», los cuales están programados para recopilar información contenida en páginas web. Adicionalmente, a criterio de la autoridad, los motores de búsqueda, al catalogar la información de acuerdo a cierto orden de preferencia con el objeto de facilitarla a los usuarios de internet, están decidiendo sobre la finalidad y los medios de dicha actividad; por lo tanto, están realizando tratamiento de datos personales.
En el caso concreto, la autoridad concluyó que, para ofrecer sus servicios, el motor de búsqueda rastrea servidores de páginas web sin importar su ubicación geográfica, de modo que registra e indexa la información y, con ello, realiza el tratamiento de datos personales (Resolución Directoral N° 045-2015-JUS/DGPDP, 2015, p. 12).
En ese sentido, es verdad que actualmente ciertos editores de sitios web -personas que, en primer término, publican contenido que afecta directamente a terceros- no cuentan con canales para que los titulares de datos personales puedan ejercer su derecho de cancelación. No obstante, la DPDP considera que ello no exime a los intermediarios de internet de su responsabilidad en el tratamiento de datos, al haberse determinado que indexar contenido es en sí mismo un tratamiento de datos personales (Resolución Directoral N° 045-2015-JUS/DGPDP, 2015, pp. 18-19).
Cabe añadir que la DPDP también se ha pronunciado sobre su competencia en materia de privacidad. Cuando Google LLC afirmó que la vía adecuada para resolver el caso debía ser la constitucional, la DPDP señaló que si bien una de las pretensiones del reclamante se sustentaba en su derecho a la privacidad, ello no es óbice para que la DPDP no se pronuncie sobre lo sustentado en los derechos ARCO siempre que se cumpla con las formalidades exigidas por la norma, ya que lo que se está protegiendo es su derecho a la cancelación (Resolución Directoral N° 2377-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP, 2018, FJ 21).
Asimismo, Google LLC afirmó que la DPDP no tiene dentro de sus facultades hacer un análisis de ponderación de derechos, dado que esta facultad se encuentra reservada exclusivamente a los órganos jurisdiccionales. Al respecto, la DPDP consideró que, de conformidad a lo establecido por el TC (STC N° 0010-2000-Al/TC, 2003, fj. 195), la satisfacción del test de proporcionalidad ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho y, por tanto, es aplicable en el marco de la actividad administrativa (Resolución Directoral N° 2377-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP, 2018, fj. 41). Si bien, la DPDP acepta que en el caso analizado se encuentra frente a un conflicto entre dos derechos constitucionales, ello no puede ser motivo para que se deje de pronunciar respecto a una controversia, atendiendo al principio de razonabilidad contenido en el artículo IV del TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General.
Con todo ello, la autoridad concluyó que el derecho al olvido tiene como criterio decisivo el paso del tiempo. En ese sentido, resulta necesario analizar si la noticia materia de controversia mantiene o no un interés periodístico, o si los hechos se encuentran relacionados a figuras públicas (Resolución Directoral N° 2377-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP, 2018, FJ 76).
IV. CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO AL OLVIDO Y SU ACEPTACIÓN POR PARTE DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
IV.1. Delimitación
Como se ha evidenciado, ya existen pronunciamientos en el Perú que reconocen el derecho al olvido e incluso la autoridad administrativa ha considerado que existen ciertas excepciones para su aplicación como, por ejemplo, el ostentar un cargo público. Lo cierto es que a partir de la sentencia sobre el caso Mario Costeja, la conceptualización de este derecho realizada por el TJUE dejó muchos cuestionamientos sobre el contenido del mismo, como los presupuestos para su ejercicio, excepciones a su aplicación, entre otros.
En sus inicios, el derecho al olvido encontró su legitimación a través de diversos fundamentos, por ejemplo, el de ciertas figuras como la anulación de los antecedentes penales, en la que el olvido es considerado como el pilar para volver a empezar sin estar condicionado por los errores del pasado15.
En la actualidad, existen ciertas aproximaciones en torno a este derecho que lo perfilan como: «i) un término ficticio cuyo núcleo es el derecho a acceder, rectificar y cancelar nuestros datos personales que estén en bases ajenas; ii) obligaciones especiales de eliminación de datos financieros y penales después de cierto tiempo; iii) la desindexación de información en buscadores, es decir, que no se elimine la información, sino que simplemente deje de aparecer en el buscador» (Pérez de Acha, 2015, § 3). Estas aproximaciones, lejos de ser excluyentes, permiten ir delimitando el contenido esencial de este derecho que ha venido desarrollándose casuísticamente.
Como se ha señalado supra, el Reglamento (UE) 2016/679 de la Unión Europea ya reconoce expresamente el derecho al olvido y regula su ejercicio, de modo que el titular de dichos datos puede invocarlo cuando: «i) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos; ii) el interesado retire el consentimiento; iii) se oponga al tratamiento; iv) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente; v) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal; vi) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información» (Reglamento (UE) 2016/679, 2016).
No obstante, como se ha analizado, este Reglamento ha delimitado la concepción de este derecho, especificando que no podrá ser ejercido cuando el tratamiento de datos personales sea necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información; por exigencia de una ley; por razones de interés público vinculado a la salud pública; con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica, histórica o fines estadísticos; y para el ejercicio o la defensa de reclamaciones (Reglamento (UE) 2016/679, 2016). Con ello, ha logrado establecer excepciones al ejercicio del derecho al olvido de manera taxativa, delimitando su ejercicio.
Al establecer límites para el ejercicio de este derecho a través de una norma, se permite que los órganos jurisdiccionales puedan, ante una solicitud concreta, tutelar el derecho a la libertad de expresión. En el 2020 el Estado español, a través de un pronunciamiento de su Sala de lo Contencioso Administrativo, rechazó que un motor de búsqueda desindexe cierta información, optando por la ubicación prioritaria de ciertos resultados. Ello porque consideró, en ese caso, que el derecho a la libertad de expresión debía primar debido a que las noticias que pretendían desindexarse se encontraban vinculadas a la presunta comisión de un delito de abuso sexual. Sin embargo, debido a que el imputado fue absuelto, se consideró que la información sobre su absolución debía encontrarse como primer resultado sin la necesidad de desindexar las noticias pasadas que informaban a la sociedad sobre los presuntos abusos sexuales (SAN 4714/2019, 2019, pp. 4-10).
Por otro lado, en la doctrina también se han desarrollado ciertos elementos para el ejercicio legítimo de este derecho, los cuales son: a) la voluntad por parte del titular de los datos de que desaparezcan de la vida pública; b) la caducidad de los datos, para lo cual el requisito es que el plazo de conservación autorizado haya expirado y no exista ningún otro legítimo sustento para mantener el tratamiento de los mismos; y c) que los datos recabados ya no sean de interés público o hayan cumplido su finalidad (Terwangne, 2012, p. 60).
Bajo este enfoque, el derecho en comento representa la concreción del derecho a la cancelación u oposición aplicado a los buscadores de internet con el que se busca impedir la difusión de información personal a través de la red. Sin embargo, para que el Perú pueda reconocer este derecho, de acuerdo a la perspectiva desarrollada, es necesario tomar en cuenta lo establecido por la CADH y los estándares de la Corte IDH analizados previamente de modo que, al encontrarnos ante el ejercicio de derechos, debemos tomar en cuenta lo que se ha establecido en el artículo 32.2 de la CADH al fijarse que «los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática». En esa misma línea, el TC ha aceptado también dicha concepción de los derechos fundamentales (STC N° 03167-2014-PHC/TC, 2014, FJ 7). Por ello, el derecho al olvido no puede generar la supresión de datos ante intereses constitucionalmente relevantes, pues uno de los límites al ejercicio de este derecho radica en el ejercicio de derechos vinculados a intereses colectivos (Gomes de Andrade, 2012, p. 76).
De acuerdo a esta perspectiva podríamos fijar como un límite a este derecho la información con fines de investigación científica, estadística, histórica o de transparencia en la administración pública. Luego, ante un aparente conflicto de pretensiones que comprometa el derecho al olvido con el derecho a la libertad de expresión, se recurrirá necesariamente a un test tripartito y de estricta proporcionalidad, atendiendo a las circunstancias que se presenten en cada caso y conforme a los estándares interamericanos de derechos humanos.
IV.2. Posición de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión frente al derecho al olvido
Frente al contexto descrito, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión tiene una posición respecto al reconocimiento del derecho al olvido. En ese sentido, ha aclarado que las restricciones al derecho a la libertad de expresión deben ser establecidas de «forma clara y precisa por la ley, ser proporcionales a los objetivos legítimos buscados y estar basadas en una determinación judicial de procedimientos contradictorios» (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2019, § 72). De modo que, a criterio de la Relatoría, «la aplicación de un sistema de remoción y desindexación privada de contenidos en línea con límites tan vagos y ambiguos resulta particularmente problemática a la luz del amplio margen normativo de protección de la libertad de expresión bajo el artículo 13 de la CADH» (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2017, § 132). Por ello, el formulario que Google ha puesto a disposición de sus usuarios -habilitado también para Latinoamérica- reviste una particular preocupación para el Sistema Interamericano, pues darle competencia a un privado como Google sería, a priori, un acto que vulnera de manera directa el contenido del derecho a la libertad de expresión.
Bajo esta lógica, las medidas que se adopten no pueden imponer obligaciones ex ante impidiendo la circulación de cualquier tipo de contenido que tenga presunción de ser tutelado por la CADH. Es decir que, si el Estado o terceros que provean servicios comerciales filtran contenido, imposibilitando que el usuario de internet pueda tener control sobre el mismo, nos encontraremos ante una forma de censura previa (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2013, § 88). Ya desde el año 2010, a través de la Declaración Conjunta sobre Wikileaks, se expresó la gran preocupación sobre los filtros que eran gestionados por empresas o por el Estado que impedían que cierto contenido sea conocido por los usuarios de internet (Declaración Conjunta sobre Wikileaks, 2010).
En suma, el rol del Estado en la limitación de la libertad de expresión y el respeto de la privacidad radica en establecer garantías para la protección de la libertad de expresión y el debido proceso de los usuarios (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2013, § 106); contrario sensu, no se pueden imponer obligaciones desproporcionadas a los intermediarios de internet.
Por lo tanto, a criterio de la Relatoría, el formulario bajo comentario supondría atentar contra el libre ejercicio de libertad de expresión puesto que se otorgaría a un privado la facultad de dirimir respecto a la aparente tensión entre dos derechos y, consecuentemente, de poder desindexar información sin un control estatal cuando dichas limitaciones, a criterio de la Relatoría, siempre deben realizarse a través de autoridades jurisdiccionales. Sobre el particular, la ONU exhorta a los Estados a crear mecanismos estatales de reclamación para que puedan ser administrados por ellos y no por los particulares; o, en todo caso, por una entidad independiente en virtud de una disposición legal o constitucional (Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, 2011).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al analizar el asunto Herrera Ulloa vs. Costa Rica, concluyó que la orden judicial de retirar el enlace existente en la versión digital de un diario constituye una censura previa, pues se impedía acceder a los artículos escritos por el señor Herrera Ulloa al buscar el apellido Przedborski en el sitio web (Demanda del Caso La Nación Mauricio Herrera Ulloa y Fernan Vargas Rohrmoser, 2002, §§ 96-97). Sin embargo, la Corte IDH, al analizar el caso, analiza únicamente el proceso penal que tiene como consecuencia la desindexación de contenido; no obstante, no hace un análisis sobre dicha medida ni la considera como un mecanismo per se de censura previa (Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2004, §§ 132-133).
A partir de dicho caso, la Relatoría, al analizar el tratamiento que realizan las plataformas digitales de los medios informativos -versión web de diarios-, concluyó que estos no controlan datos personales debido a que únicamente tienen por objeto ser fuentes públicas de información y se presentan como plataformas de intercambio de opiniones sobre asuntos de relevancia pública; y, por lo tanto, no es legítimo ordenar la supresión o desindexación de contenido al revestir el carácter de interés público (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2017, § 138).
Conviene resaltar que la Relatoría no ha afirmado hasta el momento que el mecanismo de desindexación sea per se contrario al DIDH; sin embargo, ha analizado varios aspectos relacionados a esta medida y su fundamentación en el derecho al olvido, de modo que insta a los Estados a proteger la libertad de expresión frente a esta nueva realidad.
De lo desarrollado hasta el momento, queda sentado que cualquier medida que restrinja el derecho a la libertad de expresión deberá encontrarse legislada conforme a los elementos desarrollado supra. Estas leyes deben además tener por objeto, a criterio de la Relatoría, proteger los derechos a la privacidad y dignidad de las personas, distinguiendo entre información y datos personales (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2017, § 137).
Por otro lado, en cuanto a la información que debe recibir la sociedad, la Relatoría siempre ha destacado la importancia de los años de conflictos y regímenes autoritarios en la región. En esa línea, la ciudadanía y las organizaciones de derechos humanos tienen un legítimo interés en contar con mayor acceso a información del pasado relacionada a la actividad del Gobierno y del cuerpo militar, así como a las graves violaciones de derechos humanos (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2017, § 134). Esto responde al interés existente en la población por recordar y no olvidar; es decir, al derecho a la verdad y la memoria16. Por lo mencionado, es necesario establecer límites claros al ejercicio del derecho al olvido, como el garantizar el respeto a la memoria de una nación.
Lo cierto es que la desindexación no es la única propuesta que se ha dado para la ejecución del reconocimiento del derecho al olvido, y algunos doctrinarios han planteado otras alternativas de solución que tutelarían efectivamente este derecho. Por ejemplo, se podría establecer un plazo razonable para el acceso libre a información, de forma tal que, al cumplirse dicho tiempo, los contenidos publicados pasen a un fondo de hemeroteca que no sea accesible de manera directa a través de los motores de búsqueda (Azurmendi, 2014, pp. 7-8). En ese mismo sentido, otros autores consideran que no solo debe hacerse imposible la ubicación de la noticia en los motores de búsqueda, sino también a través de los propios mecanismos de búsqueda de la hemeroteca (Sánchez, 2018, p. 131). A nuestro parecer, esta medida generaría una dificultad en el acceso a la información que se encuentra en internet, impidiendo en la realidad que los usuarios puedan acceder a información a través de los intermediarios o los buscadores de las hemerotecas, e imposibilitando así que el mensaje llegue adecuadamente a la sociedad. Así las cosas, deben explorarse alternativas como la anonimización de la información, puesto que tutelaría adecuadamente el derecho a la privacidad sin impedir que la sociedad pueda acceder al contenido de la noticia de manera directa.
La propuesta de desindexación de contenido de las hemerotecas tiene otro problema para su desarrollo y es que dependerá mucho de la sociedad o cultura en la que se pretenda implementar. Por ejemplo, en Estados Unidos se considera que una vez que cierta información ha alcanzado relevancia pública, jamás puede perder dicha calidad; o que una persona que se ha convertido en un personaje público nunca más puede solicitar protección como persona privada (Moreno, 2019, p. 267). En España, por el contrario, una noticia puede perder parte de su interés público para adquirir otro tipo de interés -histórico, estadístico o científico- que no guardaría relación con la formación de una opinión pública, lo cual opera a otro nivel y exige otra protección (Sánchez, 2018, p. 128).
Sobre el particular, consideramos que efectivamente dependerá de la realidad en la que se aplique la medida; no obstante, ante cualquier aparente tensión entre derechos, debe aplicarse el test tripartito y el test de proporcionalidad desarrollados supra a fin de tomar una decisión en un caso en concreto.
Otra de las soluciones planteadas se desarrolla a partir del proyecto denominado vanish, el cual se refiere a un sistema de encriptación con la función de autodestruir toda la información tras el paso de un periodo de tiempo establecido (Azurmendi, 2014, p. 8). Dicha autodestrucción se generaría simultáneamente en todos los almacenadores de información, se encuentren estos en línea o no, a través de la creación de un sistema que pueda eliminar dicha información -incluso si es que ha sido robada por algún hacker- sin la necesidad de activar manualmente el mecanismo de destrucción ni de utilizar mecanismos de seguridad de hardware (Geambasu et al., s.f., p. 2). Al respecto, somos de la opinión de que dicho sistema únicamente garantizaría la protección de la persona que crea el contenido y que mantiene control sobre el mismo. Frente a ello, las medidas de desindexación se presentan como una alternativa para materializar el derecho al olvido y proteger los derechos de los titulares de datos personales.
V. CONCLUSIONES
El derecho al olvido, bajo la óptica de la Unión Europea, se ha ido concibiendo como el derecho de eliminar cierta información de internet cuando esta ya cumplió su finalidad o no reviste un interés para la colectividad. En ese sentido, este derecho se ha ido efectivizando a través de medidas de desindexación de motores de búsqueda, desvinculando así contenido en la red de datos personales como los nombres y apellidos de una persona.
Dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se han establecido estándares para el ejercicio de la libertad de expresión, así como para limitar o restringir este derecho. Es así como se ha gestado la figura del test tripartito, con el objetivo de limitar únicamente aquellas difusiones de contenido que comprometan otros derechos de la CADH como el derecho a la privacidad. Este test exige la existencia de una ley previa, perseguir una necesidad socialmente imperiosa y la evaluación estricta de proporcionalidad de la medida.
El tratamiento de información ha empezado a regularse en la región debido a que se ha identificado una vulnerabilidad en la privacidad de las personas; privacidad que, conforme a los estándares interamericanos, abarca una categoría amplia de información. En ese sentido, se ha reconocido que las personas gozan del derecho de controlar el tratamiento de esta información; sin embargo, se han establecido límites en aras a defender el interés público.
El reconocimiento del derecho al olvido en el Perú enfrenta grandes retos como el cumplimiento del test tripartito y el respeto del ejercicio legítimo de la libertad de expresión. En la actualidad, la Ley de Protección de Datos Personales del Perú no ha reconocido la existencia de este derecho ni los supuestos para su aplicación; no obstante, la DPDP ya ha reconocido este derecho y ha ordenado medidas de desindexación de información con el propósito de tutelarlo. Por otro lado, de acuerdo a los estándares analizados, la DPDP, al ser una autoridad administrativa, no se encontraría facultada para ordenar medidas de desindexación, pues estaría restringiendo la libertad de expresión, asunto que correspondería a una autoridad judicial. Finalmente, deben explorarse todas las alternativas disponibles en internet a fin de garantizar la tutela del derecho al olvido sin afectar de manera desproporcional el derecho a la libertad de expresión. De ese modo, se ha identificado la necesidad de establecer un mecanismo para la revisión de información publicada en línea sin la utilización de un medio de censura indirecta, como lo es actualmente el formulario de Google que se encuentra disponible en la web.
