II.1. La apelación limitada y cerrada

El cierre de la apelación con a) el abandono de un segundo grado como novum judicium, y b) la posibilidad de su definición rápida a este respecto, en caso de una apelación sin perspectivas de éxito, de hecho, solo podrían ir acompañados de un refuerzo estructural del juicio de primera instancia para garantizar la mejor reconstrucción posible de los hechos del caso. Por un lado, las partes, conscientes de la eficacia y la exhaustividad de la discusión llevada a cabo en primera instancia, habrían sido más propensas a aceptar la decisión final. Por otro lado, el juez de apelaciones podría basar debidamente su decisión en la reconstrucción de los hechos realizada en la instancia anterior (^{Roth, 2006}, pp. 9-18).

El filtro en primera instancia está dado por la suma de 600 euros, salvo que la cuestión debatida contribuya al desarrollo del derecho y la unificación de la jurisprudencia (^{Stürner, 2002}, p. 269). Pero, además, existe un filtro en segunda instancia, un examen ex ante que combina admisibilidad con prognosis de éxito del recurso: la importancia de la cuestión debatida, ya que coadyuva al desenvolvimiento y la unidad del derecho (^{§ 522 ZPO}) (^{Schafft, 2005}, pp. 20-55). Ello es el perfeccionamiento y desarrollo del derecho mediante el proceso civil ya sostenido por ^{Bülow (1885}, pp. 76-80), para lo cual es necesario que exista una necesidad de claridad en la interpretación y/o aplicación de una norma, que esté claro el ámbito jurídico donde ello se da y que resulten precisos los supuestos fácticos a los que se aplica (^{Lames, 1993}, pp. 26-27; ^{Maultzsch, 2010}, pp. 30-50).

A la luz de la revisión funcional general de la apelación, desde el novum judicium hasta la apelación (relativamente) cerrada, el legislador alemán cree que debe intervenir (también) con otros dos cambios significativos: a) la introducción de una nueva disposición que corrige los motivos o causales de la apelación (^{§ 513 ZPO: Berufungsgründe}); y b) la nueva redacción de la indicación de estos motivos, requerida al apelante en el escrito de fundamentación de la apelación (^{§ 520 ZPO: Berufungsbegründung}) (^{Rimmelspacher, 2018}, p. 1025).

Lo primero de todo es resaltar cómo, en las intenciones del legislador alemán y en la interpretación doctrinal y jurisprudencial unánime, los § 513 y § 520 ZPO están estrechamente relacionados entre sí y deben verse como un corolario inmediato del abandono de la apelación como un segundo juicio completo, reeditando la primera instancia (^{Althammer, 2018}, pp. 522-535; ^{Rimmelspacher, 2018}, pp. 1025 y ss.). Esto, a diferencia del antiguo § 519, párr. III ZPO, que se limitaba a requerir solo la mención de las partes de la sentencia impugnada, ahora se deben explicitar analíticamente los motivos específicos de apelación identificados (Rimmelspacher, 2018, p. 1026). Frente a la necesidad de indicar Berufungsanträge (agravios y peticiones de la apelación), es decir, solicitudes de enmiendas a las partes impugnadas de la oración (^{§ 520, párr. III, nro. 1 ZPO}), el nuevo § 520, párr. III ZPO requiere que la parte recurrente indique una o más de las siguientes razones en la apelación, bajo pena de inadmisibilidad: a) las circunstancias de las cuales surge la violación de la ley y su relevancia para la decisión impugnada (^{§ 520, párr. III, nro. 2}); b) los elementos concretos que ponen en duda la exactitud e integridad de las conclusiones de hecho de la sentencia impugnada, por lo que necesitan renovación (^{§ 520, párr. III, nro. 3}); y c) las (nuevas) excepciones y (nuevos) hechos en los que se basa el recurrente para que sea admitido el recurso de conformidad con § 531 ZPO (^{§ 520, párr. III, nro. 4}) (^{Umberath, 2007}, pp. 323-346).

Como antes de la reforma, la ZPO de 2001 también requería que el juez de alzada pudiera pronunciarse sobre la inadmisibilidad (Unzulässigkeit) de la apelación. Sobre este punto, se tiene hoy el § 522, párr. I ZPO para indicar que el juez debe examinar de oficio si la apelación se ha presentado contra una sentencia que puede ser apelada, y si se ha presentado y motivado en los términos y formas previstos por la ley. Si faltan estos requisitos, la apelación debe ser rechazada (verwerfen) como inadmisible (unzulässig). La decisión se puede tomar por providencia simple, y eso se puede impugnar con una queja (Rechtsbeschwerde) (^{Umberath, 2007}, pp. 323-346). Es dentro del escrutinio del cumplimiento de la formulación legalmente prevista para la apelación que el juez debe examinar la conformidad de la apelación (también) con las disposiciones sobre la fundamentación de la apelación mencionada anteriormente; es decir, sobre la indicación de los motivos de apelación a que se refiere el § 520, párr. III, nros. 1-4 ZPO. Si falta dicho requisito, la apelación será rechazada como inadmisible, con una sentencia o providencia simple, dependiendo de si ha habido o no una audiencia oral (^{Doukoff, 2013}, p. 242; ^{Eichele, Hirtz & Oberheim, 2014}, p. 245).

En primer lugar, es de primordial importancia la clara distinción entre las hipótesis de la apelación que proporciona el mencionado § 522, párr. I ZPO. Lo mencionado, de hecho, es, como se ve, hipótesis de rechazo en el rito de la apelación por inadmisible. La hipótesis contemplada en el párrafo es expresamente diferente por la naturaleza del § 522 II ZPO, que, como ya se mencionó, prevé el rechazo de la apelación cuando concurren conjuntamente tres requisitos: la ausencia de cualquier posibilidad de éxito de la apelación, la falta de importancia fundamental de la causa, la falta de necesidad de una decisión de apelación en beneficio del desarrollo del derecho y la uniformidad de la jurisprudencia (^{Althammer, 2014}, pp. 86-90).

La aplicación jurisprudencial de las disposiciones combinadas del § 522, párr. I y § 520, párr. III, nros. 1-4 ZPO, y por lo tanto de la inadmisibilidad de la apelación debido a la falta (o naturaleza genérica) de la indicación de las razones en la apelación, confirma la tesis sostenida anteriormente; de hecho, de la masa de quejas a este respecto surge, en términos generales, lo que sigue. Así, a) la introducción de la debida fundamentación de la apelación mencionada en el § 520, párr. III, nros. 1-4 ZPO responde esencialmente a la necesidad de garantizar la aplicación efectiva de la apelación (relativamente) cerrada respecto a la antigua apelación. También, b) la indicación de las razones, según lo reformulado por § 520, párr. III, nros. 1-4 ZPO, no es vista por la jurisprudencia como un instrumento de transformación de la apelación en un medio de apelación por motivos fiscales; por el contrario, la apelación tiende con la reforma al (mero) examen y la eliminación de los errores de la sentencia de primera instancia. Asimismo, c) la «seriedad» requerida del escrito que formula los motivos en los que se basa la apelación no es un requisito de meros formalismos; y d) queda claro así el petitum de la apelación, las quejas de hecho y de derecho dirigidas a la decisión impugnada, en cumplimiento de la prohibición de un nuevo y completo juicio en la segunda instancia (^{Gilles, 1977}, pp. 189-237; ^{Grunsky, 1971}, pp. 129-147; 1975, pp. 49-60).

II.2. El sistema de filtros en el a quo y ad quem

Como se destacó al principio, la reforma estructural de la apelación alemana del 2001 acompañó el cierre (relativo) de la apelación amplia y, con eso, la revisión de los motivos de apelación (Berufungsgründe) y su fundamentación. A ello se suma otra innovación importante: la posibilidad de rechazo de la apelación, sin discusión oral mediante una resolución inapelable, siempre que sea evidente que hay un recurso: a) sin ninguna posibilidad de éxito, y b) que no sea sobre una causa de importancia fundamental, o c) de interés para el desarrollo y la uniformidad del derecho (^{§ 522, párr. II ZPO}) (^{Piekenbrock, 2002}, pp. 540-541). Lejos de constituir una novedad absoluta, el § 522 ZPO fue de hecho el fruto, por un lado, de un largo e intenso debate político sobre el acceso a la apelación y sobre las formas de definirlo; y, por otro lado, de un replanteamiento orgánico del sistema de apelaciones, en el que se incluye la revisión ante el Tribunal Federal Supremo (BGH). Los dos hallazgos no son triviales (^{Althammer, 2014}, pp. 92-98).

En cuanto a lo primero, vale la pena destacar el hecho de que la definición sobre los fundamentos de la apelación sin discusión oral por simple resolución resulta ser «inconsistente» sin un umbral mínimo cuantificable de acceso. Esto ya se había adelantado, aunque en términos diferentes, en la mitad de la década de 1990, en un proyecto de ley para simplificar el proceso civil y los procedimientos de jurisdicción voluntaria (^{Hirtz, 2001}, p. 1265). Es a partir de estas evaluaciones que, por un lado, surgió que el supuesto agravio debe ser superior a 600 euros. En caso de ser inferior, el juez de primera instancia lo puede admitir si la disputa es de fundamental importancia o la decisión de apelar es necesaria para el desarrollo del derecho o para garantizar la uniformidad de la jurisprudencia (^{§ 511, párr. II ZPO}). Por otro lado, eso dio lugar a rever totalmente el recurso de revisión, que se convirtió, con la reforma, en una revisión por admisibilidad (Zulassung) generalizada (^{§ 543 ZPO}); es decir, solo en los casos y por los motivos legalmente establecidos.

Los pros y contras en favor del filtro de acceso a la apelación sobre sus objetivos y sistemática funcional generaron una importante discusión en torno a la reforma. La discusión a la que dio lugar fue un poco acalorada y arrojó luz sobre muchas de las preguntas que plantea la norma: a) sobre las aplicaciones que dio la jurisprudencia, y b) sobre los motivos que llevaron a sus importantes novedades luego con otra reforma en el 2011. Las posiciones contrastantes sobre la introducción del § 522, párr. II ZPO surgieron con más claridad de los trabajos preparatorios sobre la redacción de la norma, que dejan en claro el contraste entre la opinión del Gobierno Federal (en apoyo) y del Consejo Federal (en contra).

El tribunal de apelación debe rechazar de inmediato la apelación sobre el fondo por resolución si por unanimidad está convencido de que conjuntamente: a) la apelación no tiene perspectivas de éxito; b) la causa no es de importancia fundamental; y c) la decisión de apelación no es necesaria para la evolución del derecho o para garantizar la uniformidad de la jurisprudencia. El juez de apelación o el presidente primero debe comunicar sin demora al apelante su intención de rechazar debido a la falta de fundamento de la apelación y las razones relacionadas, dándole la posibilidad de tomar una posición sobre el punto dentro de un plazo fatal. La orden de rechazo debe ser motivada cuando sus razones no están incluidas en el aviso previo de intención de rechazo dado a la parte. El tercer párrafo del § 522 ZPO establecía la imposibilidad de impugnar la orden de rechazo antes mencionada sobre el fondo de la apelación, emitida debido a la inexistencia de las condiciones mencionadas en el segundo párrafo. Ello fue objeto de una reforma posterior en el año 2012, lo que se verá más adelante (^{Althammer, 2018}, p. 522).

En primer lugar, es necesaria la existencia acumulativa necesaria de los tres supuestos para el rechazo sin audiencia oral en la apelación. En segundo lugar, se debe subrayar cómo las tres suposiciones mencionadas afectan intereses diferentes: la primera, la falta de una perspectiva de éxito de la apelación, quiere afectar a la justicia (por así decirlo, en privado) del caso individual. Las otras dos: la falta de importancia fundamental de la causa y la falta de necesidad de una decisión en su apelación para el desarrollo del derecho o la uniformidad de la jurisprudencia, se relacionan con la implementación de un interés público (Kehrberger, 2019, pp. 90-99). Estas dos suposiciones, de hecho, son los mismos parámetros en los que, después de la reforma de 2001, el tribunal de apelaciones debe basar la admisión o no en la apelación del recurso de revisión de la sentencia dictada por él (véase ^{§ 543, párr. II ZPO}). Por lo tanto, un filtro de apelación se caracteriza en el sistema legal alemán por un equilibrio entre los dos intereses en juego mencionados anteriormente y actúa como una herramienta de «selección» para la apelación (^{Rimmelspacher, 2018}, p. 1025; ^{Möller, 2009}, pp. 160-188).

Se enfatiza el fundamento y la funcionalidad de la comunicación previa a las partes de la intención de rechazar la apelación sin discusión oral. Esta comunicación, por un lado, garantizaría la transparencia en el procedimiento, evitando el peligro de decisiones sorpresivas, teniendo el apelante la capacidad de demostrar las razones (adicionales) -dentro de los límites de la apelación propuesta- por las cuales la apelación debería continuar con la discusión oral. Por otro lado, la falta de tales razones permitiría al recurrente revocar la apelación, con la consiguiente ventaja en términos de costos judiciales. Un recurso ex ante destinado probablemente a no tener éxito es rechazado en este momento como parte del examen de admisibilidad. La Constitución alemana no garantiza el derecho a apelar (^{Stürner, 2002}, p. 79; ^{Elliot & Thomas, 2012}, p. 297). Es más, el modelo alemán, que siguió lo regulado en el cantón de Zúrich y el sistema austríaco, recibe luego -como veremos- el respaldo del Tribunal Federal Constitucional (^{Rimmelspacher, 2018}, p. 1027; ^{Saueressig, 2008}, pp. 10-33; ^{Brugger, 2015}, pp. 10-50).

II.3. Ribetes constitucional y convencional de los filtros

La (pronta) intervención del Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) en este punto fue facilitada por la no objeción explícita de la (nueva) resolución de rechazo sobre el fondo de la apelación (ver ^{§ 522, párr. III ZPO}). Impulsado por varios recursos constitucionales individuales contra la resolución que rechaza por inadmisible el recurso, emitidos de conformidad con el § 522, párr. II ZPO, el Tribunal Federal Constitucional ha examinado el nuevo filtro alemán de «apelación» para verificar el cumplimiento de la Ley Fundamental, decretando su constitucionalidad con respecto a los numerosos principios. Se decidió que el filtro en la apelación «no afecta» el derecho a una protección judicial efectiva, corolario del principio del Estado de derecho (art. 2, párr. 1; art. 19, párr. 4; y art. 20, párr. 3 GG). Si es cierto que el principio del Estado de derecho no obliga al legislador a establecer un sistema de recursos civiles, es igualmente cierto que estos, si se resuelven, a su discreción y para su introducción, deben respetar el principio de determinación legal (legalidad) para proteger la seguridad jurídica².

A la luz de estos principios constitucionales, el Tribunal Federal Constitucional considera que el § 522, párrs. II y III, cumple con la Ley Fundamental³. Llamado a examinar en particular la especificidad de la «falta de cualquier posibilidad de éxito» de la apelación como condición de decisión sobre el fondo de la apelación por orden (ver ^{§ 522, párr. II, nro. 1 ZPO}), se consideró que el contenido de la disposición está suficientemente identificado y acorde a la Constitución⁴. De hecho, se entiende cómo la fórmula reguladora adoptada en este documento tiene la intención deliberada de adaptarse a las particularidades del caso específico y a lo indicado por el recurrente en la apelación (^{Krüger, 2008}, p. 945). Así, según lo establecido por la norma, la condición de ausencia de cualquier posibilidad de éxito de la apelación con el propósito de rechazar los méritos por orden (ver § 522, párr. II, nro. 1 ZPO) autoriza el rechazo por inadmisibilidad de la apelación. Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional ha mostrado con el tiempo variaciones significativas (^{Zuck, 2010}, p. 1860)⁵. Dicha disposición debe considerarse justificada y, por lo tanto, respetuosa del principio de igualdad (Zuck, 2006, p. 1703).

No obstante las decisiones del Tribunal Federal Constitucional alemán, aún faltaba la seguridad, al menos en comparación con las garantías establecidas por la Convención Europea de Derechos Humanos. De hecho, parecía necesario preguntar si el § 522, párr. II ZPO cumplía con el art. 6, nro. 1 del CEDH. Específicamente, si respeta el derecho establecido en el mismo a un proceso en el que la causa conocida vulneraba o no el principio de publicidad, lo que ya había sido descartado por el Tribunal Federal Constitucional alemán (^{Trocker, 2011}, p. 180). Así es necesario brevemente referirse al caso Rippe vs. Alemania de 2006 ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En él se comunica al recurrente la intención de rechazar el fondo sin discusión oral, ya que carece de cualquier posibilidad de éxito y se fundaba en jurisprudencia contraria al BGH. En esto, el Sr. Rippe alegó la inaplicabilidad al caso del § 522, párr. II ZPO, ya que esta disposición debe aplicarse solo a casos de apelación manifiestamente infundados. En este caso, el tribunal de primera instancia habría evaluado incorrectamente la evidencia; y el juez de apelaciones habría basado su decisión en evaluaciones judiciales diferentes de las del tribunal de primera instancia. Además, alegó una violación del art. 6, nro. 1 CEDH. A pesar de la posición del apelante, el Tribunal de Apelación adoptó por unanimidad la orden de rechazo sobre el fondo de la apelación, negando una violación del art. 6, nro. 1 CEDH. Tampoco tuvo éxito su recurso ante el Tribunal Constitucional Alemán y así llega el caso al TEDH (Rippe vs. Germany, 2006). Con todo, faltaba resolver el problema de la falta de recursos contra la resolución que rechazaba el recurso de apelación en estos casos (^{Althammer, 2014}, pp. 92-97). Cuestiones de derecho político separadas -a las que volveremos más tarde-, la elección legislativa se consideró inaceptable por la doctrina a tal punto que luego se tuvo que comenzar a trabajar en la reforma el 2011, que se efectivizó brindando un recurso contra la resolución y, así, el acceso directo al recurso de revisión⁶.

III.1. Particularidad estructural del sistema inglés

La disposición tradicional en el sistema inglés del filtro de acceso a la apelación encuentra, en primer lugar, la razón en la primacía siempre otorgada en este orden al principio de definitividad tendencial, en el sentido de incontrovertibilidad, de la sentencia de primera instancia⁷. Ello, a su vez, se deriva de la centralidad tributada en el proceso al juicio de primer grado (^{Sharpe, 1998}, pp. 4-8), la cual deriva, por un lado, de la estructura de la primera instancia de juicio y, por otro lado, por su tiempo y costos.

En cuanto a la estructura, el primer grado de juicio se concibe de hecho en el sistema inglés como un juicio ante el juez con producción detallada de pruebas. Debido a su estructura, se percibe como el verdadero (y único) lugar de tratamiento real de la causa, nunca reproducible y/o sustituible con un grado posterior y/o superior, en sí mismo sin suposición directa y contacto por parte del juez ad quem con la prueba. Con respecto al tiempo y los costos, precisamente porque está tan estructurado, el juicio del primer grado inglés es largo y costoso hasta el punto de representar un lujo. Si es así, a fortiori se convierte la apelación en una excepción a los ojos de los juristas ingleses. Y un segundo recurso, ya extraordinario, frente al fracaso de la apelación es visto como muy fuerte y percibido como una rareza absoluta. Así se nutre la convicción de que la institucionalización de un doble grado incondicional de jurisdicción representaría un anatema para la justicia civil inglesa, pero también un enfoque minimalista en la concepción y disciplina de los diferentes recursos (^{De Saulles, 2019}, p. 150). Es esta perspectiva, propensa a una mínima «interferencia de la jurisdicción de apelación» sobre la de la primera instancia, se deben marcar los filtros de acceso antes mencionados al grado superior (^{Woolf, 1996}; ^{Bowman, 1997}, pp. 25-50)⁸.

III.2. El permiso para apelar (leave to appeal) y la apelación restringida

Con respecto al objeto y la naturaleza, la apelación inglesa siempre se ha concebido no como un novum judicium (una segunda ronda del proceso) en el que las partes presentan su caso una vez más ante el tribunal superior⁹. El juez de apelación debe tener un respeto considerable, siempre que no se evidencie que el juez a quo ha cometido errores obvios de hecho o de derecho, o ha incurrido en errores de procedimiento graves (^{Zuckerman, 2013}, p. 24.6; ^{De Saulles, 2019}, p. 150). Por los motivos antes mencionados, de hecho, la responsabilidad principal en la gestión y decisión de la disputa se atribuye, en el sistema inglés, al tribunal de primera instancia.

Con respecto a las causales, razones o motivos, la apelación contra la sentencia solo se admite cuando es injusta (incorrecta) o defectuosa debido a un defecto procesal grave u otras irregularidades cometidas en el grado anterior¹⁰. Sin embargo, en ambos casos, en deferencia a la primacía -antes mencionada del tribunal de primera instancia- en la inmediación del comportamiento procesal de las partes y de la producción de la prueba, se otorga un «margen de error dentro de los límites de la razonabilidad»¹¹. De ello se deduce que, si la apelación se basa en un error de hecho, la apelación será aceptada solo cuando el tribunal de apelación defiende una solución a la pregunta que difiere de la del tribunal de primera instancia (desacuerdo razonable) (^{Noble & Schiff, 2002}, p. 676)¹². En cambio, si la apelación se basa en un defecto de procedimiento, se aceptará solo si el defecto es grave¹³.

La deferencia hacia el primer grado de juicio surge también con respecto al cierre a un nuevo proceso. La apelación inglesa, de hecho, tiende a cerrarse tanto a nuevas preguntas, defensas y excepciones (nuevos argumentos) como a nuevas pruebas (nueva evidencia). La primera prohibición, una piedra angular en la tradición inglesa¹⁴, admite la derogación solo con el permiso explícito (licencia) del tribunal de apelaciones, siempre que esto no perjudique a la otra parte y no implique la suposición de nuevas pruebas¹⁵. La segunda prohibición impide que el juez de apelaciones tome pruebas orales o reciba pruebas escritas no presentadas ante el juez inferior, a menos que se considere lo contrario¹⁶. Excepción de esta última es que la jurisprudencia consolidada se limita solo a los medios probatorios que (y los requisitos son copulativos) la parte demuestre que no fue capaz de deducir en primera instancia por una causa no atribuible a ella y que sean influyentes en el resultado de la disputa, siendo presumiblemente creíbles¹⁷.

De hecho, es consistente con la primacía reconocida en el juicio de primera instancia que el sistema inglés tradicionalmente presenta la propuesta de la primera y segunda apelación para acceder a filtros de fuerza creciente, cuya disciplina está en la Parte 52 del CPR. A este respecto, es bueno distinguir entre filtro, respectivamente, de la primera y segunda apelación (extraordinaria).

En cuanto a la primera apelación, el CPR 52.3 establece que, para obtener acceso al más alto grado de juicio, el apelante debe obtener el «Permiso para apelar del juez de primera instancia». Esto se dará a conocer: a) si el tribunal considera que la apelación tiene una posibilidad real de éxito; o b) si hay otras razones convincentes por las cuales se debe decidir la apelación¹⁸.

Cabe indicar que la negativa de admisión por parte del tribunal de primera instancia no impide que el recurrente ingrese al tribunal de apelación. En este caso, es evaluada sin contradictorio. Si es rechazada, el apelante puede solicitar que esto se discuta oralmente con la intervención de un magistrado que no sea el que decidió el rechazo¹⁹. Los largos retrasos causados por tales solicitudes de discusión oral han llevado a prever, con la reciente Reforma de Jackson de 2013²⁰, que el tribunal de apelaciones puede rechazar esta discusión si la apelación parece ser absolutamente infundada²¹.

Si tiene lugar la audiencia para la discusión oral sobre la solicitud de acceso a la apelación, también se notificará a la contraparte²². Su participación, aunque sea posible, no es obligatoria y, si ocurre, debe limitarse a resaltar defectos de procedimiento relacionados con la presentación de la solicitud de permiso o el incumplimiento por parte del apelante de los requisitos para la autorización: la audiencia no tiene como objetivo tratar el caso en apelación, sino solo persuadir al tribunal de la necesidad de admisibilidad del recurso²³.

III.3. La gestión de filtros

En cualquier caso, la decisión sobre el permiso de apelación no es discutible²⁴ y el rechazo no requiere una motivación extensa y detallada²⁵. Estos perfiles destacan cómo la aplicación de los criterios «selectivos» de filtro de acceso a la apelación se deja intencionalmente a la mayor discreción del juez. Aquello se confirma por la jurisprudencia formada en torno a los conceptos antes mencionados (indeterminados) de «perspectiva real de éxito de la apelación» y «otras razones convincentes», en presencia de las cuales la (primera) apelación debe decidirse sobre el fondo. Con respecto a la «posibilidad real de éxito de la apelación», en la jurisprudencia se confrontan las primeras decisiones que favorecen una aplicación más blanda del criterio «selectivo», lo que debería afectar solo a las apelaciones engañosas o propuestas por el mero capricho de la parte²⁶.

La naturaleza genérica del requisito y la falta de deber de motivación detallada sobre su aplicación, sin embargo, siempre dejan al juez -más allá de las orientaciones expresadas hasta ahora- una concretización diferente del filtro, centrada en el caso concreto²⁷. En este sentido, en un clímax ascendente de rigurosidad, la segunda apelación -hoy la única jurisdicción de la Corte de Apelación de Londres (Tribunal de Apelación de Inglaterra y Gales)-, independientemente de la decisión apelada, solo puede proponerse cuando, de conformidad con la CPR 52.13: a) plantea una importante cuestión de principio o práctica (plantearía un importante punto de principio o práctica); o b) hay otras razones convincentes en las que se debe decidir la apelación (hay otra razón convincente para el tribunal de apelación). El permiso para (la segunda) apelación puede ser solicitado y emitido solo por el tribunal de apelación como juez ad quem. Incluso si se ha otorgado el permiso para apelar de hecho, la posibilidad siempre permanece abierta para el tribunal de apelación, ya sea para revocar este permiso, retirar total o parcialmente la apelación o, finalmente, imponer condiciones a su propuesta o continuación (^{Bowman, 1997}, pp. 30-50).

El poder de revocar el permiso para apelar es una herramienta correctiva excepcional para defectos o injusticias derivadas de supuestos de litispendencia o de la intención maliciosa de dilatar el proceso²⁸. Es una facultad inherente a la jurisdicción del tribunal y este puede ejercerla cuando la apelación es frívola, vejatoria, una expresión de abuso del proceso y, sin embargo, el recurrente se niega a retirarla²⁹. De hecho, esto se refiere esencialmente a la imposición de seguridad (garantías o cauciones), normalmente vinculada a la concesión de una medida cautelar que asegure la ejecución de la decisión impugnada, normalmente ejecutable inmediatamente³⁰. Si el depósito no se paga de hecho, el permiso para apelar es denegado o revocado, evitando la decisión sobre el fondo de la apelación³¹, más allá de los criterios «selectivos» antes mencionados.

IV.1. Las particularidades de la reforma y la influencia de modelos comparados

En primer lugar, las reformas alemanas de 2001 y 2012 integran una reforma integral a la ZPO y no simplemente una mera medida de emergencia en materia de justicia civil. La apelación abierta con conocimiento nuevo sobre lo decidido en primera instancia se reforma (ius novarum) hacia un control de error en la decisión y no a un nuevo juicio mediante la apelación. De allí la importancia de la reformulación en Alemania de la indicación de los motivos de apelación, requeridos bajo pena de inadmisibilidad (ver ^{§ 520 ZPO}). El punto de partida italiano es muy diferente en 2012: una apelación ya tendencialmente cerrada que no constituye un nuevo juicio de lo decidido en primera instancia, más sí una reforma apenas parcial y no sistemática en la materia. Pero hay más. La distancia entre los sistemas jurídicos alemán e italiano en materia de recurso también surgirá desde el punto de vista del orden de su rechazo debido a la ausencia de cualquier posibilidad de éxito o probabilidad razonable de que la apelación sea acogida (ver, respectivamente, ^{§ 522, párr. II ZPO} y art. 348-bis, párr. 1 CPC). Además de las diferencias literales en el modelo adoptado por Italia, el examen del sistema alemán se destaca por las diferentes condiciones de adopción, naturaleza, efectos y recursos frente a la resolución que rechaza la apelación por esta causa (arts. 348-bis y ter CPC). Aquí es suficiente recordar, a modo de primera anticipación, que, a diferencia del modelo adoptado por Italia, el rechazo de la apelación alemana, de conformidad con el § 522, párr. II ZPO, es una resolución sin discusión oral, pero con contradictorio escrito. También puede decidirse que su rechazo en el sistema alemán suma los requisitos a la falta de perspectivas de éxito, que no se trata de una causa de importancia fundamental o, si es necesario, por razones de aplicación uniforme de la jurisprudencia y la evolución del derecho.

Tanto en Alemania como en Italia se generó un intenso debate doctrinal, así como las aplicaciones jurisprudenciales desiguales que ha tenido con las firmes posiciones a su favor acogidas por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) alemán y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Finalmente, la opción legislativa, en 2011, de mejorar significativamente la disposición mencionada con la incorporación de un recurso específico contra la resolución que rechaza la apelación, reduciendo su alcance de aplicación. Dicho esto como una anticipación introductoria, se pretende, por lo tanto, que la investigación propuesta aquí sobre el orden alemán se convierta en una pieza que se suma a estudios muchos más detallados y profundos sobre la apelación antes de la reforma, los cuales deben ser mencionados (^{Cerino, 1973}, pp. 10-25; ^{Sassani, 1999}, p. 178).

IV.2. Filtros de acceso

La primera interrogante es: si en Italia el segundo grado está garantizado a nivel constitucional y también en una dimensión supranacional -en este caso por el Convenio Europeo de Derechos Humanos-, ¿cuál es la relación entre la primera y segunda instancia? A ello se suma la pregunta por cuál debería ser el objeto de la apelación, y cómo proporcionar mecanismos de filtrado de acceso y/o definición rápida de la segunda instancia en el caso de apelaciones «débiles»; es decir, manifiestamente infundadas. Adicionalmente, estas preguntas comprometen cada vez más a los legisladores de hoy, impulsados por la urgencia de respetar esa duración razonable del proceso no solo para una justicia civil efectiva, sino también para una economía en crecimiento (^{Verde, 2014}, p. 993).

Ya que hubo una incorporación parcializada del modelo alemán, se verá cómo ha respondido el legislador alemán, desde la reforma de 2001 hasta el presente, a las preguntas antes mencionadas, a saber: a) cerrar (aunque relativamente) el juicio de segunda instancia a un nuevo juicio (ius novorum); b) reclamar, bajo pena de inadmisibilidad, la indicación detallada de los motivos de apelación en el procedimiento de apelación; y c) finalmente, introducir por primera vez un modo rápido de definición de la apelación en su admisibilidad, pero relacionada con el mérito en los hechos o bien con el derecho, sin tratamiento oral, donde la apelación es «débil» (^{Didone, 2013}, pp. 1136-1137; ^{Russo, 2013}, pp. 232-233; ^{Poli, 2013}, pp. 120-133).

Igualmente, una mayor atención habría merecido para la reforma italiana aquellas soluciones aplicadas en los Alpes; y, más concretamente, en Austria. Se trata de soluciones que se basan, antes que en la provisión de mecanismos de admisión y aceptación de la apelación, en una identificación rigurosa del objeto del segundo grado de juicio en relación con la sentencia de primer grado. También de una definición detallada de los motivos de apelación que, aunque no son obligatorios. Por último, pero no menos importante, un juicio de primera instancia que funcione de manera efectiva, no solo por el excelente empaque de su disciplina positiva, sino también por la organización eficiente del sistema judicial al que se confía (^{Proto, 2011}, p. 149; ^{Tedoldi, 2013}, pp. 687- 697; ^{Monteleone, 2011}, p. 863; ^{Cea, 2010}, p. 169).

El «artilugio» del «filtro» de acceso a la apelación, como se definió efectivamente, ha vuelto a poner en primer plano el debate sobre el juicio de segunda instancia, volviendo a la superficie de las conciencias un problema que una vez tuvo la doctrina italiana con intensidad animada (^{Ricci, 1980}, pp. 166-169). La referencia es a ese debate científico aprendido, desencadenado a fines de la década de 1960, por las flechas provocativas lanzadas al «ícono» de la apelación de Mauro Cappelletti, a raíz de las reflexiones de Mortara, quien en su imponente monografía sobre la apelación había mostrado sus ventajas y desventajas con claridad para concluir a favor, pero con precaución, defendiendo un segundo grado cerrado (^{Cappelletti, 1969}, p. 81; ¹⁹⁷⁸, p. 1; ^{Mortara, 1890}, pp. 380-469)³³. En medio de ese debate, que ya denunciaba la «desintegración de la justicia italiana», donde «los proyectos gubernamentales de reforma continúan [yendo] a perder el tiempo con recursos marginales», el tema central era si y cómo «prever y construir» la apelación, en una realidad judicial marcada por una duración tan creciente del proceso que «los pocos datos estadísticos [...] no hace[n] más que traducir a términos aritméticos una conciencia generalizada» (^{Denti, 1982}, p. 228). Incluso entonces, el tema parecía estar cargado de implicancias y consideraciones del sistema, así como del orden constitucional, especialmente con respecto a la necesidad real de prever el doble grado de jurisdicción (^{Cerino, 1978}, p. 92; ^{Allorio, 1979}, p. 1784; ^{Liebman, 1980}, p. 401; ^{Balena, 2008}, p. 256; ^{Nicotra, 2000}, p. 127; ^{Van Compernolle & Saletti, 2010}).

Como se dijo, el debate de esa época encuentra razones para revivirse hoy, no solo frente a las reformas citadas de 2011 y, en particular, de 2012, que han afectado en gran medida los métodos de «introducción, acceso y decisión» de la apelación (^{Tedoldi, 2013}, p. 145), sino también a la luz de las repetidas declaraciones para eliminar el «filtro» en apelación; es decir, la posibilidad antes mencionada para que el juez de segunda instancia rechace como «inadmisible» la apelación porque no tiene una probabilidad razonable de éxito (Tedoldi, 2015, p. 751; ^{Saletti, 2016}, pp. 57-72; ^{Di Marzio, 2013}, p. 4; ^{Pacilli, 2015}). Por otro lado, hay que considerar el hecho de que los datos comparativos revelen que el acceso a la apelación y los métodos de su definición son siempre un tema oportuno y espinoso. Esto se ilustra en el mismo informe explicativo del mencionado decreto ley de 2012, que introdujo el «filtro de acceso» a la apelación y que, al justificar dicha reforma, se refiere a los sistemas legales inglés y alemán, indicándolos como un modelo de referencia (^{Caponi, 2012}, p. 1153; 2012, p. 1539; ^{De Cristofaro, 2012}, pp. 1-10; ^{Verde, 2014}, p. 971; ^{Briguglio, 2013}, p. 573; ^{Bianchi, 2014}, p. 1436; ^{Ansanelli, 2014}, p. 121).

Por lo tanto, es posible argumentar que el legislador de 2012, al concebir los nuevos arts. 342, por un lado, y 348-bis y ter CPC, por otro, examinó el sistema legal alemán, inspirándose en esas innovaciones al ser introducido allí por la reforma estructural de la ZPO de 2001, que revisó profundamente el segundo grado de juicio, tal cual se vio en este artículo (supra II). Nos referimos aquí, por un lado, a la remodulación en el § 520 ZPO y a lo dispuesto en el § 522, párr. II ZPO. De hecho, sobra literatura y jurisprudencia con respecto a la legislación italiana sobre «filtros» de acceso a la apelación, principalmente debido a la necesidad de encontrar coherencia en una disciplina que fue improvisada de inmediato y es, por lo tanto, un presagio de problemas en lugar de soluciones (a la duración del juicio civil de segundo grado, en primer lugar) (^{Impagnatiello, 2012}, pp. 735-758). La atención del legislador italiano a los sistemas jurídicos extranjeros, y en particular al alemán, podría (re)mediarse con la oportunidad real de transponer al sistema italiano la solución (procesal) de otros sistemas jurídicos, con sus respectivas adaptaciones (^{Panzarola, 2013}, pp. 89-124).

La visión general que se ofrece sobre los filtros de la apelación en el modelo inglés también fue considerada en el informe del Decreto Legislativo No. 83/2012, a lo que hay que sumar la «referencia comparativa» al modelo de alemán: dos modelos estructural y funcionalmente diferentes entre sí, y ajenos a la realidad italiana para algunos (^{Cartuso, 2013}, pp. 10-25). Dadas las destacadas diferencias estructurales del proceso civil y judicial inglés con respecto a las italianas, parece correcto mantener que esta referencia se incluyó en el informe solo para reforzar la justificación de la urgencia legislativa advertida de restringir el acceso a la apelación. Por lo tanto, la cita no parece proporcionar una indicación aclaratoria real de las innovaciones introducidas por la reforma de 2012, ni constituye un punto de partida para una encuesta sobre su bondad o la necesidad de la enmienda (^{Mocci, 2012}, p. 1243; ^{Dalla, 2015}, pp. 23-33).

Para esto, el legislador ha tenido en cuenta al redactar los nuevos arts. 342 (motivación de la apelación), y 348-bis y ter CPC (filtro a la apelación). Por lo tanto, es necesario examinarlo para comprender si la introducción de este último tiene utilidades y cuáles. La esperanza es que todas estas dudas que genera la reforma e incorporación de modelos comparados puedan responderse para evaluar si realmente funcionan (^{Ferrari, 2014}, pp. 25-50; ^{Caponi, 2012}, pp. 1153-1178; 2012a, p. 1539).

V.1. El mecanismo discrecional de la imposición de ejecución provisional

Dicho esto en general, no obstante, se observa que incluso el sistema francés conoce desde el 2005 un instituto discrecional del tribunal de apelación similar al inglés para condicionar la apelación. Por lo tanto, termina enervando e invalidando el principio del doble grado de jurisdicción en beneficio de una deflación de la disputa de segundo grado, como veremos. Este es un poder cuya introducción se insertó en ese movimiento abrumador de reformas que, a partir de la década de 1980, implicó la disciplina de la apelación francesa; reformas motivadas por el simple propósito de disminuir la litigación en segunda instancia como «sitio de construcción permanente» (^{Amrani-Mekki, Jeuland, Serinet & Cadiet, 2006}, p. 1159; ^{Wiederkehr, 2005}, p. 787).

La institución a la que acá se refiere es el poder del juez de apelación, previsto por el art. 526 CPC, introducido por el Décret No. 2005-1678 del 28 de diciembre de 2005, en vigencia desde el 1 de marzo de 2006, que interviene en el efecto suspensivo de la apelación y de hecho termina afectando el doble grado de jurisdicción (^{Hoonakker, 2006}, p. 754; ^{Hugon, 2006}, p. 1670; ^{Norguin, 2006}, p. 256; 2008, p. 204; ^{Moreau, 2006}, p. 524). Dicho artículo establece que, si la ejecución provisional de la sentencia impugnada está prevista ope legis u ordenada por el juez de primer grado (^{Gallet, 2018}, p. 89), previa solicitud de apelación y en contradictorio con el recurrente, el primer presidente del tribunal de apelación -o, cuando se designe, el juez de instrucción- puede ordenar la cancelación del caso en apelación. Y puede hacerlo cuando el recurrente no prueba que ha ejecutado la sentencia en disputa o ha depositado la cosa que es su objeto, y no parece que la ejecución implique consecuencias manifiestamente excesivas o sea imposible para el apelante (^{Le Bars, 2002}, p. 1897; ^{Guinchard, 2002}, p. 4; ^{Cadiet, 2002}; ^{Magendie, 2002}, p. 2411). La nueva aceptación e incorporación para el conocimiento de la apelación (réinscription de l'affaire au rôle) solo puede llevarse a cabo tras la confirmación de la ejecución, excepto en el caso de que no se haya reembolsado mientras tanto y, por lo tanto, la sentencia de primera instancia se haya convertido en definitiva. La disposición de cancelación del caso de apelación es una medida de conformidad con el art. 383 CPC calificable de mera administración de justicia y, por ende, no impugnable (^{Gerbay, 2006}, pp. 3-4).

V.2. Visión jurisprudencial

De lo descrito se deduce la incidencia indirecta del poder de cancelación de la apelación, atribuido al primer presidente del tribunal de apelación (o al juez de instrucción), sobre el acceso a la sentencia de segundo grado. Esto, de hecho, fue la consecuencia inmediata destacada por los comentaristas franceses, quienes vieron de inmediato en la introducción del art. 526 CPC -como fue el caso con su precursor, el art. 1009-1 CPC dentro de la casación- el propósito mal disimulado de desalentar las apelaciones que no son serias y la deflación de la carga judicial. Si se deja sin remedio, de hecho, se convierte en un instrumento capaz de reducir los efectos sobre el acceso al recurso (y el recurso de casación) con daños decisivos para el recurrente (y, por lo tanto, para la imparcialidad del proceso), según un punto de vista³⁵. Este efecto se reproduce, con el art. 526 CPC, sobre la ejecución o incumplimiento de la sentencia impugnada y sobre el equilibrio judicial de los parámetros establecidos en el temperamento de la obligación de ejecutar que tiene el apelante. Aunque, a diferencia del permiso de apelación inglés, también surge en la disposición del art. 526 CPC la discreción atribuida al juez de «bloquear» o no el enjuiciamiento de la apelación. Esta discreción se relaciona en particular con la realización de los dos parámetros antes mencionados, cuya evaluación se deja a la sensibilidad de cada tribunal de apelaciones y cada juez examinador.

En un intento de evitar tal peligro, y tal vez la misma queja de no conformidad del art. 526 CPC al art. 6, nro. 1 de la CEDH, el Ministerio de Justicia francés especificó de inmediato en una circular especial que la cancelación de la apelación de conformidad con el art. 526 CPC «no debe obstaculizar el acceso efectivo del apelante a la segunda instancia y su derecho a un juicio justo». En particular, se dijo, su aplicación debería haber seguido solo un examen cuidadoso de las circunstancias del caso específico y, por lo tanto, una verificación de la proporcionalidad de la cancelación de la apelación con los objetivos perseguidos por la norma³⁶. Por lo tanto, se esperaba un uso supervisado; y esto debiera negarse si el apelante demuestra su insolvencia real contra una apelación relevante, por ejemplo³⁷. Solo una aplicación de este tipo podría haber protegido el art. 526 CPC por la presunta violación del art. 6, nro. 1 CEDH, sobre cuyos méritos fluctuaron los tribunales de apelación franceses.

Para algunos, de hecho, el contraste del art. 526 CPC con art. 6, nro. 1 CEDH era innegable, por un lado, porque la cancelación de la apelación efectivamente impide el acceso al doble grado de jurisdicción; y, por el otro, puesto que viola el principio de proporcionalidad entre fines y medios de la norma³⁸. Por el contrario, para otros tribunales, el mecanismo introducido por el art. 526 CPC no era incompatible con el art. 6, nro. 1 del CEDH, ya que la aplicación de la cancelación de la apelación en el mismo no es automática, sino que siempre es el resultado de un poder discrecional del juez, ejercido con contradictorio de las partes. Además, seguiría una evaluación que no solo tiene en cuenta la existencia de los requisitos establecidos explícitamente en el artículo 526 CPC (consecuencias manifiestamente excesivas; imposibilidad de ejecución), sino también de requisitos de «buena administración de justicia» (bonne administración de la justice)³⁹.

Esta posición es seguida también por el Tribunal de Casación, que negó, aunque superficialmente, el contraste entre la disposición en cuestión y el art. 6, nro. 1 CEDH⁴⁰. La cuestión ha sido resuelta incluso por el propio Tribunal de Estrasburgo, que decidió sobre el cumplimiento con el CEDH del art. 1009-1 CPC⁴¹; y se hizo la misma solicitud con respecto al art. 526 CPC en el caso Affaire Chatellier vs. Francia en 2011⁴². Aunque reitera la naturaleza no absoluta del derecho de acceso a la apelación y la imposibilidad de que el tribunal reemplace al Estado contratante en la modulación del sistema de apelación civil, el juez de Estrasburgo condenó a Francia por violar el art. 6, nro. 1 del CEDH en razón de una solicitud «desproporcionada», en el presente caso, por el alcance de la cancelación de la apelación. Dado que, de hecho, el sistema legal francés conoce y prevé el segundo grado de jurisdicción, «medida» debería ser la aplicación de mecanismos -como el que ofrece el art. 526 CPC- que impiden el acceso a la apelación, ya que son graves las consecuencias que se derivan de ella. En este caso, no habría habido una adecuada «medida».

Por lo tanto, por cierto, la invitación de la Corte es a utilizar la cancelación de la apelación con prudencia y como se desprende para la casación por el art. 1009-1 CPC. Dicha invitación a que la doctrina francesa más atenta espera ser aceptada no solo por los tribunales en la aplicación del art. 526 CPC, sino también por el propio legislador, quien debería encontrar en esto una razón para revisar la disposición.