II.1.1. Competencia para la interpretación

El apartado b) permite a una parte «la adopción de todas las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad» y, desde su misma redacción, planteó el problema de interpretación acerca de quién determina cuáles son los «intereses esenciales» para la seguridad del Estado (^{OMC, 2012}, pp. 600-601). Así, históricamente se plantearon dos posturas opuestas respecto de esta interpretación: por un lado, quienes consideran que el único juez de tales medidas es el Estado que las adopta; por el otro, quienes consideran que las medidas tomadas en virtud del artículo también pueden ser consideradas por los órganos del SSD. En apoyo de la primera postura, la interpretación literal de los términos «que estime» sugiere que solo el Miembro que invoque la norma puede determinar cuáles son los intereses esenciales de su seguridad³, lo que estaría de acuerdo con el objetivo de calmar cualquier temor o dudas de que el GATT pudiera impactar en la capacidad de un Miembro para defender su nación (^{Federer, 2018}, p. 229) y, por lo tanto, ningún otro Miembro u órgano de la OMC tendría derecho a determinar si una medida tomada por un Miembro satisface los requisitos de la norma (^{Bhala, 1998}, pp. 268-269).

En apoyo de la segunda postura, se han adelantado dos argumentos. Según el primero, un Estado Miembro puede determinar por sí mismo si es aplicable una excepción de seguridad, pero se le impone un estándar de buena fe que sí está sujeto a revisión por los órganos de la OMC. En virtud del segundo argumento, el Estado puede considerar por sí mismo qué medidas son «necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad», pero la satisfacción de las condiciones enumeradas en el apartado b) sí está sujeta a escrutinio por los órganos de la OMC (^{Alford, 2011}, p. 704).

Compartimos este último argumento. Si bien la primera parte del apartado puede considerarse self-judging, en el sentido de que la determinación de cuáles son los «intereses esenciales» de la seguridad de un Estado corresponde al propio Estado, el cumplimiento de los requisitos que habilitan la adopción de medidas en virtud del inciso, comprendidos en los apartados i) a iii), sí puede ser evaluado por los órganos de solución de diferencias de la OMC (^{Akande & Williams, 2003}, p. 399), puesto que se trata de circunstancias objetivas y de conceptos jurídicos que deben interpretarse a la luz del derecho aplicable.

Este argumento fue compartido por el Grupo Especial en el caso Rusia - Tráfico en tránsito:

el sentido corriente del inciso iii) del apartado b) del artículo XXI, en su contexto y a la luz del objeto y fin del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre la OMC más generalmente, es que la cláusula adjetiva “que estime” que figura en la parte introductoria del apartado b) (…) no califica a la determinación de las circunstancias descritas en el inciso iii). Más bien, para que una medida esté comprendida en el alcance del apartado b) del artículo XXI, se debe constatar objetivamente que cumple los requisitos de uno de los incisos enumerados de dicha disposición (^{Rusia - Tráfico en tránsito, 2019}, § 7.82).

En función de ello, rechazó la excepción de falta de jurisdicción interpuesta por Rusia y se declaró competente para interpretar el artículo XXI (^{Rusia - Tráfico en tránsito, 2019}, § 7.102).

Con tal fin, el Grupo Especial diseñó test objetivos que un Miembro debe cumplir en aras de invocar válidamente el artículo XXI (^{Vidigal, 2019}, p. 13), que el Grupo Especial en Arabia Saudita - Derechos de propiedad intelectual resumió así:

determinar si las medidas del Miembro invocante fueron “aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional” (y …) si las medidas (…) son las “que estim(a) necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad”, (…) evaluar si el Miembro invocante ha articulado los “intereses esenciales de ... seguridad” para cuya protección, a su juicio, son necesarias las medidas en litigio y evaluar asimismo si las medidas están tan alejadas, o desligadas, de la “grave tensión internacional” (^{Arabia Saudita - Derecho de propiedad intelectual, 2020}, § 7.230).

Los órganos del SSD son, por tanto, competentes para interpretar y aplicar el artículo XXI, así como para evaluar las medidas tomadas por el Miembro invocante con relación a la norma. Incluso podría pensarse que el criterio adoptado⁴ por los grupos especiales avanzó más allá de lo que proponía la tesis afirmativa al limitar el ámbito de discrecionalidad del Estado al juicio de si las medidas son «necesarias» para proteger sus intereses esenciales de seguridad.

II.1.2. La pretendida naturaleza política de la cuestión

En su intervención como tercero en Rusia - Tráfico en tránsito, los Estados Unidos habían planteado que la invocación del artículo XXI por Rusia era una «cuestión política» que no resultaba «justiciable». Al afirmar su competencia, el Grupo Especial sostuvo:

La interpretación dada por el Grupo Especial al inciso iii) del apartado b) del artículo XXI implica también que el Grupo Especial rechaza el argumento formulado por los Estados Unidos de que la invocación de dicho artículo por Rusia “no es enjuiciable”, en la medida en que este argumento también se basa en la supuesta naturaleza totalmente “discrecional” de la disposición (^{Rusia - Tráfico en tránsito, 2019}, § 7.103).

En una nota al pie, el Grupo Especial amplió su razonamiento al sostener que otra manera de formular el argumento de que la invocación por un Miembro del inciso iii) del apartado b) del artículo XXI no es enjuiciable consiste en caracterizar el problema de «cuestión política». Recordó que la CIJ ha rechazado el argumento de la «cuestión política» y ha concluido que, mientras el caso expuesto ante ella o la solicitud de una opinión consultiva estén fundados en una cuestión jurídica susceptible de recibir una respuesta jurídica, está obligada a asumir jurisdicción sobre ella, sin importar el trasfondo político ni los demás aspectos políticos de la cuestión. El Grupo Especial agregó:

en México - Impuestos sobre los refrescos, el Órgano de Apelación expresó la opinión de que la decisión de un grupo especial de declinar el ejercicio de una jurisdicción que le ha sido válidamente conferida no sería compatible con las obligaciones que le corresponden en virtud del párrafo 2 del artículo 3 y del párrafo 2 del artículo 19 del ESD (…). Por consiguiente, (…) esta forma de caracterizar el problema como base para que el Grupo Especial decline la invocación por Rusia del inciso iii) del apartado b) del artículo XXI es también insostenible (^{Rusia - Tráfico en tránsito, 2019}, nota 183).

De esa forma, el Grupo Especial rechazó que se tratara de una «cuestión política» que le impidiera ejercer sus competencias conforme al Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) (^{Vidigal, 2019}, pp. 5-7). La expresa invocación de lo resuelto por el Órgano de Apelación (OA) en el caso México - Medidas fiscales sobre los refrescos y otras bebidas (en adelante, México - Refrescos) requerirá que, más adelante, volvamos sobre el particular en nuestro análisis de las competencias de un grupo especial respecto a las medidas tomadas como consecuencia de un acto de agresión.

II.1.3. El significado de «guerra» en el apartado b), inciso iii)

La palabra «guerra» no aparece definida en el artículo XXI ni en ninguna otra disposición del GATT, y tampoco figura en los demás acuerdos de la OMC. Se ha sostenido que su significado no es completamente claro, pero que, aunque puede ser dificultoso a veces determinar si hay una guerra en una situación dada, esta determinación está basada en un concepto bien establecido del derecho internacional y es, prima facie, una cuestión justiciable (^{Schloemann & Ohloff, 1999}, p. 445). Tiene, por lo tanto, un contenido objetivo y un significado jurídico, que incluye no solamente la guerra declarada, sino también cualquier otra situación que envuelva un conflicto armado (^{Matsushita et al., 2015}, p. 560). El mismo sentido fue el adoptado por el Grupo Especial en Rusia - Tráfico en tránsito: «Guerra hace referencia a un conflicto armado. Un conflicto armado puede producirse entre Estados (conflicto armado internacional) o entre fuerzas del Gobierno y grupos armados privados o entre dichos grupos dentro del mismo Estado (conflicto armado interno)» (^{Rusia - Tráfico en tránsito, 2019}, § 7.72). Como su análisis se desarrolló principalmente bajo el supuesto de «grave tensión internacional», no elaboró mucho más sobre el sentido y alcance del término «guerra».

Ello no impide que nos permitamos una precisión terminológica. Participamos de la opinión que considera que la palabra «guerra» ya no tiene significado jurídico alguno en el derecho internacional contemporáneo (^{O’Connell & Niyazmatov, 2012}, p. 196) y que si el ordenamiento jurídico le asigna algún contenido es para calificarla como un crimen, atento a la prohibición del uso de la fuerza contenida en la Carta de las Naciones Unidas⁵. En función de ello, consideramos que la referencia a la «guerra» en la norma bajo examen debe entenderse de acuerdo a las nociones jurídicamente aceptables de «uso de la fuerza»⁶ o «conflicto armado»⁷, en el sentido de recurso a la fuerza armada entre Estados o entre grupos armados en el territorio de un Estado. Aunque el Grupo Especial parece limitarse a esto último, en otro pasaje de su informe también hace referencia al uso de la fuerza con expresa cita del artículo 2.4 de la Carta (^{Rusia - Tráfico en tránsito, 2019}, nota 151).

Los trabajos preparatorios del GATT y de la Carta de La Habana no dan ninguna precisión respecto del concepto de «guerra», pero se ha sostenido que «The drafters included Article XXI, the national security exception, to avoid the absurd result of penalizing a member state for placing tariffs against another member state who is at war with them» (^{Davis, 2020}, p. 368). Si interpretamos eso como el objeto y fin de la norma, puede pensarse que igualmente absurdo resultaría que un Estado iniciara una guerra con un acto de agresión, aplicara medidas restrictivas del comercio en contra de la otra parte y luego pretendiera invocar el artículo XXI en su favor.

III.2.1. El órgano no puede apartarse de su competencia ratione materiae

La competencia de los órganos está definida por el ESD, cuyo artículo 1 la limita a los denominados «acuerdos abarcados», que son los enumerados en el apéndice 1 del ESD y a los que nos referiremos genéricamente como «los acuerdos de la OMC». El artículo 3.2 explicita que el sistema «sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados» y que «Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdo abarcados». El artículo 3.5 insiste en que «Todas las soluciones de los asuntos planteados (...) habrán de ser compatibles con dichos acuerdos y no deberán anular ni menoscabar las ventajas resultantes de los mismos para ninguno de sus Miembros». Por otra parte, el artículo 11 especifica que la función de los grupos especiales «es ayudar al OSD a cumplir las funciones que le incumben en virtud del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados».

Es decir, el ESD es claro en cuanto limita la competencia de los órganos del sistema a los acuerdos abarcados. ¿Implica esta limitación también la imposibilidad de pronunciarse sobre la existencia de un acto de agresión cuando dicho acto afecta la interpretación y aplicación de una norma de los acuerdos abarcados, como el artículo XXI del GATT?

Un pasaje del informe del Grupo Especial en Rusia - Tráfico en tránsito podría dar una respuesta afirmativa a este interrogante. Veamos:

el Grupo Especial debe determinar si esta situación entre Ucrania y Rusia que existe desde 2014 constituye una grave tensión internacional en el sentido del inciso iii) del apartado b) del artículo XXI. El Grupo Especial señala que para esta determinación no es pertinente saber qué actor o actores son internacionalmente responsables por la existencia de esta situación a que se refiere Rusia. Tampoco es necesario que el Grupo Especial caracterice la situación entre Rusia y Ucrania con arreglo al derecho internacional en general (2019, §§ 7.120-7.121).

¿Qué significa este pasaje con relación a la agresión? Podemos señalar al menos dos posibles interpretaciones. Según la primera, en la determinación de ninguna de las situaciones del inciso iii) sería pertinente saber qué actor o actores son internacionalmente responsables por la existencia de ellas. En tal caso, el Grupo Especial debería limitarse a constatar si existe o no una «guerra» como circunstancia objetiva y proseguir con su test para la aplicación del artículo XXI. Como sostiene ^{Heath (2019}):

by using the phrase “international responsibility”, appears to be stating that the panel will not decide whether Russia breached any of its obligations under general international law (such as Article 2(4) of the UN Charter on the use of force). (…) by using the phrase “characterize the situation”, seems to be saying that the panel is not going to make any authoritative statement about whether the Russia-Ukraine situation amounts to an “armed conflict” (…) Two legal results flow from this decision (…). The explicit result is that the panel is refusing to make the invocation of GATT Article XXI(b)(iii) contingent on the invoking state’s legal responsibility - a party can invoke the “war” exception even if it started the war.

No obstante, ^{Heath (2019}) omite mencionar¹³ que, si se tratara de una violación de la prohibición del uso de la fuerza, estaría involucrado el ius cogens y esa circunstancia no puede ser inocua, como veremos.

Pero, para la segunda interpretación, el análisis de la responsabilidad por la existencia de la situación no podría ser obviado en caso de «guerra», en el sentido del inciso iii). Steve Charnovitz sostuvo que no puede ser irrelevante cuál Estado es responsable por la creación de la tensión internacional; de otra forma, la libertad de acción para actuar en una situación de tensión estipulada en el artículo XXI permitiría a los Estados crear esa tensión con el objeto de justificar cualquier acción comercial que quieran (^{Lester, 2019})¹⁴. Sin embargo, planteó la cuestión en términos generales y no se refirió específicamente al concepto de «guerra» ni a la existencia de normas imperativas en tal contexto¹⁵. Por nuestra parte, sostenemos que hay cuatro argumentos que abonan esta segunda interpretación.

En primer lugar, el informe claramente establece que para «esta» determinación no es pertinente saber qué actor es el responsable, y tal determinación no es otra que la referida al comienzo del pasaje citado; es decir, si la situación entre Rusia y Ucrania «constituye una grave tensión internacional en el sentido del inciso iii)». Nada hay en el texto del informe que indique que la opinión del Grupo Especial acerca de la falta de pertinencia de la responsabilidad por la existencia de la situación se aplica también al caso de «guerra».

En segundo lugar, el propio Grupo Especial propone una distinción entre la guerra y la «grave tensión internacional», aun cuando reconozca que la primera es «un ejemplo característico» de la segunda, a la que califica como «una categoría más amplia», cuyos límites «son menos claros que (...) los de la guerra» (^{Rusia - Tráfico en tránsito, 2019}, § 7.71). En otras palabras, considera que la guerra tiene un significado más preciso que la «grave tensión internacional». Al momento de definir la «guerra», como vimos, el Grupo Especial la equipara a la noción de «conflicto armado», un concepto jurídico con un significado concreto en el derecho internacional; mientras que para definir la «grave tensión internacional» debió recurrir al significado del diccionario (§ 7.72). Esta distinción, pensamos, no puede ser inocua para nuestra interpretación. Por otra parte, no consideramos que el haber recurrido a una noción propia del DIH -donde no se tiene en cuenta, en principio, la licitud del conflicto- sea relevante en esta discusión, toda vez que también recurrió al ius ad bellum al citar el artículo 2.4 de la Carta cuando hizo referencia a las «relaciones internacionales» (nota 151).

Por ser conceptos diferentes, uno susceptible de tener significado jurídico¹⁶ y el otro no, la determinación de la responsabilidad para el segundo puede ser válidamente considerada como no pertinente, pero no podría caber la misma consideración para el primero.

Ello se relaciona con nuestro tercer argumento, por cuanto las características propias de la prohibición del uso de la fuerza en el derecho internacional contemporáneo hacen que, en caso de agresión, no pueda considerarse a los beligerantes en pie de igualdad. El agresor no está en el derecho internacional contemporáneo en la misma posición que la víctima de la agresión¹⁷, puesto que ha cometido una violación grave de una norma de ius cogens -lo que ^{Heath (2019}) no parece tener en cuenta en su análisis- y, a los fines de determinar las consecuencias jurídicas de la situación creada por la agresión -como la «guerra» del inciso iii)-, necesariamente habrá de determinarse quién tiene la responsabilidad por dicha agresión.

El cuarto argumento es de carácter procesal y ha sido destacado por ^{Hill-Cawthorne (2019}, pp. 797-798)¹⁸, aunque significativamente omitido por Heath: Ucrania no planteó la cuestión de la presunta responsabilidad rusa por la creación de la situación de grave tensión internacional, de allí que el Grupo Especial haya podido eludir el pronunciamiento sin mayores consecuencias.

En conclusión, pensamos que no es dable extrapolar las consideraciones que efectuó el Grupo Especial respecto de la determinación de la responsabilidad por la existencia de la «grave tensión internacional» a la posible determinación de responsabilidad por la «guerra», particularmente en casos de agresión. Esto no significa necesariamente que consideremos que los órganos del SSD tengan competencia para determinar la existencia de un acto de agresión, simplemente estamos afirmando que no vemos en ese pasaje del informe del Grupo Especial un argumento por la negativa.

Ello no impediría que, en los hechos, un grupo especial, haciendo una interpretación restrictiva de sus competencias en virtud del ESD y teniendo en cuenta lo resuelto por el OA en México - Refrescos, caso que analizaremos más adelante, considerara que puede realizar una determinación de la «circunstancia objetiva» de la «guerra» en el artículo XXI, sin pronunciarse sobre la responsabilidad en el inicio de tal guerra y determinar que las medidas adoptadas por un agresor para proteger sus intereses esenciales de seguridad -es decir, para mantener la agresión- no violan las disposiciones del GATT.

Sin embargo, entendemos que esta alternativa no puede ser considerada válida. El artículo 42.2 del Proyecto de artículos de la CDI sobre Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales dispone: «Ningún Estado ni ninguna organización internacional reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave en el sentido del artículo 41, ni prestará ayuda o asistencia para mantener esa situación». Es verdad que el artículo 41 del proyecto se refiere a «una violación grave por una organización internacional de una obligación que emane de una norma imperativa de derecho internacional general», y no a una violación grave por un Estado -artículo 40 del Proyecto de 2001-, como sucedería en el supuesto bajo discusión; pero, en su comentario al artículo 42, la ^{CDI (2016}) sostuvo:

Aun cuando la práctica no ofrece ejemplos de casos en que las obligaciones enunciadas en el presente artículo se hicieron valer con respecto a una violación grave cometida por una organización internacional, no es baladí que se considerase que esas obligaciones se aplicaban a las organizaciones internacionales cuando un Estado supuestamente cometía una violación (p. 93).

De hecho, uno de los ejemplos de la práctica que aporta es relativo a un acto de agresión:

con respecto a la anexión de Kuwait por el Iraq, el Consejo de Seguridad, en el párrafo 2 de su resolución 662 (1990), de 9 de agosto de 1990, exhortó a «todos los Estados, organizaciones internacionales y organismos especializados a no reconocer esa anexión y a abstenerse de todo acto o transacción que pudiera interpretarse como un reconocimiento indirecto de la anexión» (^{CDI, 2016}, p. 93).

El deber del artículo 42.2, por lo tanto, es aplicable a todo tipo de violación grave de una obligación emanada de una norma imperativa y es la solución más razonable de acuerdo a la naturaleza de este tipo de violaciones.

Pero la pregunta es: ¿implica un pronunciamiento de un grupo especial sobre la aplicación de medidas respecto de las que se invocó la excepción del artículo XXI por parte de un agresor un «reconocimiento»? Creemos que sí. Para ello debe tenerse presente que lo que la norma manda a las organizaciones internacionales es no reconocer como lícita «la situación creada», y no la violación grave en sí misma. En nuestro caso, «la situación creada» sería la «guerra», en el sentido del artículo XXI del GATT; mientras que la violación grave es el acto de agresión que le dio origen. Si un grupo especial¹⁹ realiza la «determinación objetiva» de la existencia de una «guerra» sin indagar en sus causas, y a partir de ahí encuentra justificadas las medidas tomadas por el agresor, estaría reconociendo como lícita una situación creada por una violación grave de una norma imperativa en flagrante violación de su obligación de no reconocimiento.

En consecuencia, pensamos que un órgano del SSD no podría, en caso de agresión, interpretar y aplicar aisladamente las disposiciones del artículo XXI del GATT sin correr el riesgo de convalidar medidas tomadas por el agresor para consolidar su agresión, lo cual iría en contra de las obligaciones de la OMC ante casos de violación grave de obligaciones emanadas de normas imperativas. La primera alternativa, por lo tanto, nos resulta inadmisible.

III.2.2. La determinación de la existencia del acto de agresión por los órganos del SSD es imprescindible a los fines de interpretar y aplicar el artículo XXI

La anterior conclusión parecería llevarnos inevitablemente, y en línea con nuestras consideraciones sustanciales, a sostener que la gravedad de la agresión, que impide al agresor beneficiarse de la situación ilícita creada por su acto, permitiría a un Grupo Especial -o en su caso, al OA y al OSD- pronunciarse sobre la responsabilidad en el comienzo de la «guerra», a los fines de interpretar y aplicar el artículo XXI del GATT.

Recordemos que, conforme al artículo 3.2 ESD, el SSD sirve «para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público». Al disponer que la interpretación de los acuerdos abarcados se realice conforme a las normas del derecho internacional público, el ESD implica -en nuestra opinión- que el sistema de la OMC no es un régimen cerrado, sino que permite la penetración de otras normas del derecho internacional²⁰. El GATT no funciona en un vacío fáctico ni jurídico; es parte del sistema general de normas jurídicas que gobiernan las relaciones entre los Estados (^{Hahn, 1991}, p. 560). Como lo ha sostenido con meridiana claridad el propio OA, «no debe leerse el Acuerdo General aislándolo clínicamente del derecho internacional público» (^{Estados Unidos - Gasolina, 1996}, p. 20). El artículo XXI del GATT, por tanto, al recurrir al concepto de «guerra», debe interpretarse a la luz de las normas que regulan el uso de la fuerza en el derecho internacional, lo cual incluye el carácter imperativo de la prohibición de la agresión.

Sin embargo, no podemos negar que recurrir a otras normas con la finalidad de interpretar una disposición de uno de los acuerdos abarcados y determinar la responsabilidad de una de las partes en la diferencia por la violación de normas ajenas a la OMC son dos cuestiones muy diferentes entre sí (^{Pauwelyn, 2003}, p. 444). Resulta claro, incluso para los que reconocemos que los órganos del SSD pueden y deben recurrir a normas internacionales fuera de los acuerdos abarcados en aras de obtener una interpretación armónica de estos con el derecho internacional, que la determinación de la responsabilidad por la comisión de un acto de agresión excede los límites de la competencia ratione materiae de dichos órganos en virtud del ESD. Como sostuvo el OA en el caso México - Refrescos, la interpretación que proponía México en su apelación:

conllevaría una determinación de si los Estados Unidos han actuado de forma compatible o incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud del TLCAN. No vemos en el ESD fundamento alguno para que los grupos especiales y el Órgano de Apelación resuelvan diferencias no relacionadas con la OMC. (...) Aceptar la interpretación de México supondría que el sistema de solución de diferencias de la OMC podría utilizarse para determinar derechos y obligaciones que estén fuera del ámbito de los acuerdos abarcados (^{México - Refrescos, 2006}, § 56).

Pero, al mismo tiempo, no podemos perder de vista que no se trata de cualquier obligación ajena a la OMC, sino de -insistimos- una violación grave a una obligación emanada de una norma imperativa, y una determinación de un grupo especial que no tuviera en cuenta esta circunstancia iría en contra de lo que el ius cogens implica.

Queda claro que el supuesto que planteamos no se trata de la incompatibilidad entre una norma de la OMC (en este caso, el artículo XXI del GATT) y una norma de ius cogens. En ese caso -que no registra precedentes en la práctica internacional ni en la jurisprudencia²¹-, la mera aplicación de la jerarquía del ius cogens redundaría en la invalidez de la norma en oposición (^{CDI, 2006}, p. 211). Nuestro caso, más bien, trata de una medida tomada por un agresor -es decir, un Estado que ha cometido una violación grave de una norma de ius cogens- que, para convalidarla, invoca la excepción del artículo XXI del GATT.

^{Marceau (2002}) ha tenido en cuenta esta posibilidad al considerar el caso de que una disposición de la OMC fuera implementada por un miembro de manera tal que violara el ius cogens, y se pregunta si un Grupo Especial o el OA puede llegar a la conclusión de que una medida nacional que implementa un derecho u obligación de la OMC está en violación del ius cogens. Posiblemente, considera que podrían determinar solamente si una medida viola una disposición de la OMC, no el ius cogens; pero también sería posible que un órgano determine que cualquier violación del ius cogens resulta inconsistente con la verdadera interpretación/aplicación de la disposición de la OMC (p. 800)²².

¿Cómo podría, entonces, un órgano del SSD determinar que una agresión -una violación de una norma imperativa- sería inconsistente con la interpretación y aplicación del artículo XXI? Una vía posible sería la buena fe.

Al respecto, el Grupo Especial en Rusia - Tráfico en tránsito sostuvo:

la discreción de un Miembro para designar determinadas preocupaciones como “intereses esenciales de … seguridad” está limitada por su obligación de interpretar y aplicar el inciso iii) del apartado b) del artículo XXI del GATT de 1994 de buena fe. (...) La obligación de buena fe exige que los Miembros no utilicen las excepciones previstas en el artículo XXI como un medio para eludir las obligaciones que les corresponden en virtud del GATT de 1994 (2019, §§ 7.132-7.133).

Cometer un acto de agresión y luego pretender valerse de la excepción del artículo XXI para justificar medidas destinadas a consolidar la agresión es un evidente comportamiento de mala fe, y el Grupo Especial podría considerar así que la invocación de la disposición no pudo realizarse válidamente.

Es verdad que en el caso revisado el Grupo Especial no cuestionó la buena fe de Rusia, pero ello habría sido posible si Ucrania hubiese planteado que la invocación del artículo XXI representaba un abuso del derecho, dada la ocupación de Crimea y las actividades en el este de Ucrania, lo cual, como dijimos, no sucedió (^{Hill-Cawthorne, 2019}, p. 789).

No se nos escapa que los órganos del SSD podrían echar mano a la distinción -artificial y criticada- que la CIJ realizó en su sentencia en el caso Inmunidades jurisdiccionales de los Estados al sostener que no había conflicto entre las normas de ius cogens y las relativas a la inmunidad del Estado por tratar sobre diferentes materias, y por la naturaleza procesal de estas últimas (^{Inmunidades jurisdiccionales del Estado, 2012}, § 93). Así, los órganos del SSD podrían sostener que la naturaleza de ius cogens de la prohibición de la agresión no modifica su competencia conforme al ESD, puesto que estas son normas de naturaleza procesal y no sustancial. Sin embargo, la analogía llegaría hasta allí porque, si apelando a esa distinción, el Grupo Especial pretendiera interpretar y aplicar el artículo XXI del GATT sin tener en cuenta el ius cogens²³, caería nuevamente en la situación descripta en el punto anterior y el razonamiento de la CIJ ya no sería aplicable.

Es decir, tal distinción podría servir, en todo caso, para «declinar» la competencia del órgano, lo cual nos lleva a la tercera alternativa.

III.2.3. En un caso que requiera la determinación de la existencia de un acto de agresión, los órganos del SSD deben declinar el ejercicio de su competencia

¿Pueden los órganos del SSD declinar el ejercicio de su competencia? En el ya citado caso México - Refrescos, México había apelado el informe del Grupo Especial que, entre otras cosas, había rechazado su solicitud de declinar de ejercer jurisdicción a favor de un panel arbitral establecido de conformidad con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Analizando las disposiciones del ESD, el OA llegó a la conclusión de que un grupo especial no goza de facultades discrecionales para declinar el ejercicio de su jurisdicción en el asunto que se le haya sometido (^{México - Refrescos, 2006}, §§ 47-54).

Sin embargo, no pensamos que el mismo análisis sea directamente trasladable al supuesto que estudiamos. El propio OA circunscribió el alcance de su pronunciamiento de la siguiente manera:

Teniendo presente el alcance preciso de la apelación de México, no nos pronunciamos sobre si puede haber otras circunstancias en que pudieran existir impedimentos legales que imposibilitarían a un grupo especial resolver los aspectos de fondo de las alegaciones que se le hayan sometido (^{México - Refrescos, 2006}, § 54).

En un caso en el que se hubiese cometido un acto de agresión, es decir, que estuviera en juego una norma de ius cogens, pensamos que podría haber «otras circunstancias» que implican «impedimentos legales» que imposibilitarían resolver a un grupo especial²⁴, dada la situación que hemos descrito previamente.

¿Podría, en ese caso, un grupo especial declinar de su competencia ante la ausencia de cualquier norma expresa al respecto? ^{Pauwelyn y Salles (2009}) se inclinan por una respuesta afirmativa al considerar que el grupo especial puede ser competente para entender en el caso e, igual, declinar de ejercer esa competencia por considerar que es «inadmisible» ante la existencia de circunstancias que constituyan «impedimentos legales» (pp. 94 y ss.). Si un grupo especial llegara a la conclusión de que no puede interpretar y aplicar el artículo XXI, sin necesariamente pronunciarse sobre la responsabilidad por la comisión de un acto de agresión, por no ser competente para esta última determinación, podría válidamente considerar que ello constituye un «impedimento legal» para pronunciarse y así declinar de ejercer su competencia en el asunto.

¿Qué podemos considerar respecto del rechazo del pretendido «carácter político» de la cuestión en la diferencia Rusia - Medidas en tránsito? Como vimos, el Grupo Especial rechazó el argumento al vincularlo con la supuesta naturaleza «discrecional» del artículo XXI, y no con la necesidad de determinar la responsabilidad de una de las partes por la violación de una norma imperativa, como en el supuesto que planteamos. En un caso de esta naturaleza, un grupo especial se enfrentaría con una situación en la que la violación de una norma imperativa -jerárquicamente superior al GATT y a todos los acuerdos de la OMC- es determinante en la interpretación y aplicación de la disposición, por lo que puede constituir un «impedimento legal», en el sentido expresado por el OA; y, simultáneamente, configura una cuestión política de alto nivel que involucra el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Por lo tanto, el argumento que el Grupo Especial empleó no sería directamente aplicable a nuestro supuesto y bien podría, por tales razones, declinar el ejercicio de su competencia.

Al respecto, debemos recordar que el artículo 86.3 de la Carta de La Habana preveía esta posibilidad al disponer:

Los Miembros reconocen que la Organización no deberá obrar de manera alguna que implique la emisión de un juicio, en cualquier forma, sobre cuestiones de orden esencialmente político. En consecuencia, y a fin de evitar un conflicto de competencia entre las Naciones Unidas y la Organización respecto de tales cuestiones, toda medida tomada por un Miembro, que tenga relación directa con una cuestión política sometida a las Naciones Unidas de conformidad con el Capítulo IV o VI de la Carta de las Naciones Unidas, será considerada como de la competencia de las Naciones Unidas y no estará sujeta a las disposiciones de esta Carta (^{Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, 1948}).

Es verdad, como apunta la doctrina (^{Pinchis-Paulsen, 2020}, p. 187, nota 537), que ni el GATT ni los acuerdos de la OMC tienen una disposición similar a la apuntada; y que, a diferencia de la OIC, la OMC no fue concebida como un organismo especializado de las Naciones Unidas ni se buscó establecer una relación institucional formal con la ONU. También debe notarse que el Preámbulo del GATT no contiene disposiciones relativas a la paz internacional. Algunos autores consideran que la ausencia de una referencia a la paz es notable, dada su mención en el artículo 1 de la Carta de La Habana y al artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas, así como la importancia del nexus entre la estabilidad económica internacional y la paz internacional en los desarrollos que llevaron al establecimiento del GATT (^{Wolfrum et al., 2010}, p. 50).

Durante la Ronda Uruguay, la Argentina (^{Ronda Uruguay, 1988a}) y Nicaragua (^{Ronda Uruguay, 1988b}) -dos Estados en cuyo perjuicio se había adoptado medidas en virtud del artículo XXI- presentaron sendas propuestas para adoptar interpretaciones del artículo XXI que no dieran lugar a empleos abusivos de la norma por parte de los Estados. En la propuesta argentina se mencionaba la relación que la Carta de La Habana planteaba entre el artículo 86 y el artículo 99 -que contenía las excepciones de seguridad en un texto similar al artículo XXI-, y en la nicaragüense se hacía expresa referencia a los órganos competentes de las Naciones Unidas. Asimismo, en la discusión en el Grupo de Negociación sobre el GATT se insistió en que no debía traerse al GATT cuestiones políticas no procedentes (Ronda Uruguay, 1988, § 6) y se sostuvo que «sería útil continuar observando la cláusula inicial del tercer párrafo del artículo 86» (^{Ronda Uruguay, 1988c}, § 7). Como sabemos, el artículo XXI no fue modificado ni se adoptaron notas interpretativas, pero es interesante destacar que el espíritu del artículo 86 pareció haber permanecido en los Estados respecto de la improcedencia de llevar cuestiones políticas al ámbito del GATT.

En ese sentido, pensamos que no se ha llamado la atención sobre el acuerdo entre la OMC y las Naciones Unidas, celebrado mediante canje de notas entre el director general y el secretario general en 1995. En dicho acuerdo, convinieron:

en que los acuerdos y las prácticas descritos en el adjunto documento (A/AC.179/5) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 9 de marzo de 1976, referentes a la relación entre las Naciones Unidas y el GATT, proporcionan una base adecuada sobre la que podrán seguir fundándose las relaciones entre las Naciones Unidas y la Organización Mundial del Comercio (^{Consejo General, 1995}, p. 2).

El mencionado documento, adjunto a las notas, contiene este significativo pasaje:

Con respecto a las cuestiones fundamentalmente políticas, las PARTES CONTRATANTES siguen el criterio fijado en el artículo 86 de la Carta de La Habana, es decir, evitar la emisión de juicio alguno sobre tales cuestiones y atenerse a las decisiones de las Naciones Unidas en lo que a ellas concierne (^{Consejo General, 1995}, p. 7).

Aunque pudiera subsistir alguna duda respecto de la vigencia del criterio, indudablemente está inspirado en los mismos principios que llevaron a la elaboración de la Carta de La Habana, y pensamos que podría ser utilizado por un grupo especial para declinar su jurisdicción en un caso de aplicación del artículo XXI en el que deba determinarse la existencia de un acto de agresión, pues esta corresponde primordialmente a los órganos de las Naciones Unidas y no a la OMC.

En definitiva, aunque es una solución que dista de ser la ideal, es a todas luces preferible a que, mediante un análisis aislado del artículo XXI del GATT, se llegue a la convalidación de un acto de agresión en manifiesta oposición con las normas de ius cogens.