I.1. Las políticas de precios al carbono

Una estrategia clave para avanzar hacia las metas climáticas globales y la reactivación económica pospandemia es ponerle un precio al carbono. El «precio al carbono es una expresión del principio del derecho ambiental según la cual quien contamina debe pagar, también denominado “principio de internalización de los costos ambientales”². Este principio establece que la obligación de incurrir en los costos de prevención o remediación ambiental corre por cuenta de quien ocasiona el riesgo o el daño porque no hacerlo impondría una externalidad negativa en el resto de la sociedad. La idea básica es que un precio a las emisiones de GEI, a través de establecer tarifas para emitir u ofrecer incentivos para emitir menos, envía una señal clara al mercado que genera cambios en los patrones de consumo o inversión, ocasionando, a su vez, reducciones en las emisiones totales (^{UNFCCC, 2020}).

En esa línea, el precio al carbono es una política que fija un precio a las emisiones de carbono (precio al carbono implícito) o un vehículo de política pública, implementado a través de una infraestructura legal e institucional que impone un precio por las emisiones de carbono en sectores específicos (precio al carbono explícito) (^{Pizarro, 2020}). Las formas más usuales que se han adoptado para fijar precios al carbono son dos: a través de sistemas de comercio de emisiones de CO₂, también conocidos como cap and trade; e impuestos al carbono (^{UNFCCC, 2020}). Otras políticas de precios al carbono pueden ser la eliminación de subsidios a los combustibles fósiles o los precios hundidos en la evaluación de proyectos de inversión.

Si bien el texto del Acuerdo de París no habla explícitamente del precio al carbono, sí utiliza sus conceptos. Las reglas del Acuerdo de París sobre la posibilidad de realizar transacciones internacionales de títulos sobre emisiones reducidas de CO₂ -a través de enfoques de mercado- utilizan las bases conceptuales del precio al carbono³. Además, internamente, cada país puede aprovechar oportunidades de implementación de medidas de precios al carbono para cumplir con sus compromisos en el marco del Acuerdo de París como parte de las Contribuciones Nacionalmente Determinadas (NDC, por sus siglas en inglés) que deben presentar ante la Secretaría de la convención. Las NDC indican la meta de reducción de emisiones a la que se compromete cada país, la misma que tiene que ser actualizada cada cinco años, apuntando hacia una mayor ambición (Acuerdo de París 2015, art. 4). Las Partes son libres de determinar la meta nacional y el cómo llegar a ella, pudiendo establecer mecanismos de diverso tipo, como impuestos alineados con metas climáticas o mercados internos de carbono.

En América Latina, son cuatro países los que han implementado políticas de precios explícitos al carbono: México, Argentina, Chile y Colombia. Estas políticas se han concentrado en impuestos al carbono relacionados al consumo o producción de combustibles fósiles (CLPC, 2020). Mientras que el sistema cap and trade solo ha sido implementado en México mediante un programa piloto que contempla el sector industrial y energía entre los años 2020-2021, se espera que posteriormente se implemente a nivel nacional (^{ICAP, 2020}, p. 5). Cabe resaltar que Colombia y Chile están considerando incorporar políticas más ambiciosas sobre Sistemas de Comercio de Emisiones (SCE), mientras que Brasil está negociando el ingreso del precio al carbono como impuesto al carbono y como SCE.

Tabla 1 Impuesto al carbono (en USD por tCO₂) 

Fuente: elaboración propia con base en ^{Velloso et al. (2019}, p. 42) y CLPC (2020)

Con excepción de Colombia, los países de la CAN no tienen precios al carbono; sin embargo, la arquitectura de sus impuestos a los combustibles presenta algunos criterios ambientales. Tal es el caso del Perú, que tiene un impuesto al consumo (impuesto selectivo al consumo) que se determina por la nocividad de los combustibles para la atmósfera. Asimismo, el Perú ha previsto un precio al carbono «hundido» para la determinación de la rentabilidad de proyectos de inversión pública de USD 7,17.

I.2. Los precios al carbono como parte de la recuperación verde

El alineamiento de metas de recuperación económica con metas ambientales en general, y climáticas en particular, es el corazón de lo que se ha denominado como la «Recuperación Verde», que incluye beneficios económicos, sociales y ambientales tangibles. Por ejemplo, en el sector energía, las inversiones en renovables como parte de estos paquetes pueden crear más empleos directos en distintas etapas de la distribución, construcción e instalación, útiles en un contexto de recesión y bajo empleo. A su vez, estas inversiones demandan bienes y servicios de las industrias que están en la cadena de suministro, promoviendo la creación de empleos indirectos (^{Rijsberman et al., 2020}, p. 11). Además, a nivel urbano, la pandemia ha demostrado la importancia del acceso a espacios públicos de calidad, como las áreas verdes; de la inversión en infraestructura de medios alternativos de movilidad, como las ciclovías; y, de servicios de gestión de residuos sólidos de calidad, como las plantas de valorización. Como parte de las políticas de recuperación verde, una mayor inversión en estos tres ámbitos promovería la resiliencia (por ejemplo, restaurando espacios naturales urbanos como humedales que mitiguen los riesgos de desastres naturales como las inundaciones), reduciría las emisiones de GEI y de contaminantes atmosféricos locales (por ejemplo, creando nuevos programas e infraestructuras de residuos sólidos basados en la economía circular y promoviendo el uso de medios alternativos de movilidad), y produciría cobeneficios a la salud física y mental. Estas y otras medidas podrían ser directamente incentivadas por las políticas de precios al carbono o financiadas por los fondos obtenidos por ellas.

En el contexto pospandemia, países como Suecia o Alemania ya han anunciado que las medidas de recuperación que implementarán tendrán un contenido ambiental importante que empuje políticas climáticas de precios al carbono, en línea con sus NDC. Por un lado, en Suecia, el Gobierno planea crear garantías de crédito para inversiones verdes, remover subsidios a los combustibles fósiles y hacer un giro de tributación verde para incrementar impuestos ambientales y compensarlo con menores impuestos corporativos y al trabajo (^{Carbonbrief, 2020}). Por otro lado, en Alemania, el Gobierno propone incrementar a partir del próximo año la sobretasa de protección climática del impuesto a los nuevos vehículos a combustión para que los vehículos que consumen más combustibles (como las grandes camionetas) paguen hasta más del doble del impuesto⁴.

Sin embargo, algunos países planifican su recuperación en dirección opuesta a las medidas de descarbonización. Por ejemplo, México anunció que parte de su financiamiento de recuperación iría a sus refinerías y otros proyectos de infraestructura y energía intensivos en emisiones de GEI, sin atarle condiciones ambientales; y Sudáfrica ha diferido los pagos por su impuesto al carbono (^{Vivideconomics, 2020}, p. 13). Es más, el reciente índice de «verdor» de los estímulos (Greenness of Stimulus Index) califica negativamente a la mayoría de los paquetes de recuperación que fueron hechos públicos hasta octubre de 2020 (p. 11).

II.1. Esquemas multilaterales de integración: espacios adecuados para desarrollar políticas de precios al carbono

Aun cuando hay avances institucionales y experiencias efectivas de políticas de precios al carbono alrededor del mundo, existen algunos problemas estructurales que limitan su alcance. En efecto, la última Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (COP25) no cumplió con las expectativas de crear las condiciones habilitantes para un mercado global de emisiones, lo cual evidenció la complejidad de este problema en términos de falla de mercado de los bienes públicos.

Los bienes públicos expresan un desequilibrio entre la oferta y la demanda, por la falta de incentivos (^{Stiglitz, 2000}, p. 95). Debido al carácter global y de libre acceso a los beneficios que provienen de las reducciones de emisiones de GEI de algunos países, no es posible establecer exclusiones o limitaciones a su aprovechamiento. De ahí que surjan los free riders o polizontes: si cualquier país puede acceder libremente, sin costo, a los beneficios de reducciones de GEI, no hay incentivos para adoptar medidas individuales o multilaterales de reducción de emisiones. De ese modo, los Estados que no tienen incentivos para internalizar sus costos de emisión tratan de mejorar los objetivos globales de reducción de emisiones a costa de las otras Partes que sí internalizan sus costos. El resultado es que todas las Partes terminan peor (^{Nordhaus, 2020}).

Para superar este problema, ^{Nordhaus (2020}) propone el diseño de un nuevo orden climático denominado el «Club del Clima». Este club tendría un requisito de entrada para sus países miembros: fijar un precio al carbono a sus emisiones de acuerdo con un estándar internacional, ya sea mediante impuestos nacionales o sistemas cap and trade. Los países que no estén en este club, pagarían aranceles altos sobre todas sus exportaciones. Los beneficios de este acuerdo radican en su simplicidad en la negociación y adopción, pues no se necesita una arquitectura compleja de verificación y fiscalización; y la creación de incentivos que movilicen las preferencias de los países, además de eliminar la asimetría de información, pues se establecería un solo estándar internacional sobre el valor de las emisiones.

Fuente: elaboración propia

Cuadro 1 Cobeneficios de un precio al carbono 

Como veremos a continuación, las estructuras comunitarias o los espacios internacionales de integración comercial podrían ser vehículos de políticas ambientales (^{Lucas et al., 2019}, p. 396) de precios al carbono, pues ya cuentan con un marco normativo aparente, con normas de aplicación directa y con intereses económicos, políticos y sociales comúnmente alineados⁵. Usando estos espacios de integración es posible potenciar lo que hasta ahora son respuestas mixtas de recuperación verde de los países. Con esto, además, se puede reforzar la efectividad y el cumplimiento del marco internacional climático⁶.

II.2. Las políticas de precios al carbono en la recuperación verde comunitaria europea

Actualmente, el ejemplo más ambicioso es el europeo. Antes de la pandemia, la UE había planteado su Pacto Verde Europeo⁷ como:

una nueva estrategia de crecimiento destinada a transformar la UE en una sociedad equitativa y próspera […] en la que no habrá emisiones netas de gases de efecto invernadero en 2050 y el crecimiento económico estará disociado del uso de los recursos» (^{Comisión Europea, 2019}, sec. 1).

En este marco, la UE propuso una nueva meta para reducir sus GEI en 55 % al 2030, con respecto a los niveles de 1990 (sec. 2.1.1). Recientemente, el Parlamento Europeo votó por aumentar aún más la ambición a 60 %, meta a ser incluida en la propuesta de Ley del Clima que es parte del paquete del Pacto Verde Europeo⁸.

Varios factores explicarían el origen de una política comunitaria tan ambiciosa: los impactos cada vez más tangibles del cambio climático, los resultados electorales europeos que favorecieron a los partidos verdes en los últimos años, el nacimiento de varios movimientos juveniles de protesta climática, y la necesidad de contrarrestar el discurso negacionista de Presidentes como Trump en los Estados Unidos de América y Bolsonaro en Brasil (^{Siddi, 2020}, p. 6). Esto no quiere decir, sin embargo, que todos los países europeos demuestren el mismo nivel de apoyo, en tanto las implicancias de la implementación nacional serán disímiles (por ejemplo, Polonia, quien no suscribió la meta de neutralidad al 2050). Uno de los temas más importantes es la transición energética hacia las energías renovables. La estrategia europea asume que, al 2030, casi un tercio de la energía debería ser producida con estas fuentes (el año pasado la producción fue del 20 %), pero hay una gran diversidad entre los países, tanto en relación a los logros como en las metas que deberían asumir individualmente (^{Brodny & Tutak, 2020}, p. 3). Para hacer frente a los retos de los países que más dependen del carbón y los combustibles fósiles, el Pacto Verde propone un Mecanismo de Transición Justa, acompañado de un fondo económico (^{Siddi, 2020}, p. 6). Este es un valioso ejemplo de la importancia de considerar el principio de solidaridad en la implementación del Pacto Verde Europeo (^{Sikora, 2021}, p. 687).

Dicho pacto no es propiamente parte del marco jurídico de la UE, sino una hoja de ruta, una estrategia de políticas públicas climáticas claves en forma de soft law, cuyo seguimiento por los países europeos se enmarca en el deber de cooperación sincera del Tratado de la UE (^{Sikora, 2021}, p. 688). La idea es que este instrumento de política pública dé lugar a una serie de nuevas normas y de reformas legislativas comunitarias que implementen cada aspecto del pacto. Pero tampoco es cualquier estrategia comunitaria; es, más bien, un ejemplo de que la protección ambiental, en particular en relación a la lucha contra el cambio climático, se ha convertido en una condición habilitante para todo el proyecto de la UE en el futuro (p. 687). Dada su ambición y lo que esta demanda de todos los actores -Estados, ciudadanos y empresas-, queda por determinarse si será tomado, eventualmente, como parte del núcleo duro constituyente de la UE (p. 690).

Este instrumento plantea medidas importantes asociadas a los principios de precios al carbono. Por ejemplo, incluye revisar y proponer mejoras al sistema europeo de Comercio de Derechos de Emisión (ETS, por sus siglas en inglés), así como evaluar ampliarlo a más sectores, establecer metas de los Estados miembros para reducir emisiones por fuera del ETS y regular emisiones provenientes del uso del suelo, cambio del uso del suelo y la silvicultura (USCUSS) (^{Comisión Europea, 2019}, sec. 2.1.1.). Además, para el 2021, la UE plantea un mecanismo de ajuste de carbono en frontera para algunos sectores que, respetando las reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC), atiendan al riesgo de fuga de carbono por importaciones que efectivamente trasladan las emisiones a los países productores que no tienen medidas ambiciosas de reducciones de emisiones (^{Mehling, 2019}, p. 435). En una línea similar, en octubre de 2020, el Parlamento Europeo adoptó por una amplia mayoría un reporte solicitando a la Comisión Europea que proponga un nuevo marco jurídico comunitario para establecer mecanismos obligatorios de due diligence y trazabilidad de productos agrícolas o forestales que se importen a la zona europea, buscando asegurar que no se haya incurrido en deforestación para producirlos⁹.

Además, la UE realizará ajustes hacia una tributación verde y alineará el sistema tributario con los objetivos climáticos de la UE, para lo cual buscará que se adopten ajustes a las normas comunitarias sobre el impuesto al valor añadido (IVA) con el objeto de que cada país miembro pueda incorporar mejores criterios ambientales. Asimismo, la UE revisará la Directiva sobre tributación de la energía¹⁰, buscando incorporar aspectos ambientales, y propondrá simplificar el proceso legislativo para aprobar normas relacionadas por mayoría calificada en vez de necesitar la unanimidad (^{Comisión Europea, 2019}, sec. 2.1.1). Además, como parte de los esfuerzos para enverdecer los presupuestos nacionales de los países miembros, la UE promoverá reformas tributarias que «envían las señales de precios correctas y ofrecen los incentivos adecuados para que los productores, los usuarios y los consumidores adopten comportamientos sostenibles» (sec. 2.2.2). En consecuencia, este nuevo marco europeo permitirá que los países miembros realicen reformas fiscales amplias que vayan desde eliminar subsidios a los combustibles fósiles hasta cambiar el peso de la carga tributaria, haciendo que se apoye más en la contaminación que en el trabajo (sec. 2.1.2).

El paquete del Pacto Verde Europeo se ha renovado con el compromiso para adoptar una recuperación verde a nivel comunitario. Recientemente, la presidenta de la Comisión Europea indicó que este paquete estará en el centro de la estrategia económica europea para salir de la crisis de la pandemia¹¹. Un ejemplo es el Fondo de Innovación, que cuenta con mil millones de euros en su primer llamado a propuestas para financiar nuevas tecnologías de energías limpias, y que es alimentado con los ingresos de las subastas de permisos de emisiones en el marco del ETS¹².

II.3. Perfil de emisiones de la CAN y los antecedentes de las políticas de precios al carbono

Las medidas de precios al carbono de la UE dentro del Pacto Verde, y en el contexto actual de la recuperación pospandemia, se desarrollaron considerando las características sociales, económicas y ambientales de sus países miembros. De allí que, si queremos pensar en medidas de este tipo para un espacio como la CAN, sea necesario evaluar primero cuáles son esas características de los cuatro países andinos.

A diferencia de la UE, la principal fuente de emisiones de los países de la CAN es el sector USCUSS (^{Ortiz, 2020}, p. 3). No obstante, las emisiones del sector energía tienen una participación importante en la composición de las emisiones de los países andinos, representando, en promedio, el 30 % de las emisiones de la CAN.

Ecuador tiene la participación más alta del sector energía en sus emisiones totales (47 %), mientras que la participación de este sector en las emisiones de Bolivia es la más reducida (15 %).

Fuente: elaboración propia con base en ^{Ortiz (2020}, p. 3)

Gráfico 1 Emisiones por categorías de los países de la CAN (porcentaje del total) 

Si bien todos los países de la región tienen impuestos a los combustibles fósiles, solo Colombia tiene un precio específico a sus emisiones de carbono, que cubre el 24 % de sus emisiones totales. Contrariamente, los subsidios a los combustibles fósiles entre los países miembros están profundamente arraigados. Bolivia y Ecuador presentan uno de los mayores niveles de subsidios energéticos en América Latina. Y, aunque el Perú y Colombia están por debajo del promedio regional, sus subsidios representan el 1,5 % del PBI.

Fuente: ^{Marchán et al. (2017}, p. 64)

Gráfico 2 Subsidios a la energía por país (% del PIB), promedio 2008-2014 

Esto es un indicador de cuáles deberían ser las prioridades de políticas de precios al carbono en la región. Los subsidios económicos a los combustibles fósiles tienen la naturaleza de precios negativos a los combustibles y generan muchas consecuencias negativas, pues suponen un alto costo fiscal para el Estado, aumentando el gasto público y reduciendo los ingresos públicos disponibles (^{Salassa Boix, 2018}, p. 188).

Una reforma fiscal verde debería tener en consideración este importante aspecto, sobre todo por las oportunidades que se pueden generar en el contexto de la pandemia de COVID-19, para acelerar las transiciones energéticas internas y las estrategias de diversificación económica (^{Monge, 2020}, p. 9). Sin embargo, es importante tener en cuenta las consideraciones de ^{Salassa Boix (2018}, p. 186), quien menciona que las dos razones que podrían limitar una reforma fiscal verde en América Latina son las siguientes: a) los tributos verdes imponen una carga tributaria mínima y no afectan el comportamiento de los contribuyentes; y b) los impuestos ambientales se aplican a productos o servicios que tienen una demanda inelástica para los consumidores.

Además, en la discusión sobre cómo acelerar la transición energética en los países de la CAN es importante tomar en cuenta la tasa de crecimiento de las emisiones del sector energético en este bloque de países. Por ejemplo, en el Perú las emisiones del sector energía se incrementaron en 57,3 puntos porcentuales entre los años 2000 y 2012 (^{Trinidad & Ortiz, 2019}, p. 277).

Aparte del caso europeo, las discusiones de políticas de crecimiento verde en el marco de la Alianza del Pacífico -una iniciativa de integración de Colombia, Chile, México y el Perú- son un antecedente interesante para la CAN. En efecto, en el marco del Grupo de Trabajo de Medio Ambiente y Crecimiento Verde, los países miembros han estado explorando medidas de precios al carbono, como mecanismos de mercado o políticas fiscales para reformar los subsidios (^{Cisneros, 2019}, p. 23). En la XIII Cumbre de la Alianza del Pacífico (2018), este grupo recibió también el mandato de explorar el fortalecimiento de sistemas de medición, reporte y verificación (MRV) de emisiones de GEI, e identificar oportunidades para establecer medidas de precios al carbono a nivel regional (p. 34). En particular, el estandarizar sistemas de contabilidad de emisiones y de MRV sería un cimiento importante sobre el cual construir otras medidas como un mercado de carbono regional o la integración a otros mercados de carbono. En esa línea, un informe del 2019 recomendó que la Alianza del Pacífico explore ampliar el comercio de reducciones de emisiones de CO₂ a mercados internacionales, construyendo sobre lo que México y Chile ya han avanzado con sus mecanismos domésticos (p. 31).

II.4. Propuestas de políticas de precios al carbono para la CAN

Teniendo en cuenta las posibilidades que brinda el concepto de fijación de precios al carbono, la experiencia y ejemplos de la UE y el perfil de emisiones de los países miembros de la CAN, planteamos cinco ideas de políticas concretas que podrían desarrollarse en la legislación comunitaria de este bloque regional dentro de un contexto de recuperación verde y alta ambición climática.

Es importante mencionar que estas ideas se articulan a partir de la institucionalidad comunitaria existente en materia de tributación. La CAN tiene diversos instrumentos tributarios, pero los avances más notables tienen que ver con la eliminación de la doble tributación (Decisión 578) y la armonización de los impuestos al valor agregado y al consumo (Decisiones 599 y 600), además de contar con varias herramientas arancelarias y aduaneras.

Estas cinco ideas de políticas concretas representan oportunidades y retos particulares, así como varias posibilidades de desarrollo más extenso, por lo que aquí se presentan como una primera aproximación que permita un debate más amplio a futuro.

II.5. Problemas y oportunidades de las políticas de precios al carbono en la CAN

Las políticas de precios al carbono contribuyen con la reducción de emisiones del sector energético, pero a diferencia de los países desarrollados o de bloques multilaterales, como la UE, las emisiones de la CAN están muy por debajo del promedio global. Ello puede explicar que, salvo Ecuador, las prioridades climáticas de los países andinos estén dirigidas a reducir sus emisiones provenientes de la deforestación y la extensión de la frontera agrícola.

Un segundo problema tiene que ver con los impactos distributivos. Las políticas de precios al carbono, como la remoción de subsidios a los combustibles, podrían tener un impuesto en el precio del transporte y en los bienes de consumo, como los alimentos, siendo regresivas para los más pobres. Esto, sobre todo, porque para ser efectivas y reducir las emisiones, requieren de otras condiciones habilitantes, como la diversificación de alternativas de transporte o políticas compensatorias.

Un tercer problema es la presencia de los grupos de poder y las influencias de las élites empresariales, en especial del sector hidrocarburífero. ^{Jakob (2017}, p. 95) y ^{Trinidad y Ortiz (2019}, pp. 303-304), mencionan que la adopción de políticas de precios al carbono en algunos países de la CAN, como el Perú y Ecuador, se dificultan porque las políticas energéticas están altamente politizadas y tienen umbrales normativos altos. Otro de los escollos, menciona Jakob (2019, p. 230), son los conflictos socioambientales entre las empresas extractivas y las poblaciones locales.

Por el lado de las oportunidades, las políticas de precios al carbono pueden ser beneficiosas para reducir las emisiones provenientes del USCUSS, pues la conservación de bosques y la reducción de presiones asociadas a la deforestación es costosa, en especial por la presencia de costos de oportunidad para las comunidades indígenas y rurales (^{Trinidad & Ortiz, 2019}, p. 311). Por ejemplo, la sustitución de subsidios fósiles en la Amazonía peruana podría destinarse a un fondo de pagos por servicios ecosistémicos que contribuya con la reducción de la deforestación.

Asimismo, un precio al carbono puede financiar políticas sociales más agresivas. De acuerdo con una investigación del Banco Interamericano de Desarrollo, si tan solo se destinara el 30 % de los ingresos de impuestos al carbono en América Latina para compensar -mediante transferencias directas- a familias pobres, se podrían mitigar los efectos regresivos, permitiendo que el 70 % restante pueda destinarse para otras prioridades nacionales (^{Vogt-Schilb et al., 2019}, p. 947). Un estudio similar se hizo con relación a los subsidios en el Ecuador y los resultados demostraron que se podría lograr una política distributiva si la eliminación de los subsidios viene de la mano de políticas compensatorias (^{Schaffitzel et al., 2020}, p. 12).

Finalmente, las políticas de precios al carbono en los países de la CAN pueden ser una oportunidad para alinear sus políticas de promoción de energías renovables, electromovilidad y transición energética. Así, por ejemplo, promover un impuesto al carbono podría complementar los esfuerzos nacionales para renovar su parque automotor e impulsar la electromovilidad del transporte público.

A continuación, brindamos algunos alcances normativos sobre cómo enverdecer el derecho comunitario andino y ajustar el marco jurídico comunitario para implementar estas ideas de políticas de precios al carbono.

III.1. El sistema jurídico de la CAN

La CAN es un proceso de integración de carácter supranacional -al igual que la UE- donde rigen los principios del efecto directo, la aplicación inmediata y la primacía del derecho comunitario sobre las normativas nacionales de los países miembros¹⁴. Asimismo, en el ámbito andino se ha jurisdiccionalizado el sistema de solución de controversias donde participan, en pie de igualdad, los Estados miembros, las instituciones comunitarias y las personas naturales y jurídicas afectadas en sus derechos. Precisamente, este entramado normativo y jurisdiccional es un activo único e inexistente en los demás procesos de integración latinoamericanos (^{Sasaki Otani, 2019}, p. 1).

Además, debemos destacar que los países andinos han transferido competencias soberanas -desde normativas y de dirección política hasta jurisdiccionales, ejecutivas o deliberantes- a la CAN. He ahí donde radica su gran valor, en haber conseguido lo que ningún otro bloque pudo: que sus miembros estén dispuestos a renunciar a un cierto grado de soberanía en pos de la consecución de objetivos colectivos, comunes y superiores (^{Sasaki Otani, 2019}, p. 1).

Así, el marco jurídico andino, capaz de generar normas supranacionales, puede ser un instrumento óptimo para implementar acciones y programas ambientales prioritarios para la región; y más aún cuando la salvaguardia del medio ambiente, por su propia naturaleza, reclama una acción en conjunto. El hecho de que la contaminación no pare en las fronteras, sumado a que la acción de un determinado país puede impactar al vecino, es una de las razones que hacen indispensable una actuación a nivel comunitario en esta materia (^{Mateu et al., 1986}, p. 132).

En la estructura del Sistema Andino de Integración (SAI) existen órganos o espacios que no están siendo utilizados en todo su potencial y que podrían ser aprovechados para la proposición, estudio y discusión de proyectos normativos ambientales. El derecho derivado de los órganos comunitarios comprende las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (CAMRE) y la Comisión, así como las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCA), de conformidad con el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA).

Entrando en las fuentes de derecho derivado obligatorias para los países miembros, en primer lugar se encuentran las Decisiones, que pueden ser adoptadas por el CAMRE por consenso o por la Comisión por mayoría absoluta (artículos 17 y 26 del Acuerdo de Cartagena). Las Decisiones tienen efectos jurídicos generales, es decir, una naturaleza normativa (Proceso 1-AN-97, 1998, pp. 18-19); y pueden establecer un régimen armonizado o uno común (^{Sasaki Otani, 2017}, p. 185).

III.2. La modificación del Acuerdo de Cartagena y la definición de un derecho comunitario ambiental andino

El 1 de diciembre de 2020, los países miembros de la CAN aprobaron la Carta Ambiental Andina, la cual permitirá el desarrollo de acciones conjuntas para hacer frente a los problemas ambientales. Dicha Carta establece como principios generales:

^{La necesidad de promover acciones coordinadas en el marco de la Comunidad Andina para hacer frente a los problemas derivados del cambio climático, teniendo en cuenta la globalidad y transversalidad de sus efectos a través de medidas adecuadas de adaptación y mitigación.}

Entre los objetivos comunes resalta:

^{Acelerar la implementación de la Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el Acuerdo de París, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, y los demás acuerdos ambientales suscritos por nuestros países, a través de acciones, medidas y proyectos que se desarrollen a través de los comités y grupos de trabajo de la Comunidad Andina, que puedan tener incidencia en los asuntos ambientales y de desarrollo sostenible 15.}

En consecuencia, sería recomendable activar dichos mecanismos para iniciar el debate de enverdecer el marco jurídico andino e insertar medidas de precios al carbono. En ese sentido, el derecho comunitario andino podría pivotar y constituir el medio idóneo para implementar políticas de precios al carbono en la región, teniendo en cuenta el contexto global hacia la recuperación verde y el marco internacional del cambio climático, anclados en los compromisos y las reglas del Acuerdo de París.

Actualmente, el asunto ambiental no cuenta con una existencia propia en el Acuerdo de Cartagena. Es decir:

los artículos que se refieren a los recursos naturales y al medio ambiente aparecen ligados a otros programas (agropecuario, liberación comercial e industrial) o integrados al área económica y social (capítulo XIV del Acuerdo de Cartagena), con las consecuentes limitaciones jurídicas y de acción que implica esta dependencia (^{Ponce de León, 2000}, p. 102).

Al aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y del medio ambiente como acción independiente no ligada a otros programas solo se le dedica un artículo dentro del capítulo XIV, «Cooperación económica y social» (^{Sasaki Otani, 2012}, p. 1). En efecto, el artículo 128 del Acuerdo de Cartagena establece: «Los países miembros emprenderán acciones conjuntas que permitan un mayor aprovechamiento de sus recursos naturales renovables y no renovables y la conservación y mejoramiento del medio ambiente», lo cual podría incluir la implementación normativa de políticas de precios al carbono en la CAN.

La ubicación de «lo ambiental» en el texto del Acuerdo de Cartagena denota que no se le brinda aún una entidad suficiente como para destinarle un capítulo autónomo¹⁶, como es el caso de los programas agropecuario, de liberación comercial e industrial. Sin embargo, la protección ambiental no guarda sentido si se esboza exclusivamente como una de «las políticas sectoriales comunitarias» (^{Sasaki Otani, 2012}, p. 1). Como complemento, «el principio de globalidad indica que la propia política ambiental ha de predicarse también desde una visión de conjunto de todos los sectores donde intervienen los poderes públicos» (^{Manteca, 2003}, p. 84).

Así, en líneas generales, en la CAN no existe un cuerpo normativo global que cubra de manera específica los temas ambientales. En su lugar, existen diferentes Decisiones andinas aisladas entre sí que se refieren de manera directa e indirecta al medio ambiente (^{Vigil, 2011}, p. 218). En efecto, el acervo normativo ambiental de la CAN se encuentra compuesto por aproximadamente 40 Decisiones y 300 Resoluciones de la SGCA. Sin embargo, dichas normas y actos tienen un carácter mayormente programático, lo que resulta manifiestamente insuficiente, ya que posterga la consecución de una regulación integral y global del tema ambiental en la CAN (^{Sasaki Otani, 2012}, p. 1).

Es importante precisar que en el campo energético, la CAN ya cuenta un «Marco General para la interconexión subregional de sistemas eléctricos e intercambio intracomunitario de electricidad» (Decisión 536), y un «Marco regulatorio para la interconexión subregional de sistemas eléctricos e intercambio intracomunitario de electricidad» (Decisión 816). Si bien este marco normativo ha contribuido al intercambio de energía entre los países, aún se encuentra pendiente el desarrollo de tres reglamentos de la Decisión 816 (los reglamentos Operativo, Comercial y del Coordinador Regional) que permitan la simplificación de las reglas para la optimización de excedentes una vez abastecido el mercado interno, así como el uso eficiente de los recursos energéticos en los países que conforman la región andina. Cabe advertir que los instrumentos mencionados no establecen ninguna regulación sobre los combustibles fósiles, ni desarrollan criterios relativos a la mitigación de las emisiones del sector eléctrico andino. Por tanto, en la CAN se hace extrañar la existencia de una normativa comunitaria relacionada a los combustibles fósiles, tal como sucede en la UE.

En consecuencia, tras analizar las Decisiones andinas que se refieren de manera directa e indirecta al medio ambiente, podemos proponer la creación de un capítulo ambiental independiente en el Acuerdo de Cartagena y, al mismo tiempo, el reverdecimiento de los demás programas con consideraciones ambientales. Si bien se considera conveniente adoptar las dos estrategias mencionadas, debemos reconocer que este asunto requiere un debate a fondo, ya que su definición incidirá de forma importante en la definición de un derecho comunitario ambiental andino (^{Ponce de León, 2000}, p. 103).

Se necesita promover un debate al interior de la CAN que evalúe la conveniencia de modificar el Acuerdo de Cartagena con el objetivo de «reverdecerlo» y «ecologizarlo» al incluir referencias precisas sobre desarrollo sostenible y protección de los recursos naturales de la región (^{Ponce de León, 2000}, p. 157).

En definitiva, ya es hora de crear derecho comunitario andino con verdaderas implicancias ambientales, y que una de esas políticas transversales sea la fijación de precios al carbono.

III.3. ¿Armonización o uniformización?

La naturaleza jurídica normativa de las Decisiones andinas puede presentar una mayor o menor intensidad, según contengan una regulación completa o bien se limiten a fijar un objetivo y dejen libertad a los Estados para decidir cómo alcanzarlo. Esto es, las Decisiones pueden contener tanto regulaciones exhaustivas (régimen común) como limitarse a señalar un objetivo que los Estados luego deberán alcanzar (régimen armonizado) (^{Sasaki Otani, 2017}, p. 190).

Sobre el régimen armonizado, la jurisprudencia andina ha señalado que:

tiene como característica fundamental la aproximación de las legislaciones […] la reducción de diferencias de las legislaciones de los países miembros a partir de la identificación de elementos comunes […] sin que ello conlleve la imposición […] de un régimen común […] en tanto que los países miembros mantienen un margen de maniobra […]. Por lo expuesto, un régimen armonizado implica que los Estados van a ir modificando sus legislaciones de manera independiente a la de los otros países miembros en el marco de una estrategia diseñada por éstos o por la Comisión (Proceso 1-AN-2010, 2013, p. 23).

Por otro lado, sobre el régimen común, la jurisprudencia andina ha precisado que:

resulta ser propio de la naturaleza supranacional de la Comunidad, debido a que la Comisión no es ya la llamada a establecer una estrategia de aproximación de las legislaciones […] sino que se constituye en el órgano comunitario encargado de emitir una norma común para ellos, la cual no permite variaciones entre cada país ni concede un margen de maniobra a los Estados sobre el modo de emplear la misma. Dado que se trata de una norma aplicable a todos los países miembros, esta debe ser entendida y aplicada en un solo sentido por parte de ellos (Proceso 2-AN-2007, 2009, pp. 19-20; Proceso 1-AN-2010, 2013, pp. 23-24).

En la UE, se identifican los efectos unificadores en el caso de los Reglamentos y armonizador en el caso de las Directivas. En palabras de ^{Alonso García (2012}):

[u]nificador en el caso de los Reglamentos, con un Derecho igual para todos los Estados miembros, excluyente de variedades internas al respecto, susceptible de incidir por sí en la esfera de los ciudadanos; armonizador en el caso de las Directivas, en el sentido de aproximación de normativas nacionales que, conservando su especifidad propia, convergerían hacia esa normativa básica común, lo que implica un Derecho también igual para todos los Estados miembros, pero de carácter más general, referido al objetivo a alcanzar, permitiendo, por tanto, particularidades (p. 127)¹⁷.

Por su parte, en la CAN, una Decisión que obliga a los países miembros a adaptar su derecho interno a la misma sería equivalente a una Directiva de la UE, pero una Decisión podría, por su alcance uniformizador, equipararse también a un Reglamento. Como estamos viendo, el derecho derivado de la UE es, en este sentido, mucho más claro por esta distinción entre los Reglamentos y las Directivas¹⁸, aunque también hay que atender al contenido efectivo de la medida en cuestión (^{Sasaki Otani, 2017}, pp. 193-194).

Sin embargo, en la CAN no se produce esta correspondencia entre la figura (genérica) de la Decisión y sus efectos jurídicos para los Estados. Constituye un verdadero problema que todas las Decisiones andinas se denominen de esta manera (Decisión) sin tomar en cuenta si uniformizan o armonizan, más aún cuando en la CAN no existe un estudio pormenorizado sobre las distintas Decisiones que uniformizan o armonizan (^{Sasaki Otani, 2017}, p. 194).

Sobre este punto, ^{Montaño Galarza (2013}) fue de los primeros autores en alertar que adjudicar los principios de aplicación inmediata y primacía de la norma comunitaria a la Decisión 388, «Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes», resultaría:

[p]olémico, pues por una parte, se defiende la aplicación directa e inmediata de las normas de armonización por sobre las nacionales incompatibles -criterio reiterado en fallos posteriores- y, por otro lado, se confunde al régimen de armonización con un régimen uniforme, casos obviamente disímiles (p. 12).

^{Montaño Galarza (2013}) continúa señalando que el hecho de que la CAN adopte un régimen de armonización demuestra justamente que aquella no posee la competencia en la materia, por lo que no es dable que mediante la interpretación y la aplicación de la Decisión 388, titulada «Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes», el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) otorgue a la CAN competencias que no tiene, lográndose indebidamente un resultado que es imposible de concretar mediante normas de armonización de naturaleza incompleta (^{Sasaki Otani, 2017}, p. 196).

En conclusión, la previa y clara distinción entre los regímenes armonizado y común resulta imprescindible, puesto que únicamente las Decisiones normativas armonizadoras dejarían margen de apreciación a los países miembros; mientras que las uniformizadoras no. Sin embargo, puede suceder que se trate de una Decisión en apariencia armonizadora que sea tan detallada y exhaustiva que constituya, en los hechos, una norma uniformizadora; o, por el contrario, que se trate de una Decisión uniformizadora que, no obstante, en algún aspecto concreto, deje margen de apreciación a los países miembros.

Aun cuando no existe jurisprudencia andina, ni tampoco se ha tomado en cuenta el concepto del «margen de apreciación» en las Decisiones andinas respecto de las que armonizan, la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCA) y el TJCA deberían controlar que su ejecución y transposición sea realizada dentro del plazo y de manera correcta.

III.4. Los retos de la implementación de medidas de precios al carbono en la CAN

La recién adoptada Carta Ambiental Andina (2020) dispone que «Cada Comité Técnico de la Comunidad Andina identificará los aportes que pueda realizar a la implementación de la Carta Ambiental Andina y presentará, según proceda, un plan de trabajo a la Secretaría General». Asimismo, dicha Carta establece que la SGCA consolidará la información sobre los avances y remitirá las recomendaciones o proyectos de Decisión a la Comisión, la que podrá evaluarlos en reunión ampliada con los ministros de Ambiente de los países miembros con miras a acordar las medidas que se estimen pertinentes.

Por consiguiente, bajo el paraguas de la Carta Ambiental Andina, se podría activar un Comité Técnico -conformado por funcionarios de los Ministerios de Ambiente de los países miembros- encargado de consensuar y diseñar el proyecto de Decisión que implemente las medidas de precios al carbono en la subregión andina.

A continuación, esbozaremos algunos de los retos que enfrentaría dicho Comité Técnico:

Valorar y decidir si la normativa sobre políticas de precios al carbono se daría mediante una armonización o una uniformización. Para ello, es recomendable iniciar el proceso de implementación mediante la armonización, puesto que esta permitiría:

Esta libertad de medios para lograr el objetivo y resultado final permitirá empezar la aproximación y la reducción de diferencias entre las legislaciones nacionales, sin que ello conlleve -por ahora- la imposición o el establecimiento de un régimen común ambicioso, más aún cuando no existe la evidencia ni la experiencia necesaria para ello.

En definitiva, la armonización redundaría en beneficio de los países andinos porque gozarían de un mayor margen de apreciación al poder actuar, por ejemplo, entre pisos mínimos y topes máximos. Dadas las sensibilidades que podría tener cada país miembro, creemos, que en la CAN se podría empezar a avanzar con un enfoque gradual, progresivo y flexible acorde a las emisiones de cada país.

En caso el Comité Técnico decida que la normativa se dará mediante una armonización, los países andinos deberán modificar dos aspectos:

Diseñar un sistema a nivel comunitario sobre la base de lo ya avanzado en la materia por cada país, ya que aprovechar dicha experiencia acumulada redundaría en beneficio del proyecto de armonización. Al efecto, se pueden tomar en cuenta las siguientes consideraciones:

Incluir el enfoque cooperativo del artículo 6 del Acuerdo de París. En efecto, el régimen armonizado andino debería desarrollar y concretizar los siguientes objetivos:

Tras esbozar algunos de los retos que enfrentaría el Comité Técnico encargado de diseñar el proyecto de Decisión normativa armonizadora, cabe admitir que, en cualquier caso, «el tema ambiental debe ir más allá de un cambio o propuesta normativa, para lo cual se requiere una actuación estratégica a todos los niveles que incluya, además, instrumentos económicos, de mercado, financieros y fiscales» (^{Manteca, 2003}, p. 85). Más aún, el ente legislativo andino deberá seleccionar los sectores que tienen incidencia en los precios al carbono a fin de introducir los cambios necesarios que desemboquen en un balance positivo a favor de la protección ambiental en la CAN (^{Sasaki Otani, 2012}, p. 1).