Español (pdf)
Articulo en XML
Referencias del artículo
Traducción automática
Enviar articulo por email
Citado por SciELO 
Similares en
SciELO 
Permalink
I. INTRODUCCIÓN
Para que los Estados y los inversionistas extranjeros logren sus propósitos en una relación contractual de inversión a largo plazo y obtengan sus beneficios, necesitan de un eficiente sistema de solución de controversias de inversión que los respalde en casos de incumplimiento de acuerdos, abusos de facultades regulatorias estatales o inconductas de los inversionistas. La forma en que los tribunales arbitrales conduzcan, discutan y resuelvan estas controversias no solo afectará los intereses de las partes que participan directamente en los arbitrajes internacionales de inversión, sino también -positiva o negativamente- los objetivos y lineamientos que guían a la comunidad internacional en la lucha contra la corrupción.
Sobre este razonamiento, se advierte que la gran mayoría de los tratados de inversión vigentes no disponen de obligaciones expresas y vinculantes en materia de lucha contra la corrupción. A causa de este defecto, podría entenderse equivocadamente que los tribunales internacionales de inversión no tendrían competencia para discutir los argumentos sobre corrupción del inversionista extranjero y del Estado receptor. Por el mismo motivo, podría entenderse que estos tribunales no podrían investigar la existencia de corrupción en la relación inversor-Estado y tampoco evaluar de manera incidental la responsabilidad internacional del Estado por los actos de corrupción de sus agentes o funcionarios, en el caso de que existiesen elementos de convicción de la comisión de este delito y/o participación de funcionarios públicos en el mismo.
Con el objetivo de desarrollar estos supuestos, el presente artículo se estructura de la siguiente manera: en la sección II se desarrollará la lucha contra la corrupción en el marco del derecho internacional. Además, se explorarán las cláusulas anticorrupción expresas y tácitas contenidas en los tratados de inversión suscritos por los Estados de América Latina y el Caribe, así como el aporte significativo de los actores no estatales en la lucha contra la corrupción. En la sección III se analizará y criticará el empleo de la doctrina de clean hands y del principio de abuso de derecho en el sistema de solución de controversias entre inversores y Estados, sus fortalezas y limitaciones. En la sección IV se examinará la eventual responsabilidad compartida del Estado con el inversionista y se explicará bajo qué circunstancias se debe considerar la responsabilidad internacional de los Estados demandados. Por último, se propone un enfoque pragmático sobre las sanciones que los tribunales arbitrales podrían determinar a fin de cumplir con el derecho internacional.
II. LA CLÁUSULA ANTICORRUPCIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Como sabemos, mediante los tratados de inversión se protege a los inversores extranjeros en caso de que el Estado receptor de la inversión (en adelante, el Estado receptor) realice alguna conducta arbitraria o discriminatoria que dañe sus inversiones, en violación de los principios de trato nacional, trato justo y equitativo, protección y seguridad plena, prohibición de expropiación sin compensación y demás derechos del inversor. Actualmente, existen más de 3000 tratados de inversión entre bilaterales, multilaterales y acuerdos con disposiciones sobre inversión (Cnucyd, 2020, p. 1). Además, nueve de cada diez de estos tratados contemplan como mecanismo de solución de conflictos al arbitraje internacional (Giorgetti et al., 2020, p. 304). Hasta ahora, el número de arbitrajes internacionales de inversión sobrepasa los 1020 casos, involucrando a casi 120 Estados y una organización supranacional -la Unión Europea- (Cnucyd, 2020a, p. 1).
En vista de que las inversiones extranjeras promueven y facilitan el crecimiento económico y desarrollo de los Estados, resulta indispensable eliminar los obstáculos que alteran su normal desenvolvimiento o que las ponen en riesgo. Hoy es aceptado que uno de los tantos problemas que perjudican el libre flujo de inversiones, y que necesita de una rápida y segura solución por parte de la comunidad internacional, es la corrupción. Vista como un fenómeno transnacional que deteriora los valores de la sociedad y que genera una gran preocupación por su efecto negativo y altos costos para los Estados -en especial los que se encuentran en vías de desarrollo o con economías emergentes-, se entiende que la corrupción contraviene la política pública internacional (Low, 2019, p. 341). Por tanto, las consecuencias de esta, como la destrucción de la confianza, del respeto por las instituciones públicas y del funcionamiento democrático de los Estados, no solo pueden ser atribuibles a los actores no estatales o inversionistas privados, sino también a los agentes estatales, de ser el caso.
Si bien la corrupción es percibida como un comportamiento deshonesto, inmoral e ilegal por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, su prohibición para algunos aún no es norma imperativa de derecho internacional general o ius cogens (Wood, 2017, p. 3). En efecto, podría pensarse que en el derecho internacional no se ha explorado ni discutido a profundidad dicha conducta condenable, especialmente en el ámbito del derecho internacional de las inversiones, en donde aún existe debate en diversos temas relacionados.
Al respecto, debemos señalar que la prohibición de la corrupción fue recogida por primera vez en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), cuyo artículo 50 menciona lo siguiente:
si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado (p. 24).
Desde entonces, ya sea por alcanzar un fin superior como el bien común o por otros intereses ajenos a la erradicación de la corrupción, los Estados se han esforzado por diseñar distintos instrumentos internacionales vinculantes o no vinculantes con el objetivo de luchar contra ella (Rose, 2015, pp. 3-4). Esta tendencia se debe a que los Estados han asumido políticas anticorrupción con el objetivo de transparentar la toma de sus decisiones. Por ello, se entiende que sus regulaciones carecerán de transparencia «si existe corrupción y no es investigada y perseguida por los organismos oficiales» (Saco & Torres, 2018, p. 229).
De igual forma, actores no estatales han participado en el movimiento anticorrupción mediante recomendaciones, lineamientos, reglas, códigos de conducta o estándares, muchos de los cuales son regularmente empleados por los Estados, dada la ausencia de obligaciones. Sin embargo, no todos ellos recogen un significado preciso sobre corrupción y tampoco mencionan las situaciones precisas en que esta se tipifica. Tales observaciones serán desarrolladas en los siguientes puntos de esta sección desde un enfoque latinoamericano.
II.1. El concepto de corrupción
El término corrupción carece de una definición común y construir una de alcance universal es un desafío para las diversas disciplinas académicas (Bonell & Meyer, 2015, p. 5). En el campo del derecho, el interés general por encontrar alguna medida importante que prevenga y combata la corrupción posibilitó la creación y ratificación de instrumentos internacionales con obligaciones vinculantes. Casi todos ellos califican a una variedad de conductas como actos delictivos de corrupción -soborno, abuso de funciones o cargo, peculado, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, entre otros-. Además, estos instrumentos recomiendan a los Estados introducir un marco legal anticorrupción con el objetivo de armonizar las legislaciones nacionales.
Entre los tratados más relevantes tenemos a la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996 (artículos VI, VIII, IX, y XI), la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) de 1997 (artículos 1.1 y 1.2), el Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa de 1999 (artículos 2 al 15), el Convenio Civil sobre Corrupción del Consejo de Europa de 1999 (artículo 2), la Convención de la Unión Africana sobre la Prevención y Lucha contra la Corrupción de 2003 (artículo 4) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 (artículos 15 al 28).
Aunque poseen obligaciones internacionales de distinto alcance y no son autoejecutables, todos estos instrumentos multilaterales cumplen el mismo objetivo de promover la prevención, detección y criminalización de la corrupción. De tales ejemplos, el Convenio Civil sobre Corrupción del Consejo de Europa (2010) de forma expresa define a la corrupción como:
el hecho de solicitar, ofrecer, otorgar o aceptar, directa o indirectamente, un soborno o cualquier otra ventaja indebida o la promesa de una ventaja indebida, que afecte al ejercicio normal de una función o al comportamiento exigido al beneficiario del soborno, de la ventaja indebida o de la promesa de una ventaja indebida (p. 29968).
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2018) considera a la corrupción como:
un complejo fenómeno que afecta a los derechos humanos en su integralidad [...], así como al derecho al desarrollo; debilita la gobernabilidad y las instituciones democráticas, fomenta la impunidad, socava el Estado de Derecho y exacerba la desigualdad [… y] se caracteriza por el abuso o desviación del poder, que puede ser público o privado, que desplaza el interés público por un beneficio privado (personal o para un tercero), y que debilita las instituciones de control tanto administrativas como judiciales (Resolución 1/18).
Cabe señalar que algunas organizaciones no gubernamentales han dotado de significado básico al término corrupción (Rose, 2015, p. 7). Por ejemplo, Transparencia Internacional (2009) la define como «el abuso del poder para beneficio propio» (p. 14); y la Cámara de Comercio Internacional (2011), mediante el artículo 1 de sus Reglas para Combatir la Corrupción, concluye que la corrupción abarca «el soborno, la extorsión o instigación al delito, el tráfico de influencias y el lavado de dinero» (p. 4).
Respecto al derecho internacional de las inversiones, la definición de corrupción ha sido estructurada en base al estudio de cómo en el arbitraje internacional de inversiones los tribunales abordan las alegaciones sobre corrupción de las partes, a pesar de que no han sido conformados para decidir sobre cuestiones penales.
Entre los conceptos más resaltantes que la doctrina ha desarrollado, hay uno que posee alta aceptación académica. Aloysius P. Llamzon (2014) define a la corrupción como «knowing application or refusal to apply laws in a manner that benefits private demands at the expense of public need» (p. 20), y concibe dos formas de corrupción: el soborno y la extorsión. El primero se constituye cuando el actor privado paga a algún agente estatal para ser beneficiado con una decisión pública, y el segundo se materializa cuando el agente estatal es quien solicita algún pago al actor privado para facilitar los servicios de la administración pública (Wood, 2018, p. 104).
Por su parte, la jurisprudencia del sistema de solución de controversias entre inversionistas extranjeros y Estados -encabezado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (Ciadi) y secundado por otros tribunales arbitrales institucionales o ad-hoc establecidos conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Comercial Internacional (Cnudmi)-, en muchas ocasiones imprevisible e incoherente (Giorgetti et al., 2019, p. 303), también ha desarrollado el concepto de corrupción. Ante la ausencia de precedentes obligatorios en dicho sistema, los tribunales citan constantemente laudos arbitrales anteriores para fundamentar sus propias decisiones.
En la mayoría de laudos finales se reitera que la corrupción es una conducta contraria y violatoria de las políticas públicas internacionales. Prueba de ello son los laudos dictados el 2 de agosto de 2006 en el caso Ciadi Inceysa Vallisoletana, S. L. vs. República de El Salvador (§ 249); el 4 de octubre de 2006 en el caso Ciadi World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia (§ 157); el 8 de octubre de 2009 en el caso Ciadi EDF (Services) Limited vs. Rumania (§ 221); el 4 de octubre de 2013 en el caso Ciadi Metal-Tech Ltd. vs. República de Uzbekistán (§ 292); el 15 de marzo de 2016 en el caso Cnudmi Copper Mesa Mining Corporation vs. República de Ecuador (§ 563); el 6 de diciembre de 2016 en el caso Ciadi Churchill Mining PLC y Planet Mining Pty Ltd vs. República de Indonesia (§ 493); y el 31 de agosto de 2018 en el caso Ciadi Unión Fenosa Gas, S.A. vs. República Árabe de Egipto (§ 7.48). Asimismo, esta definición es recogida en la Decisión de Jurisdicción del 8 de marzo de 2017 en el caso CIADI Vladislav Kim y otros vs. República de Uzbekistán (§ 593).
Respecto a otras fuentes del derecho internacional de las inversiones, existen diversos tratados de inversiones que contienen cláusulas anticorrupción expresas, además de disposiciones tácitas relacionadas con la responsabilidad social corporativa, de obligatorio cumplimiento para los Estados y los inversionistas extranjeros. Estas normas anticorrupción de hard law y soft law serán explicadas en las siguientes subsecciones II.2 y II.3.
II.2. Instrumentos internacionales con cláusulas anticorrupción expresas
Partiendo de la idea de que los Estados Parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción pueden anular contratos o concesiones corruptas (Low, 2019, p. 341), desde hace algunos años se empezó a suscribir una nueva generación de tratados bilaterales de inversiones, así como instrumentos internacionales con disposiciones sobre inversión, como son los tratados de libre comercio, que expresamente regulan la lucha contra la corrupción (Kryvoi, 2018, p. 579).
Inicialmente, esta clase de tratados no establecían explícitamente alguna prohibición sobre actos corruptivos y tampoco orientaban de forma clara cómo resolverlos en las controversias. Únicamente se limitaban a señalar que las inversiones extranjeras debían llevarse a cabo conforme al ordenamiento jurídico nacional del Estado receptor si deseaban beneficiarse de la protección que les ofrecían los tratados de inversiones.
En este contexto, ciertos Estados de América Latina y el Caribe han pactado cláusulas anticorrupción o de lucha contra la corrupción en dichos tratados. Además de adoptar o mantener medidas para prevenir y combatir la corrupción, ellos no se obligan a proteger inversiones a) cuyo capital o activo sea de origen ilícito, b) se haya verificado actos ilícitos y/o de corrupción en sus establecimientos u operaciones, y c) pertenezcan a empresas sancionadas con la pérdida de activos.
Para una mejor comprensión de lo mencionado en el párrafo anterior, a continuación, mencionaremos los instrumentos internacionales suscritos por los Estados de América Latina y el Caribe que disponen de cláusulas anticorrupción expresas:
Tratados bilaterales de inversión entre Japón-Perú de 2008 (artículo 10), Colombia-Japón de 2011 (artículo 16), Japón-Uruguay de 2011 (artículo 14), Brasil-Chile de 2015 (artículo 16), Brasil-Colombia de 2015 (artículo 14), Argentina-Japón de 2018 (artículo 9), Brasil-Etiopía de 2018 (artículo 15), Brasil-Guyana de 2018 (artículo 16), Brasil-Surinam de 2018 (artículo 16), Brasil-Emiratos Árabes Unidos de 2019 (artículo 16) y Brasil-India de 2020 (artículo 10).
Tratados de libre comercio con temas de inversiones entre República Dominicana-Centroamérica*-Estados Unidos de América de 2004 (artículos 18.7 al 18.10), Nicaragua-Taiwán de 2006 (artículos 20.7 al 20.10), Colombia-El Salvador-Guatemala-Honduras de 2007 (artículo 16.9), Canadá-Colombia de 2008 (artículos 1907 al 1910), Canadá-Perú de 2008 (artículos 1907 al 1910), Canadá-Panamá de 2010 (artículos 20.7 al 20.10), Canadá-Honduras de 2013 (artículo 20.7 al 20.10), y Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico de 2018** (artículos 26.6 al 26.12).
Acuerdos de promoción comercial con temas de inversiones entre Colombia-Estados Unidos de América de 2006 (artículos 19.7 al 19.10), Perú-Estados Unidos de América de 2006 (artículos 19.7 al 19.10) y Panamá-Estados Unidos de América de 2007 (artículos 18.7 y 18.10).
Acuerdo de profundización económico-comercial entre Brasil-Perú de 2015 (artículo 2.14).
II.3. Instrumentos internacionales con cláusulas anticorrupción tácitas
Teniendo en cuenta los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar -aplicables a todos los Estados y a cualquier modalidad de empresas (Principios Rectores, 2011, p. 7)-, aprobada mediante la Resolución A/HRC/RES/17/4 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 2011, algunos Estados optaron por incluir cláusulas anticorrupción tácitas en los tratados de inversiones y en los acuerdos con disposiciones sobre inversiones. Estas se encuentran relacionadas con el uso obligatorio o voluntario de iniciativas internacionales de responsabilidad social corporativa por parte de los inversionistas extranjeros.
En esos casos, además de tales Principios Rectores, ciertos tratados contienen disposiciones donde se sugiere que durante la obtención y ejecución de las inversiones extranjeras, así como en las políticas internas de las empresas inversionistas, se apliquen por ejemplo los siguientes instrumentos no vinculantes: las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (revisadas el 2011), el Pacto Mundial de Naciones Unidas de 2000, la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social (enmendada el 2017), el Proyecto OCDE/G20 de lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios de 2015, entre otros.
Igualmente, los tribunales arbitrales podrían utilizar las disposiciones mediante las cuales los Estados alientan la incorporación de dichos instrumentos no vinculantes en las prácticas empresariales con el objetivo de erradicar la mala conducta empresarial por corrupción. Ello obedece a que las iniciativas de los actores no estatales son vistas como normas soft law relevantes para los arbitrajes internacionales de inversión (Kaufmann-Kohler, 2010, p. 3). En ciertas ocasiones, los tribunales arbitrales las han utilizado discrecionalmente para aclarar normas ambiguas y dar contenido a vacíos legales de los tratados (Bjorklund & Reinisch, 2012, p. 31).
De la misma forma que en el punto anterior, a continuación mencionaremos los instrumentos internacionales de inversiones suscritos por los Estados de América Latina y el Caribe que, en su cláusula de responsabilidad social corporativa, señalan la incorporación de principios rectores referidos a la lucha contra la corrupción en general:
Tratados bilaterales de inversión: Colombia-Francia de 2014 (artículo 11), Angola-Brasil de 2015 (artículo 10, anexo II.x), Brasil-Colombia de 2015 (artículo 13.e), Brasil-Chile de 2015 (artículo 15.2.e), Brasil-Malaui de 2015 (artículo 9.2v), Brasil-México de 2015 (artículo 13.2e), Brasil-Mozambique de 2015 (artículo 10, anexo II.v), Argentina-Catar de 2016 (artículo 12), Chile-Hong Kong de 2016 (artículo 16), Brasil-Etiopía de 2018 (artículo 14.2.e), Brasil-Guyana de 2018 (artículo 15.2.e), Brasil-Surinam de 2018 (artículo 15.2.e), Brasil-Emiratos Árabes Unidos de 2019 (artículo 15.2.e), Brasil-Marruecos de 2019 (artículo 13.2.g), Brasil-Ecuador de 2019 (artículo 14.2.e) y Brasil-India de 2020 (artículo 12.2.e).
Tratados de libre comercio con temas de inversiones entre: Canadá-Colombia de 2008 (artículo 816), Canadá-Perú de 2008 (artículo 810), Canadá-Panamá de 2010 (artículo 9.17), Canadá-Honduras de 2013 (artículo 10.16), Colombia-Costa Rica de 2013 (artículo 12.9), Colombia-Panamá de 2013 (artículo 14.15), y Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico de 2018 (artículo 9.16).
Acuerdo de profundización económico-comercial: Brasil-Perú de 2015 (artículo 2.13).
II.4. Iniciativas internacionales no vinculantes en la lucha contra la corrupción
Otro importante esfuerzo de anticorrupción no gubernamental es la Cláusula de la Cámara de Comercio Internacional contra la Corrupción (2012), instrumento exhortativo y no vinculante que «está redactado con el propósito de alcanzar el equilibrio entre el interés de las partes de evitar la corrupción y su necesidad de garantizar la consecución de los objetivos del contrato» (p. 9). Dicha iniciativa está dirigida al sector corporativo internacional, ya que la corrupción también puede ser realizada por actores no estatales (Nadakavukaren Schefer, 2020, p. 4). Es más, sus actos ilícitos tienen el mismo impacto negativo en las políticas públicas y en el orden público internacional que los producidos por los actores estatales.
Mediante esta cláusula, las partes contractuales se obligan a aplicar las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional para Combatir la Corrupción, asegurando con ello la integridad ética de los involucrados durante las negociaciones y vigencia del contrato. Inclusive después de extinguidas las obligaciones entre las partes, esta cláusula permite continuar el comportamiento anticorruptivo pactado. Dada la flexibilidad de los instrumentos de soft law en materia anticorrupción, consideramos que son los más eficaces y prácticos para evitar acciones corruptivas corporativas al estar diseñados con contenidos más precisos, limitativos y revisables para su adecuación a las nuevas exigencias. De allí que tengan un mayor grado de influencia dentro de los Estados que los propios tratados anticorrupción cuando se trata de tomar medidas de prevención, represión y sanción contra la corrupción (Rose, 2015, p. 219).
Por lo explicado hasta aquí, resulta comprensible que la lucha contra la corrupción sea discutida en los arbitrajes internacionales de inversión por ser un asunto de política pública internacional. Sin embargo, no es simple de analizar ni resolver ya que, por lo general, los tribunales arbitrales dudan al decidir frente a argumentos de corrupción. En muchos casos evitan pronunciarse al respecto y, más bien, se enfocan en identificar si la inversión está contaminada por corrupción con el objetivo de justificar su incompetencia o no admitir la demanda del inversionista.
Pocos tribunales del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados han adoptado una salida distinta, como la de priorizar la cuestión del interés público para investigar las sospechas o indicios evidentes de corrupción en las alegaciones, defensas y evidencias presentadas por las partes. Si optaran por el camino seguido por el tribunal en el caso Ciadi Metal-Tech vs. Uzbekistán, cuyo laudo se analizará más adelante, creemos que los tribunales arbitrales no solo tendrían que reconocer que los inversionistas violaron el sistema legal del Estado demandado, sino a su vez evaluar la responsabilidad internacional de este último por el incumplimiento de las obligaciones del respectivo tratado de inversión y los tratados anticorrupción a causa del accionar corruptivo de sus agentes o funcionarios.
Aunque el sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados cuenta con argumentos jurídicos y doctrinarios para responsabilizar internacionalmente a los Estados demandados, hasta el momento los tribunales no han concluido en ese sentido. Lo más cercano que se ha obtenido es dividir los costos del procedimiento arbitral. No obstante, mediante el laudo dictado el 27 de diciembre de 2016 en el caso Ciadi Spentex Netherlands vs. Uzbekistán, además de ordenar el pago de los costos, el tribunal arbitral recomendó al Estado demandado que realizara una donación de USD 8 millones a un fondo anticorrupción del Programa de Desarrollo de Naciones Unidas bajo la sanción de adicionar un monto extra a los costos (Alekhim & Shmatenko, 2018, p. 178).
Precisamos que, en el sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados, no existe otro laudo arbitral que contenga un pronunciamiento similar al que se dio en el caso Ciadi Spentex Netherlands vs. Uzbekistán. Los argumentos sobre corrupción en inversiones extranjeras continúan, en la mayoría de los casos, considerándose asuntos relativos a la jurisdicción de los tribunales y la admisibilidad de las demandas. Creemos que tales salidas jurídicas no coadyuvan en la lucha contra la corrupción conforme a los instrumentos internacionales ya mencionados.
Esta falta de conformidad continuará cada vez que los tribunales arbitrales de dicho sistema desestimen las demandas sin pronunciarse sobre los actos de corrupción de las partes, ello mediante la aplicación de uno o todos los siguientes criterios que se emplean para evaluar la legitimidad de las inversiones extranjeras: a) el cumplimiento del ordenamiento jurídico del Estado receptor, b) el cumplimiento de las políticas públicas internacionales o transnacionales, y c) la doctrina de clean hands. Este último criterio, no libre de debates, será explicado en la próxima sección.
III. LA DOCTRINA DE CLEAN HANDS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES
Al igual que el concepto de corrupción, la doctrina de clean hands carece de una definición universalmente aceptada. Desarrollada en el ámbito de la equidad y la buena fe del common law (Kreindler, 2010, p. 317), muchas veces es explicada con la máxima «he who comes into equity must come with clean hands» (Le Moullec, 2018, p. 14). Es decir, no se podrá demandar justicia si se cometió alguna conducta ilegal (Crawford, 2012, p. 717).
Por otro lado, las cuestiones sobre la situación jurídica de dicha doctrina en el derecho internacional han sido revisadas por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas. En el contexto de la codificación de la protección diplomática, mediante su Informe del 57° periodo de sesiones, esta Comisión apoyó las conclusiones del relator especial John Dugard (2005) sobre la doctrina en los siguientes términos: a) «era un principio importante de derecho internacional que debía tenerse en cuenta siempre que se demostrara que un Estado demandante no había obrado de buena fe y que se había presentado ante el tribunal con las manos sucias» (§ 236); y b) «no pertenecía evidentemente al ámbito de la protección diplomática y que, por tanto, no debía ser incluida en el proyecto de artículos» (§ 226). Además, «se había planteado principalmente en el contexto de las reclamaciones por un perjuicio causado directamente al Estado, lo cual excedía el ámbito de la protección diplomática» (§ 231).
La utilización de la doctrina del clean hands en las jurisdicciones nacionales como mecanismo de protección de los sistemas jurídicos (Le Moullec, 2018, p. 15) sirvió de estrategia para que los Estados demandados enfrentaran los arbitrajes internacionales de inversión argumentando la corrupción del inversionista demandante. De comprobarse el comportamiento ilegal o inapropiado de los inversionistas, sus manos estarían sucias y no gozarían del derecho a exigir reclamo alguno (Llamzom, 2015, p. 316). Por consiguiente, además de obtener la denegación de jurisdicción por parte de los tribunales arbitrales, los Estados demandados no estarían obligados a pagar compensaciones económicas por los daños eventualmente producidos. Asimismo, reducirían los gastos legales, arbitrales y demás costos procedimentales arbitrales. Los Estados demandados quedarían así liberados de toda responsabilidad, aun en los casos en que hayan tenido participación en los actos de corrupción.
Si bien el primer caso Ciadi en que un tribunal arbitral de inversiones declinó de su jurisdicción (Kreindler, 2010, p. 314) porque consideró que la inversión extranjera era contraria a la política pública internacional fue Inceysa Vallisoletana, S. L. vs. República de El Salvador, sostenemos que -sin mencionarlo expresamente- en el laudo dictado el 2 de agosto de 2006, este tribunal también discutió y desarrolló la doctrina de clean hands bajo los siguientes términos:
Permitir que Inceysa se beneficiara de la realización de una inversión claramente violatoria de los fundamentos de la licitación en que se originó, sería una falta grave a la justicia que este Tribunal está obligado a impartir. Ningún sistema jurídico sustentado en bases racionales permite que se beneficie quien ha realizado una cadena de actos claramente ilegales (2006, § 244).
No obstante, el caso Ciadi World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia es calificado como la primera controversia arbitral internacional de inversiones en que un tribunal arbitral -bajo las reglas de arbitraje Ciadi- utilizó los argumentos de corrupción para rechazar la demanda del inversionista (Devendra, 2019, p. 251). El laudo arbitral dictado el 4 de octubre de 2006 en dicho caso describe cómo el inversionista demandante presentó pruebas del pago del soborno -como donación personal- al presidente de Kenia para cerrar un contrato de inversión en los aeropuertos internacionales de Nairobi y Mombasa en 1989 (World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia, 2006, §§ 68-74). En base a esta información, Kenia objetó las peticiones del demandante y solicitó la desestimación de la demanda argumentando tanto el origen ilegal del contrato (§ 105-107) como la aplicación de la doctrina de clean hands (§ 108). El tribunal arbitral aceptó la defensa del Estado demandado y decidió que el inversionista demandante no tenía derecho a mantener sus reclamos porque sus actos ilícitos contravenían el orden y la política pública internacional, así como la legislación nacional de Kenia (§§ 157, 179 y 188).
Desde entonces, los Estados demandados han alegado y considerado a la doctrina de clean hands como una defensa esencial para hacer frente a las controversias internacionales de inversión (Kreindler, 2010, p. 317). Con su empleo, en muchos casos, se ha buscado eludir la responsabilidad internacional estatal por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados de inversión. Paralelamente, también han solicitado a los tribunales arbitrales la aplicación de esta doctrina por considerarla principio general del derecho internacional público, a pesar de que no existe consenso en la doctrina al respecto (Devendra, 2019, p. 282).
En consecuencia, a partir del 2006, la gran mayoría de tribunales del sistema de solución de controversias entre inversores y Estados no asumen su jurisdicción cuando se comprueba que el inversionista demandante adquirió su inversión mediante corrupción. Las excepciones más relevantes a esta práctica se justifican por el alcance de las acusaciones de corrupción, la falta de fundamentación o la claridad de las demandas, y la identificación de los verdaderos agentes estatales. Sobre este punto, tenemos como ejemplo la Decisión sobre Jurisdicción del 19 de agosto de 2013 en el caso Ciadi Niko Resources Bangladesh vs. República Popular de Bangladesh -Bangladesh Petroleum Exploration & Production Company Limited (Bapex), y Bangladesh Oil Gas and Mineral Corporation (PetroBangla)-. En esta disputa, el Estado demandado tenía conocimiento de las actividades corruptas del inversionista demandante antes de suscribir el Acuerdo de Compraventa de Gas entre PetroBangla y los socios de Joint Venture BAPEX y Niko de 2006 (§§ 484-485).
Ello no significa que los inversionistas demandantes se encuentren descalificados para argumentar la doctrina de clean hands. Existen procedimientos arbitrales en los cuales se acusó y demostró el comportamiento corruptivo de los agentes del Estado demandado, y, por tanto, el incumplimiento de sus obligaciones internacionales previstas en los tratados anticorrupción y de inversiones. De hecho, la disputa Ciadi World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia es uno de ellos. Debido a ese accionar de los demandantes en el sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados, podríamos clasificar la invocación de corrupción como un acto de acusación y de defensa de las partes (Alekhim & Shmatenko, 2018, p. 165), los cuales desarrollaremos a continuación.
III.1. Corrupción como acusación y como objeción en los arbitrajes internacionales de inversión
Como mencionamos anteriormente, en los arbitrajes internacionales de inversión existieron controversias donde los inversionistas extranjeros acusaron a los Estados receptores de tentativa o comisión de corrupción durante la negociación, celebración y ejecución de los contratos de inversión. Por propia iniciativa, y sin estar involucrados directamente en la consumación del ilícito, presentaron pruebas de tales hechos. Ejemplos de estas acusaciones, aunque no tuvieron éxito para los intereses de los demandantes (Alekhim & Shmatenko, 2018, pp. 167-168), los encontramos en los laudos dictados el 3 de agosto de 2005 en el caso Cnudmi Methanex vs. Estados Unidos de América (parte I, § 7); el 3 de marzo de 2006 en el caso Ciadi F-W Oil Interests, Inc. vs. República de Trinidad y Tobago (§§ 49-53 y 210-212); el 4 de octubre de 2006 en el caso Ciadi World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia (§ 66); el 29 de julio de 2008 en el caso Ciadi Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. vs. República de Kazajistán (§§ 355-366); el 13 de marzo de 2009 en el caso Ciadi RSM Production Corporation vs. Granada (§ 5.2); el 8 de septiembre de 2009 en el caso Ciadi Azpetrol International Holdings B.V., Azpetrol Group B.V. y Azpetrol Oil Services Group B.V. vs. República de Azerbaiyán (§ 6); y el 8 de octubre de 2009 en el caso Ciadi EDF (Services) Limited vs. Rumania (§ 221).
En cuanto a la invocación de la corrupción como defensa, los Estados demandados la utilizaron de diversas formas, ya sea discutiéndolas durante las primeras etapas de los procedimientos arbitrales -jurisdicción y admisibilidad-, o durante la etapa de fondo, a fin de conseguir la denegatoria de las peticiones del inversionista demandante. Frente a tales estrategias de defensa, los tribunales arbitrales evaluaron si las inversiones fueron negociadas, consensuadas o ejecutadas de conformidad con el ordenamiento jurídico interno de los Estados demandados. Al comprobar que las inversiones eran ilegales, estos tribunales sostuvieron que no estaban protegidas por los tratados de inversión correspondientes. Así, pues, sin inversiones ni consentimientos estatales necesarios para la continuidad de los respectivos procedimientos arbitrales de inversión, los tribunales declinaron sus jurisdicciones o declararon inadmisibles las demandas.
Tal razonamiento, referido al requisito de la legalidad de las inversiones que exigen los tratados, ha sido aplicado, por ejemplo, en las Decisiones sobre Jurisdicción dictadas el 31 de julio de 2001 en el caso Ciadi Salini Costruttori S.p.A. y Italstrade S.p.A. (I) vs. Reino de Marruecos (§ 46); y el 29 de abril de 2004 en el caso Ciadi Tokios Tokelés vs. Ucrania (§ 84). Del mismo modo, dicho requisito ha sido descrito en los laudos dictados el 4 de octubre de 2006 en el caso Ciadi World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia (§ 187); el 15 de abril de 2009 en el caso Ciadi Phoenix Action, Ltd. vs. República Checa (§§ 101-102); el 16 de agosto de 2007 en el caso Ciadi Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide (I) vs. República de las Filipinas (§§ 397, 401 y 402); el 8 de septiembre de 2009 en el caso Ciadi Azpetrol International Holdings B.V., Azpetrol Group B.V. y Azpetrol Oil Services Group B.V. vs. República de Azerbaiyán (§ 7); el 19 de mayo de 2010 caso Ciadi Alasdair Ross Anderson et al. vs. República de Costa Rica (§§ 58-59); el 14 de abril de 2010 en el caso Ciadi Saba Fakes vs. República de Turquía (§ 119); el 7 de febrero de 2011 en el caso Ciadi Malicorp Limited vs. República Árabe de Egipto (§ 119); el 15 de diciembre de 2014 en el caso Cnudmi Hesham Talaat M. Al-Warraq vs. República de Indonesia (§§ 645-647); el 4 de octubre de 2013 en el caso Ciadi Metal-Tech Ltd. vs. República de Uzbekistán (§§ 165 y 374); y el 30 de marzo de 2015 en el caso Ciadi Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. vs. República de Albania (§ 716).
De lo anterior se desprende que tanto dicho requisito de legalidad de las inversiones, como cualquier denegación de las peticiones -tras comprobarse la corrupción de las inversiones-, son manifestaciones de la doctrina de clean hands (Dumberry, 2016, pp. 234-235). Por otro lado, en ausencia de ese requisito vinculante, los tribunales arbitrales declararon igualmente su incompetencia o la inadmisibilidad de las demandas en resguardo de la política pública internacional. Prueba de estas aplicaciones tácitas de dicha doctrina son los laudos dictados el 8 de diciembre en el caso Ciadi Wena Hotels Ltd. vs. República Árabe de Egipto (§ 111); el 2 de agosto de 2006 en el caso Inceysa Vallisoletana, S. L. vs. República de El Salvador (§§ 248-250); el 4 de octubre de 2006 en el caso Ciadi World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia (§ 157); el 27 de agosto de 2008 en el caso Ciadi Plama Consortium Limited vs. República de Bulgaria (§ 143); el 15 de abril de 2009 en el caso Ciadi Phoenix Action, Ltd. vs. República Checa (§ 78); el 10 de diciembre de 2014 en el caso Ciadi Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide (II) vs. República de las Filipinas (§ 332); el 16 de mayo de 2014 en el caso Ciadi David Minnotte & Robert Lewis vs. República de Polonia (§ 131); y el 27 de diciembre de 2016 en el caso Ciadi Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein vs. República Italiana (§ 264).
Esta comprobación de la legalidad de las inversiones que exigen los tratados para su protección internacional termina por incorporar a la doctrina de clean hands en los arbitrajes de inversiones (De Alba, 2015, p. 324). Inclusive frente a la inexistencia del requisito la doctrina ha continuado aplicándose, ya que ciertos tribunales arbitrales han sostenido que el requisito de legalidad es inherente o se encuentra implícito en los tratados de inversión. Por ejemplo, dicho enfoque puede ser apreciado en la Decisión sobre Jurisdicción y sobre Responsabilidad dictada el 6 de junio de 2012 en el caso Ciadi SAUR International vs. República de Argentina (§ 306). De igual manera, tal enfoque es recogido en los laudos dictados el 31 de marzo de 2003 en el caso ANSA Yaung Chi Oo Trading Pte. Ltd. vs. Gobierno de la Unión de Myanmar (§ 58); el 15 de abril de 2009 en el caso Ciadi Phoenix Action, Ltd. vs. República Checa (§ 101); el 18 de junio de 2010 en el caso Ciadi Gustav F W Hamester GmbH & Co KG vs. República de Ghana (§§ 123-124); el 10 de diciembre de 2014 en el caso Ciadi Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide (II) vs. República de las Filipinas (§ 328); y el 30 de marzo de 2015 en el caso Ciadi Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. vs. República de Albania (§ 293).
Además de las manifestaciones antes descritas, se han producido disputas en las que la doctrina de clean hands tuvo un uso distinto a los mencionados, y estas se refieren a la obtención de las inversiones extranjeras violando el principio de la buena fe. Con frecuencia, este principio es también invocado como defensa por los Estados demandados para poner en cuestionamiento la legalidad de las inversiones o hacer evidente la mala fe del inversionista. Esta nueva estrategia estatal para objetar las demandas del inversionista, que transforma la verificación de la legalidad internacional de las inversiones en una cuestión de abuso del derecho, será analizada seguidamente en su condición de principio general.
III.2. Principio de abuso del derecho y la doctrina de clean hands
Al inicio de esta sección habíamos señalado que los orígenes de la doctrina de clean hands están estrechamente vinculados a la buena fe, uno de los principios fundamentales del derecho internacional público, apoyado por los principios de legalidad y de pacta sunt servanda. Este principio supremo ha sido reconocido en el sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados. Muestra de ello son las Decisiones sobre Jurisdicción dictadas el 4 de agosto de 2011 en el caso Ciadi Abaclat y otros vs. República de Argentina (§ 646); y el 19 de agosto de 2013 en el caso Ciadi Niko Resources Bangladesh vs. República Popular de Bangladesh -Bangladesh Petroleum Exploration & Production Company Limited (Bapex) y Bangladesh Oil Gas and Mineral Corporation (PetroBangla)- (§ 476). Además, los laudos dictados el 29 de mayo de 2003 en el caso CIADI Técnicas Medioambientales Tecmed vs. Estados Unidos de América (§ 153); el 2 de agosto de 2006 en el caso Ciadi Inceysa Vallisoletana, S. L. vs. República de El Salvador (§§ 226 y 230); el 27 de agosto de 2008 en el caso Ciadi Plama Consortium Limited vs. República de Bulgaria (§§ 135 y 138-140); el 15 de abril de 2009 en el caso Ciadi Phoenix Action, Ltd. vs. República Checa (§§ 106 y 109); el 18 de junio de 2010 en el caso Ciadi Gustav F W Hamester GmbH & Co KG vs. República of Ghana (§§ 123-124); y el 7 de febrero de 2011 en el caso Ciadi Malicorp Limited vs. República Árabe de Egipto (§ 116).
Es necesario subrayar que comportarse de buena fe supone actuar dentro de la legalidad, cumpliendo las disposiciones básicas del Estado receptor y las normas internacionales sin valerse de sus imprecisiones o ambigüedades. Como la buena fe es un principio común a todos los ordenamientos jurídicos, una acción de mala fe no solo conlleva al incumplimiento del principio de legalidad y del principio de pacta sunt servanda, sino también a la violación de cualquier legislación nacional (Cremades, 2012, p. 769).
En consecuencia, un proyecto de inversión extranjera realizado de conformidad con la legislación del Estado receptor, pero ejecutado de mala fe aprovechando la falta de regulaciones nacionales o del requisito de legalidad de los tratados de inversiones, no podría exigir ni beneficiarse de la protección que otorgan estos últimos (Llamzon, 2015, p. 317). En otras palabras, la relación entre las partes contratantes de la inversión extranjera debe realizarse dentro de los marcos de la buena fe, y dentro de los límites de la legalidad del ordenamiento del Estado receptor y, esencialmente, del derecho internacional general.
Para evitar el ocultamiento o la simulación de comportamientos corruptos en las inversiones extranjeras, se emplea el principio del abuso de derecho, una de las expresiones más amplias -además de la doctrina de clean hands- del principio de la buena fe (Sipiorski, 2019, p. 11). Por ser parte del derecho internacional, los Estados demandados igualmente utilizan este principio como defensa para limitar la aplicación de los tratados de inversiones en los arbitrajes internacionales de inversión.
Mediante el principio de abuso de derecho, no se trata de limitar los derechos del inversionista extranjero, sino de restringir el ejercicio indebido o malicioso de sus derechos y denegarle el acceso directo al sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados. A nuestro criterio, esta búsqueda de protección internacional sin legitimidad por parte de esos inversionistas, así como la intención de evadir la responsabilidad internacional por parte de los Estados demandados -alegando la mala fe de los inversionistas extranjeros aun en los casos en que los Estados han tenido participación o previo conocimiento de los actos corruptivos-, constituye abuso del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados, ya que ambos actúan sin rectitud ni lealtad.
En un inicio, los Estados demandados invocaron el abuso de derecho para rechazar las demandas (Ascencio, 2014, p. 767) cuando consideraban que: a) las demandas carecían de suficientes fundamentos (por ejemplo, en el laudo dictado el 3 de septiembre de 2001 en el caso Cnudmi Ronald S. Lauder vs. República Checa [§ 179]); b) estas no tenían validez legal (como sucedió con el laudo dictado el 10 de diciembre de 2010 en el caso Ciadi RSM Production Corporation y otros vs. Granada [§ 6.1.1]); y c) se iniciaban los arbitrajes internacionales de inversión con un objetivo malicioso (véase el laudo dictado el 17 de marzo de 2006 en el caso Cnudmi Saluka Investments BV vs. República Checa [§ 236]). Tales objeciones estatales fueron desestimadas por los tribunales arbitrales pertinentes.
Sin embargo, a partir del laudo dictado el 15 de abril de 2009 en el caso CIADI Phoenix Action, Ltd. vs. República Checa -en donde se reconoció a la buena fe como norma autónoma y requisito adicional de la prueba de Salini para validar la existencia de una inversión legítima bajo las reglas Ciadi (2009, §§ 114 y 142-144)-, reiteradamente se han rechazado las demandas cuando se comprueba, por ejemplo, que la reestructuración corporativa, realizada con posterioridad al establecimiento de la inversión, fue hecha de mala fe con el único objetivo de acceder al sistema de controversias entre inversionistas y Estados.
El desarrollo jurisprudencial de los conceptos mencionados lo encontramos en la Decisión sobre Jurisdicción dictada el 1 de junio de 2012 en el caso Ciadi Pac Rim Cayman LLC vs. República de El Salvador (§§ 2.1-2.110 y 2.41); y en los laudos sobre Jurisdicción dictados el 18 de julio de 2013 en el caso Cnudmi ST-AD GmbH (Alemania) vs. República de Bulgaria (§§ 421-423), y el 17 de diciembre de 2015 en el caso Cnudmi Philip Morris Asia Limited vs. La Confederación de Australia (§§ 584-588). Asimismo, este desarrollo es recogido en los laudos dictados el 13 de agosto de 2009 en el caso Ciadi Europe Cement Investment & Trade S.A. vs. República de Turquía (§§ 167 y 174-175); el 14 de abril de 2010 en el caso Ciadi Saba Fakes vs. República de Turquía (§ 44); y el 2 de junio de 2016 en el caso Ciadi Transglobal Green Energy, LLC y Transglobal Green Panamá, S.A. vs. República de Panamá (§§ 116-118).
De otro lado, algunos tribunales arbitrales desestimaron las demandas por violación del principio de la buena fe al tratarse de un asunto de política pública internacional que, a su vez, comprende principios de moralidad aceptados por la comunidad internacional. Como ejemplos podemos citar los laudos dictados el 2 de agosto de 2006 en el caso Ciadi Inceysa Vallisoletana, S. L. vs. República de El Salvador (§ 249); el 4 de octubre de 2006 en el caso Ciadi World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia (§§ 139 y 179); y el 27 de agosto de 2008 en el caso Ciadi Plama Consortium Limited vs. República de Bulgaria (§§ 141-143).
Para culminar con el desarrollo de este punto, podemos señalar que, dependiendo de las características del caso, al declararse incompetentes o inadmisibles las demandas, los tribunales arbitrales brindan a los Estados demandados la oportunidad de evadir el cumplimiento de los tratados de inversiones sin percatarse de que dichas decisiones refuerzan indirectamente la corrupción. Cabe mencionar que no es necesario esperar el reconocimiento universal de la doctrina de clean hands como norma del derecho internacional -discusión que analizaremos a continuación- para que su efecto permita evaluar la conducta de los Estados demandados, puesto que el propio deber de los árbitros internacionales impide que los asuntos concernientes a la lucha internacional contra la corrupción sean ignorados.
III.3. Los principios generales del derecho internacional y la doctrina de clean hands
Debido a la falta de un consenso universal para el reconocimiento de la doctrina de clean hands, existe un gran debate académico y jurisprudencial sobre la calificación de esta doctrina como fuente del derecho internacional, de conformidad con lo señalado en el artículo 38.1.c del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Le Moullec, 2018, p. 16). Aun cuando esta doctrina no es descrita por ningún tratado ni costumbre internacional (Crawford, 1999, p. 336), sí constituye un principio general de derecho en varias legislaciones nacionales. No obstante, en calidad de principio jurídico nacional, no produce los mismos efectos jurídicos de los principios generales del derecho internacional, puesto que estos últimos son exclusivos de la legislación internacional (Dumberry, 2020, p. 200).
La doctrina de clean hands no ha sido rechazada ni desacreditada como principio general del derecho internacional por la Corte Internacional de Justicia (Kreindler, 2010, p. 318); más bien, esta no se ha pronunciado al respecto. Recientemente, en la sentencia del 13 de febrero de 2019 sobre excepciones preliminares de la causa relativa a ciertos activos iraníes (República Islámica del Irán vs. Estados Unidos de América), la Corte consideró que dicha doctrina no constituía fundamento suficiente para objetar la admisibilidad de la demanda (§ 122). Este debate también existe en los arbitrajes internacionales de inversión, donde se generan distintos tipos de argumentos favorables y en contra, o algunos tribunales simplemente evitan pronunciarse al respecto.
Los tribunales arbitrales han empleado la doctrina de clean hands de manera discrecional para decidir sobre su jurisdicción, la admisibilidad de la demanda y la legalidad de la inversión. Debido a esta reiterada aplicación, podría decirse que en el sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados existe una tendencia a reconocer a la doctrina de clean hands como principio general del derecho internacional (Llamzom, 2015, p. 317). Sin embargo, con el laudo dictado el 18 de julio de 2014 en el caso Cnudmi Yukos vs. Rusia, en el cual se afirmó que la doctrina no es principio general del derecho internacional (§ 1363), esa tendencia tuvo un retroceso, ya que se produjeron laudos con pronunciamientos similares. Prueba de ello es el laudo dictado el 22 de noviembre de 2018 en el caso Cnudmi South American Silver vs. Bolivia, que tampoco reconoció a dicha doctrina como norma del derecho internacional (§§ 448 y 453).
Como se advierte, no existe consenso en cuanto al reconocimiento de la doctrina de clean hands como principio general derecho internacional. En ese sentido, su aplicación no ha sido constante porque los tribunales arbitrales la han asociado más con el requisito de legalidad de las inversiones, la política pública internacional y la buena fe.
Por el contrario, los tratados anticorrupción sí tienen efectos jurídicos internacionales y, a pesar de ello, no son aplicados plenamente por los tribunales arbitrales para determinar la responsabilidad internacional de los Estados. Más allá del hecho de que la conformación de los tribunales arbitrales tenga como origen la voluntad de las partes, consideramos que, como administradores de justicia, los tribunales arbitrales de inversión tienen el deber de garantizar y promover tanto el respeto como la correcta aplicación del derecho internacional, incluidos los tratados anticorrupción. Además, estos tribunales deberían tener en consideración los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de 2001 (en adelante, Arehii), elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, a efectos de evitar decisiones incongruentes que potencial e indirectamente podrían incentivar la corrupción, debilitando los esfuerzos de la lucha internacional anticorrupción.
IV. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
Con excepción de la más reciente generación de tratados de inversiones mencionados en la sección II, la gran mayoría de estos instrumentos internacionales no fueron diseñados con disposiciones expresas que prohíban cualquier acto de corrupción en la relación inversionista-Estado. Esta falta de regulación, sin embargo, no es excusa para que los tribunales de inversión acepten sin mayor análisis los planteamientos de defensa por corrupción y absuelvan a los Estados demandados de toda responsabilidad internacional.
En la mayoría de los casos, el reconocimiento de la existencia de corrupción en las inversiones extranjeras significa la participación de las dos partes, inversionista y Estado, en la comisión de dicho ilícito, con mayor o menor responsabilidad de cada una, dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por lo tanto, en muchos de ellos, existe una responsabilidad compartida.
Para las situaciones probadas de inversiones extranjeras ilegales, los Arehii brindan incuestionables fundamentos que deben ser utilizados para evaluar si por la corrupción de tales inversiones sobreviene igualmente la responsabilidad internacional de los Estados demandados. Recordemos, que estos Arehii siguen -en parte- la teoría objetiva o estricta, la cual sostiene que únicamente es relevante el incumplimiento de las obligaciones internacionales por parte de los Estados, independientemente de si los comportamientos ilícitos de sus agentes u órganos fueron realizados con dolo o culpa (Novak & García-Corrochano, 2016, pp. 394 y 396).
En vista de que los Arehii desarrollan lo relativo a la atribución de dicha responsabilidad y las situaciones de incumplimiento de las obligaciones internacionales, se puede señalar lo siguiente sobre la responsabilidad internacional de los Estados: a) esta se produce por la violación de obligaciones internacionales; b) las acciones u omisiones que desencadene dicha violación son atribuibles directamente a los Estados, de conformidad con el derecho internacional; y c) la violación no debe producirse bajo situaciones excepcionales.
En relación al sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados, específicamente dentro del mecanismo Ciadi, al parecer podrían existir dos vías para generar responsabilidad internacional de los Estados: por violación de su Convenio y por el incumplimiento de los tratados de inversión (Douglas, 2010, p. 816). Debido a estas circunstancias, autores como Llamzon (2014) califican al derecho internacional de las inversiones como un subsistema o sistema especializado de responsabilidad internacional (p. 245). Sin embargo, a partir del caso Ciadi World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia, donde el tribunal arbitral calificó los actos corruptos kenianos en base a legislaciones nacionales, es escasa la discusión arbitral sobre la responsabilidad internacional de los Estados demandados por corrupción de los funcionarios públicos.
La falta de un adecuado análisis sobre los puntos de conexión entre el derecho internacional de las inversiones, el derecho internacional anticorrupción y la responsabilidad internacional de los Estados se ha visto reflejada en diversos laudos sobre inversiones. Por consiguiente, creemos que los futuros arbitrajes internacionales de inversión deberán hacer una mejor aplicación de las reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en el análisis del cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados, y en los supuestos de corrupción de funcionarios públicos.
IV.1. Responsabilidad internacional por corrupción de los funcionarios públicos
Como se ha mencionado, las disposiciones de los Arehii son esenciales en el análisis que deben realizar los tribunales de inversión sobre la responsabilidad de los Estados demandados por la corrupción de sus funcionarios públicos. Consideramos que estas disposiciones pueden aplicarse para analizar si las conductas corruptivas de los agentes u órganos autorizados de dichos Estados, incluso cuando exceden su autoridad o contravienen las instrucciones de sus funciones, constituyen una violación de obligaciones internacionales y si directamente les son imputables o no a los Estados demandados.
Por otro lado, los Arehii admiten el nexo entre las acciones u omisiones de los funcionarios públicos y los Estados demandados, sin reparar en ninguna distinción de jerarquías o clasificaciones estatales. En esa línea, los Arehii no eximen de responsabilidad internacional a los Estados por los actos ultra vires de sus funcionarios públicos siempre que estos hayan actuado como tales, aun si sus motivos fueron impropios de sus cargos.
De acuerdo con el artículo 12 de los Arehii, un Estado incumple una obligación internacional cuando, con sus actos, contradice dicha obligación. Esta última puede tener su origen en una norma, costumbre, principio general internacional o cualquier otra fuente del derecho internacional que regule las conductas de los Estados. En las demandas por corrupción en la ejecución de inversiones extranjeras, los Estados demandados tendrían responsabilidad internacional por incumplir sus deberes de prevención, criminalización y erradicación de la corrupción, siempre y cuando tales incumplimientos sean comprobables.
Igualmente, consideramos que los Estados demandados estarían bajo responsabilidad internacional por la conducta corruptiva de sus agentes, funcionarios públicos o representantes -si estos solicitaran y aceptaran sobornos para asegurar y mantener las inversiones extranjeras, o extorsionaran a los inversionistas extranjeros en beneficio propio- por infringir los estándares de protección de los tratados de inversiones. Ello se debe a que estos principios están estrechamente vinculados con la transparencia, la buena fe, el cumplimiento de las legislaciones nacionales y la debida diligencia, sin ningún tipo de coacción ni restricción, que rigen la relaciones inversionistas-Estados.
No se debe olvidar que es justamente deber de los tribunales arbitrales conocer, interpretar y aplicar adecuadamente el derecho internacional a los casos de corrupción en las inversiones extranjeras. Por considerar a la corrupción como un tema complejo en los arbitrajes internacionales de inversión, cada omisión a ese deber por parte de los tribunales arbitrales puede generar efectos contraproducentes en la lucha anticorrupción.
Para remediar esta situación, una de las tantas soluciones que se discute en la doctrina sobre cómo los tribunales arbitrales deberían abordar dicho ilícito es la referida al principio general del derecho internacional nullus commodum capere de sua injuria propia o «nadie puede aprovecharse de su propio error». Con su aplicación, estos tribunales impedirían que los Estados demandados que de alguna forma hayan tenido participación en los hechos de corrupción invoquen y obtengan cierto beneficio con la defensa de corrupción -es decir, mediante la doctrina de clean hands-, puesto que esta forma de ejercicio de su derecho a la defensa equivaldría al reconocimiento de su responsabilidad internacional por la corrupción de sus propios funcionarios públicos (Devendra, 2019, pp. 276-277).
Debido a las particularidades de la competencia y las facultades de los tribunales de inversión, ellos no podrían imputar responsabilidad penal a los que estuviesen identificados en la comisión de los delitos de corrupción. Pese a ello, no creemos que la ausencia de este poder les impida desempeñar sus funciones dentro de sus respectivas competencias en materia de inversión. Sus facultades como tribunales de inversión les permiten esclarecer los actos corruptivos de las partes, evaluarlos de manera incidental, así como emitir laudos definitivos, vinculantes y ejecutables, específicamente en cuanto a la relación inversionista-Estado.
IV.2. Análisis de laudos arbitrales de inversión en los que se trató el tema corrupción en la relación inversionista-Estado
Cuando los tribunales de inversión rechazan la jurisdicción o declaran la inadmisibilidad de las demandas por corrupción en las inversiones, exoneran de responsabilidad internacional a los Estados demandados. Estas decisiones ocasionan la inestabilidad del Estado de derecho internacional y la vulneración del ejercicio y el goce de los derechos humanos (Resolución 1/18, 2018).
A pesar de que existe un significativo número de laudos arbitrales que van en ese sentido, ciertos tribunales arbitrales se han pronunciado de manera esporádica con relación a la responsabilidad internacional de los Estados demandados. Estos casos permiten que el debate doctrinario sobre la responsabilidad internacional de los Estados por la corrupción de sus funcionarios públicos sea más objetivo, razón por la que pasamos a analizarlos a continuación.
IV.2.1. Caso Ciadi World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia
Mediante el laudo dictado el 4 de octubre de 2006 en el caso Ciadi World Duty Free Co. Ltd. vs. República de Kenia, el tribunal arbitral decidió la inadmisibilidad de la demanda por la corrupción en las inversiones, ilegalidad que contraviene la política pública internacional (§ 157). Además, sostuvo que la donación tradicional Harambee entregada al presidente Moi de Kenia (§ 110) era un soborno encubierto (§ 167). Bajo la legislación de Kenia, este delito no podía ser imputado al Estado demandado, aun si la recepción del soborno fue comprobada (§§ 169-170). La propia demandante acusó de corrupción al Estado demandado y argumentó que no consideraba la ilegalidad de la donación, puesto que la calificaba como una práctica rutinaria operacional para conseguir dicho contrato (§ 130).
Esta disputa Ciadi se presentó de conformidad con la cláusula arbitral contenida en un contrato de arrendamiento -por diez años renovables- suscrito por World Duty Free Co. Ltd. y Kenia para la construcción, mantenimiento y operación de tiendas duty free en los aeropuertos de Nairobi y Mombasa a partir del 1 de julio de 1990. En ese año, World Duty Free Co. Ltd. inició sus operaciones con una inversión de más de USD 27 millones de dólares estadounidenses (2006, §§ 62-67). En 1992, el presidente Moi solicitó al inversionista que lo apoyara en la obtención de fondos externos para su campaña electoral a través de un fraude masivo vinculado con la exportación de oro y diamantes (§ 68).
World Duty Free Co. Ltd. enfrentó las represalias de Kenia para eliminar ciertas pruebas de dicho fraude: tomaron las propiedades, la administración y encarcelaron a su representante (2006, §§ 70-73). Por ello, en el año 2000, la compañía presentó una solicitud de arbitraje contra Kenia, teniendo como ley aplicable tanto el ordenamiento jurídico de Reino Unido como el de Kenia (§ 158). El Estado demandado rechazó la demanda alegando la ilegalidad de las inversiones (§ 158), ya que, antes de la suscripción del contrato, se había entregado al presidente Moi la mencionada donación tradicional.
Aun cuando el soborno ocurrió antes del cierre del contrato de arrendamiento, el tribunal arbitral Ciadi solo se limitó a expresar su preocupación por la inexistencia de investigación y proceso en los foros nacionales contra Moi (2006, § 180). Además, declaró que el comportamiento corruptivo de la máxima autoridad y representante de Kenia no le era atribuible al Estado demandado, postura que le permitió a este último liberarse de toda responsabilidad internacional.
IV.2.2. Caso Ciadi Metal-Tech Ltd. vs. República de Uzbekistán
En el laudo del 4 de octubre de 2013 de este caso Ciadi, el tribunal arbitral desestimó la demanda fundamentando su negativa de ejercer jurisdicción tras verificar la contaminación de la inversión con corrupción. En salvaguarda de garantizar el Estado de derecho, este tribunal arbitral prefirió no otorgar protección internacional al inversionista demandante por estar involucrado en prácticas de corrupción (§ 389).
Durante el transcurso del año 2000, la inversionista Metal-Tech Ltd. constituyó el joint-venture JV Uzmetal Technology junto a las empresas estatales de Uzbekistán -AGMK y UzKTJM- para desarrollar y operar una moderna planta de producción de molibdeno (2013, § 7). Su inversión oscilaba los USD 17,5 millones de dólares estadounidenses (§ 12). En 2006, Uzbekistán inició un proceso penal contra la joint-venture por los cargos de abuso de autoridad y daños contra el Estado. Paralelamente, derogó todos los derechos de exclusividad de la joint-venture sobre la exportación de óxido de molibdeno refinado (§§ 37-38). Al año siguiente, UzKTJM inició un proceso legal contra JV Uzmetal Technology por el cobro de dividendos y un proceso de quiebra, demanda que fue declarada fundada en 2009 (§ 52).
Metal-Tech Ltd. presentó su solicitud de arbitraje en 2010, a fin de que se declare el incumplimiento por Uzbekistán de los principios de trato justo y equitativo, seguridad y protección plenas, garantías y medidas de protección, entre otros estándares (2013, § 55). Uzbekistán rechazó todas las pretensiones de la demanda alegando que Metal-Tech Ltd. prometió un pago por la aprobación del proyecto de la planta (§ 195). Esta última negó esta versión, aunque luego reconoció que gastó cerca de USD 4 millones de dólares estadounidenses en consultorías entre 2001 y 2007. Asimismo, reconoció que dio un préstamo en 1998 (§ 197), siendo uno de los beneficiarios un funcionario público: el hermano del primer ministro de Uzbekistán.
Ante esta declaración de la inversionista demandante, el tribunal arbitral Ciadi exigió explicaciones (2013, § 239) y solicitó documentos adicionales sobre los montos desembolsados entre las partes. Ante ello, Metal-Tech Ltd. no cumplió con la orden y buscó modificar su versión (§§ 256 y 265). Teniendo en cuenta la conducta procesal de la demandante, así como el exceso en el pago de las consultorías, dicho tribunal declaró la ilegalidad de la inversión (§§ 372-373). No obstante, aunque Uzbekistán no fue declarado directamente responsable de corrupción, el tribunal arbitral -en este caso Ciadi- reconoció que el Estado tuvo participación en la ilegalidad de la inversión. Por esa razón, decidió una división de los costos del procedimiento arbitral entre las partes (§ 422).
IV.2.3. Caso Ciadi Spentex Netherlands vs. Uzbekistán
En este caso Ciadi, cuyo laudo dictado el 27 de diciembre de 2016 aún no es público, el tribunal arbitral al parecer no consideró la presencia de responsabilidad internacional de Uzbekistán por la corrupción de sus funcionarios públicos. Sin embargo, declaró que ambas partes estaban involucradas en corrupción y llamó la atención al Estado uzbeko por no revelar los nombres de los funcionarios públicos implicados en corrupción.
Al igual que en el caso Ciadi Metal-Tech Ltd. vs. Uzbekistán, se desestimó la demanda y se estableció una división de los costos de la disputa de manera bastante original: el tribunal arbitral recomendó al Estado demandado que donara USD 8 millones de dólares estadounidenses a un fondo anticorrupción del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas. En caso de incumplimiento, el tribunal arbitral emitiría una decisión de pago adicional al monto inicial de los costos del procedimiento arbitral (Alekhim & Shmatenko, 2018, p. 178).
IV.2.4. Caso Ciadi F-W Oil Interests, Inc. vs. República de Trinidad y Tobago
En el laudo dictado el 3 de marzo de 2006 se describe cómo F-W Oil Interests, Inc. acusó de corrupción y represalia a Trinidad y Tobago tras negarse a pagar una solicitud de soborno por USD 1,5 millones de dólares estadounidenses a cambio de adquirir una licitación para remodelar los campos de petróleo y gas Southwest y West Soldado, ubicados en altamar. Dicha solicitud, fue hecha durante las negociaciones del proyecto de remodelación. En vista de que F-W Oil Interests, Inc. no probó la corrupción de los funcionarios públicos de Trinidad y Tobago, el tribunal arbitral Ciadi rechazó la demanda, argumentando que los gastos realizados por la demandante durante la etapa precontractual no constituían una inversión (2006, § 213).
A inicios del año 2000, Trinmar, una subsidiaria de la compañía estatal Petrotrin, invitó a F-W Oil Interests, Inc. a participar en la licitación de remodelación, la cual ganó, a pesar de que fue amenazada con el retiro de su propuesta si no cumplía con entregar el soborno solicitado. Aun cuando F-W Oil Interests, Inc. se comprometió a invertir más USD 60 millones de dólares estadounidenses en Trinidad y Tobago, las coacciones continuaron hasta que Trinmar se retiró del proceso de licitación.
Debido a los hechos descritos, incluida la solicitud de soborno, F-W Oil Interests, Inc. presentó una solicitud de arbitraje contra Trinidad y Tobago por violar sus derechos previstos en el contrato de licitación y en el tratado bilateral de inversiones aplicable, además de causarle daños y pérdidas sustanciales debido a las inversiones realizadas durante el proceso de licitación (2006, § 106). Trinidad y Tobago respondió señalando que dicha inversión no se produjo (§ 107), y alegó la mala conducta y deshonestidad de F-W Oil Interests, Inc. (§ 210).
El tribunal arbitral de este caso Ciadi concluyó que, por la inexistencia de inversión, Trinidad y Tobago no era responsable por las acciones u omisiones de sus funcionarios públicos (2006, § 207). Por otro lado, frente al retiro de F-W Oil Interests, Inc. de todas las acusaciones de corrupción (§ 210), el tribunal arbitral consideró que no tenía motivos para pronunciarse sobre tales acusaciones (§ 211).
IV.2.5. Caso Ciadi Empresas Lucchetti, S.A. y Lucchetti Perú, S.A. vs. República de Perú
Las empresas Lucchetti eran propietarias de una planta de fabricación y venta de pastas ubicada en el área natural protegida de los Pantanos de Villa. En 1997, la Municipalidad de Lima ordenó a las empresas paralizar la construcción de la planta por infringir normas ambientales. Al año siguiente, dicha Municipalidad declaró nulas la licencia de construcción y otras autorizaciones de la planta. Las empresas Lucchetti interpusieron demandas de acción de amparo y medidas cautelares contra el Concejo Provincial, el alcalde de la Municipalidad de Lima y el Consejo de la Municipalidad Distrital de Chorrillos. En el contexto de corrupción de finales de la década de los años noventa en el Perú, todos estos procesos culminaron a favor de las empresas Lucchetti, lo cual les permitió terminar la construcción de la planta y funcionar sin impedimentos hasta el 2001.
Ese año, la Municipalidad de Lima revocó la licencia de funcionamiento de las empresas Lucchetti y dispuso su clausura definitiva, alegando el incumplimiento de los reglamentos de zonificación y ambientales necesarios para la operación de la planta. La decisión de la Municipalidad también se refirió a las decisiones judiciales a favor de esas empresas, considerando que fueron dictadas en un contexto de corrupción.
En 2002, las empresas Lucchetti interpusieron una solicitud de arbitraje contra el Perú por incumplir tres disposiciones del convenio bilateral de inversiones aplicable, específicamente los estándares de trato justo y equitativo, trato nacional y trato de la nación más favorecida, además de por la expropiación ilegal, discriminatoria y sin compensación (Saco, 2016, p. 657).
El Estado peruano objetó la jurisdicción del tribunal arbitral Ciadi alegando que la controversia era previa a la entrada en vigor del Convenio ya mencionado. En el laudo dictado el 7 de febrero de 2005, el tribunal arbitral se declaró incompetente para conocer el fondo de la controversia sobre la base de la objeción de falta de competencia ratione temporis -controversia anterior al Convenio- (2005, § 59), eligiendo no pronunciarse sobre las alegaciones de corrupción y su impacto en la inversión.
V. REFLEXIONES FINALES
En la gran mayoría de los arbitrajes internacionales de inversión, la corrupción en las inversiones es un asunto que no es examinado con la debida diligencia y profundidad. Los tribunales arbitrales evitan pronunciarse y deciden, en su mayoría, declarar la ausencia de jurisdicción o la inadmisibilidad de la demanda, posición que consideramos errónea puesto que la corrupción no se produce de manera unilateral, sino que existe usualmente responsabilidad compartida entre los inversionistas y los Estados.
Por ello, resulta preocupante que decisiones arbitrales, tomadas en el marco del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados, puedan indirectamente obstaculizar la lucha internacional anticorrupción al eximir a los Estados demandados de toda responsabilidad internacional por la corrupción de sus funcionarios públicos, ello como consecuencia de la aplicación casi automática de doctrinas como la de clean hands o la ilegalidad de la inversión.
Consideramos que el deber de garantizar y promover el respeto y la correcta aplicación del derecho internacional en su conjunto es la herramienta primordial que tienen los tribunales arbitrales de inversión al enfrentar acusaciones y defensas de corrupción entre las partes. Por otro lado, para evitar incongruencias que pudieran existir en la aplicación de los tratados de inversión y los tratados anticorrupción, los tribunales arbitrales deben considerar las disposiciones del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y ser muy cautelosos y rigurosos en el análisis de los Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas de 2001.
Si se llegara a comprobar el comportamiento corruptivo de los funcionarios públicos, los tribunales arbitrales de inversión deben evaluar la responsabilidad internacional de los Estados demandados por el incumplimiento de los respectivos tratados de inversión y las obligaciones internacionales sobre la lucha anticorrupción, sin perjuicio de la responsabilidad de los inversionistas demandantes en la comisión de los delitos de corrupción.
De esta manera, las defensas relativas a la existencia de corrupción -clean hands o ilegalidad de la inversión-, usualmente invocadas por los Estados demandados, dejarían de ser utilizadas con el principal objetivo de evadir sus propias responsabilidades internacionales y pasarían a ser una defensa legítima para los casos en que la corrupción efectivamente se deba a un acto de exclusiva responsabilidad del inversionista, y no compartida o de responsabilidad exclusiva del Estado.
