I. INTRODUCCIÓN Y PREMISA

La utilización del derecho y de fuentes extranjeras es un aspecto que caracteriza no solo al comparatista, sino también a quien se dedica al estudio del derecho nacional como, por ejemplo, el civilista. Sin embargo, es importante recordar que debe evitarse la utilización de estas fuentes de una manera espuria. Para no incurrir en esta práctica, es oportuna una adecuada compresión del derecho comparado¹ y de su interacción con el derecho extranjero². Un ejemplo de lo que se afirma es el trasplante jurídico; es decir, el «traspaso de una norma o un sistema de derecho de un país a otro» (^{Watson, 1974}, p. 21)³. En este sentido, el trasplante se enfoca en estudiar la recepción del derecho extranjero dentro del derecho nacional⁴, pero no examina el derecho extranjero en sí mismo. Ahora bien, para valorar si, efectivamente, se ha realizado un trasplante, debe tenerse en consideración también lo que, en el marco de la comparación jurídica, se ha definido como formante⁵; esto es, cada posible variación normativa que se realiza de facto, por ejemplo, mediante una interpretación jurisprudencial, doctrinal o incluso legislativa.

No obstante, el objetivo de este trabajo no es el estudio abstracto-teórico de la metodología comparada ni las tipologías o diferentes concepciones de los trasplantes (^{Ferrante, 2021}); por el contrario, la finalidad de estas líneas es examinar un caso concreto en el que es posible identificar un trasplante jurídico⁶. Por este motivo, salvo alguna referencia puntual, se omitirá deliberadamente la exposición de las diversas posturas metodológicas, interpretaciones, enfoques⁷ y discusiones teóricas relativas a esta materia⁸ para centrarse en el análisis de un caso particular en el que estos postulados han encontrado aplicación práctica. Como consecuencia de lo anterior, indirectamente, se percibirán mejor las diferencias entre el derecho extranjero y el derecho comparado, y se delimitará de forma correcta la utilización de las fuentes extranjeras.

Para estos efectos -y también por razones de viabilidad-, se acotará la investigación a un marco endémico concreto; más específicamente, al contexto latinoamericano y, dentro de este, a aquellas legislaciones que han comenzado a regular este fenómeno⁹. De esta manera, se analizará el modelo iconográfico del etiquetado frontal de alimentos en Chile y Perú, realizando referencias también a Ecuador y Colombia¹⁰. La selección de estos países no es azarosa: el estudio del ordenamiento chileno y ecuatoriano es relevante, ya que fueron las primeras normativas latinoamericanas en abordar el tema e implantarlo de manera obligatoria. Por su parte, Perú fue el primer país que se acercó al modelo chileno; mientras que Colombia parece, de momento, alejarse de este.

La elección de esta temática no se debe solo a la importancia del esfuerzo por disminuir los índices de obesidad adulta e infantil, y por tutelar los derechos de los consumidores (en su sentido amplio); sino que, sobre todo, permite aportar un ejemplo comparativo que se manifiesta mediante una «iconografía jurídica» que ayuda a comprender -de manera concreta y práctica- cómo puede (o podría) realizarse un trasplante. Asimismo, se trata de una normativa reciente que aún carece de la influencia de formantes doctrinales y jurisprudenciales, y en la que la reglamentación peruana ha querido acercarse, deliberadamente, a la chilena.

Si bien un trasplante legislativo puede darse entre ordenamientos parcialmente diferentes, para evitar determinadas irritaciones¹¹ es preferible que haya una cierta compatibilidad o asonancia entre las bases jurídicas o sociales que existen entre ellos; de lo contrario, podría correrse el riesgo de que se rechace¹² el aspecto incorporado. Por este motivo, aquí se examinará una comparación que se mueve sobre bases no antitéticas, como las latinoamericanas.

En consecuencia, para lograr el objetivo propuesto, se seguirá la siguiente estructura. Después de haber realizado una breve panorámica europea (subsección II), se analizarán los primeros dos modelos iconográficos de etiquetado frontal: los de Ecuador y Chile (subsección III), para ver cómo este último ha influenciado el ordenamiento peruano (subsecciones IV-V) o el colombiano (subsección VI). Finalmente, se destacarán los límites que el proceso de trasplante puede sufrir (subsección VII) para desarrollar, por último, algunas consideraciones conclusivas (subsecciones VIII y IX).

II. EL HETEROGÉNEO PANORAMA EN LA UNIÓN EUROPEA

La obesidad y sus repercusiones en la salud son aspectos que han tomado relevancia en los últimos años, tanto en Europa como en Latinoamérica. Los informes de los años pasados han destacado una creciente y preocupante tasa de obesidad, sobre todo entre adolescentes, aspectos puestos en evidencia tanto por la Organización Mundial de Sanidad¹³ como en estudios del ámbito de la salud. Estas constataciones han sensibilizado particularmente a América Latina (^{WHO, 2020}) y, como consecuencia, se ha considerado que una de las soluciones para contribuir a la reducción de este fenómeno consiste en una mejor regulación informativa sobre los productos.

Se ha partido del presupuesto de que la información sobre el rotulado del producto y también su publicidad no solo inciden en las ventas, sino en el consumo efectivo del producto. Por ello, tanto en Europa como en América Latina se ha decidido regular detenidamente este aspecto, prestando particular atención a las informaciones nutricionales. Estos acontecimientos han favorecido la manifestación de un fenómeno global que pretende dar la debida importancia a las etiquetas nutricionales de determinados productos.

Como premisa, se debe destacar que en el ámbito europeo existe un panorama parcialmente diferente al latinoamericano, optándose, por el momento, por una óptica de armonización europea que preconiza un sistema de etiquetado facultativo (cfr. Reglamento (UE) N° 1169/2011, art. 35). Ahora bien, esta tendencia ha tomado de facto cada vez más importancia, aunque se ha caracterizado por una heterogeneidad de regulaciones. En el ámbito europeo, el sistema nutri score¹⁴ parece prevalecer, y aunque no todos los países están a su favor, están apareciendo otras posibilidades como el sistema de semáforos (Multiple Traffic Lights), el sistema de estrellas (Health Star Rating system), el Reference Intakes, el Healty Choice o un sistema que se identifica por llaves de varios colores (Key Hole). Incluso, se llegan a proponer otros etiquetados, como el sistema de batería, para contrastar el sistema nutri score¹⁵. Sin detenernos aquí en las varias tipologías existentes, se destaca su diversidad a nivel europeo¹⁶, que contrasta con la tendencia a la información en Latinoamérica, la cual se posiciona proponiendo, principalmente, el sistema de alerta (Warning symbol) por etiquetas. En este sistema, de manera inmediata, el consumidor puede -supuestamente- identificar terminados aspectos sobre una alimentación saludable. Esta tendencia de etiquetado se encuentra bajo la influencia clara del modelo chileno, como se observará seguidamente.

III. PREDISPOSICIÓN DE LOS MODELOS LATINOAMERICANOS: ECUADOR Y CHILE

En Latinoamérica se han realizado esfuerzos para empezar a regular el fenómeno informativo en los productos y, en este sentido, pueden observarse dos modelos pioneros: el implementado por Ecuador y el implantado por Chile.

Consciente de los problemas relacionados con la información nutricional¹⁷, Ecuador ha sido el primer país en poner en práctica un modelo de etiquetado obligatorio basado en un sistema iconográfico de semáforos con la correspondiente indicación de niveles: alto, medio y bajo. Así, el modelo puesto en marcha en 2013¹⁸ ha sido perfeccionado posteriormente¹⁹ gracias a una serie de normativas técnicas²⁰.

Sin detenerse en este aspecto²¹, es importante destacar que el modelo ecuatoriano ha sido esencialmente implementado en Bolivia en 2016²², sin embargo, su influencia queda en parte mermada, ya que en Bolivia todavía no ha emanado su reglamento de actuación²³ y también porque ordenamientos que inicialmente habían adoptado este sistema han decidido abandonarlo en favor de uno nuevo, como, por ejemplo, ha sucedido en el caso del mismo Chile (infra).

Fuente: elaborado con base en ^{Díaz et al. (2017}, p. 3) y ^{Ramos Padilla et al. (2017}, pp. 121 y ss.).

Gráfico N°1 Modelo de etiquetado en Ecuador 

El modelo de etiquetado frontal ecuatoriano toma como referencia los valores de azúcar, sal y grasa, e indica mediante tres respectivas barras horizontales su contenido, siendo estas de color rojo, amarillo o verde dependiendo de si sus valores son elevados, medios o bajos, según las correspondientes tablas técnicas. A esta imagen se adjunta la frase informativa «Alto en», «Medio en» o «Bajo en», según la concentración de estas sustancias.

En este sentido, el modelo toma conciencia de que la información proporcionada mediante las cantidades diarias orientativas (CDO, conocidas también como GDA: Guideline Daily Amount, o como valores diarios de referencia [VDR]) debe considerarse insuficiente²⁴. Por esta razón, incluye un sistema visivo más efectivo y menos técnico, considerando que pueda contribuir a orientar de mejor manera al comprador o al consumidor.

Si bien el ordenamiento chileno comparte la idea de la insuficiencia de los indicadores GDA, rechaza el trasplante jurídico ecuatoriano con el objetivo de aportar (desde su punto de vista) una mejora. Por ello, en Chile se ha modificado el proyecto original, que preveía un tipo de sistema de etiquetado por semáforos (parecido al de Ecuador), y se ha introducido un nuevo sistema gracias a los cambios propuestos por los informes de la comisión de salud²⁵, que conducen a eliminar el modelo originalmente planteado²⁶. Se ha afirmado recién que Chile rechaza el trasplante del modelo de Ecuador, pero debería realizarse también otra consideración: dado que el modelo chileno es de 2003²⁷, podría afirmarse más bien que el modelo chileno previsto en el primer proyecto ha contribuido a influir al modelo ecuatoriano.

El modelo chileno adoptado finalmente se asimila al ecuatoriano al destacar la importancia de comunicar el «alto en». Además, no solo mantiene los valores relativos al azúcar, grasa y sodio, sino que añade un cuarto factor relevante: la información sobre las calorías. Ahora bien, la novedad importante de este modelo es que enmarca la información como advertencia y la asimila a la señal de circulación de «Pare», mediante un sistema octogonal, y modifica el tradicional color rojo (visible en la circulación) por el negro. La asociación de valores que identifican si es un producto está en dicha categoría se asocian, como en el modelo ecuatoriano²⁸, a una tabla técnica, aunque los parámetros son diferentes. Por ello, se observa que, sobre las bases de la misma ratio legis, se abraza el modelo iconográfico que se aleja del sistema GDA, aunque al mismo tiempo se cambia la imagen.

De esta manera, con la Ley chilena de Composición Nutricional de los Alimentos (en adelante, LCNA)²⁹, Chile regula en 2012 el sistema de rotulado, que se perfecciona y se complementa con el reglamento de 2015³⁰ con el que se establece la iconografía octogonal. Sin detenerse en todos los detalles técnicos, lo que se destaca es que todas las veces que el alimento conste de un esquema nutricional elevado en una de las cuatro categorías indicadas, estas deberán representarse, teniéndose por lo tanto hasta cuatro octógonos, que serán dispuestos horizontal o diversamente, dependiendo del empaquetado; o, por el contrario, no conteniendo ninguno, si procede. Así, en la parte inferior de cada octógono debe constar el nombre del ministro de Salud chileno.

Fuente: Ministerio de Salud chileno: https://www.minsal.cl

Gráfico N° 2. Modelo de «etiquetado» en Chile 

Tanto el sistema chileno como el ecuatoriano son pioneros y tienen rasgos claramente diferenciados entre ellos, si bien coinciden en la misma ratio legis y se armonizan en algunos aspectos, como la señalización del «Alto en».

Es interesante destacar que ambos sí trasplantan un modelo perteneciente a otro contexto: el de señalética vial. Uno mediante un mecanismo propio de colores que hace referencia a un semáforo, usando los tres colores que lo caracterizan; y otro por su asociación con la señal de tráfico de «Pare».

IV. LA ELECCIÓN PERUANA HACIA EL MODELO CHILENO

La reglamentación peruana sigue a la chilena. Efectivamente, después de un año de la emanación de la Ley chilena, la Ley peruana adoptó en 2013 (mediante la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes, en adelante, LPAS) un mecanismo que también informa solamente sobre los valores que son «Alto en» y sigue la misma representación, utilizando un símbolo octogonal: si Chile adopta el modelo iconográfico octogonal en 2015, Perú -sin perjuicio de tener una Ley de Etiquetado de 2016³¹- fija los parámetros técnicos de contenidos en 2017³², y un año después elige el modelo octogonal³³.

A diferencia del modelo chileno, se aumenta la capacidad informativa para el consumidor con una clara recomendación expresa mediante la frase «Evitar consumo excesivo» o «Evitar consumo». Esta última información debe constar en la parte inferior del octógono y en el interior de la forma geométrica del rectángulo, que será enmarcado con una línea negra y un fondo blanco.

Fuente: MAP (Gráfico N° 1).

Gráfico N°3 Modelo de «advertencia publicitaria» en Perú³⁴  

No se decide informar sobre las calorías, manteniéndose solo la información sobre azúcares, grasas saturadas y sodio. Sin embargo, aunque se merma en este sentido la elección del legislador chileno, se amplía el contenido informativo mediante la predisposición del deber de informar sobre las «grasas trans», con la introducción de otro octógono que debe ser acompañado por la información «Contiene grasas trans. Evitar su consumo» (clave son los arts. 4 y 10 del LPAS). En definitiva, siguen existiendo cuatro octógonos, pero se sustituye el octógono que hace referencia a las calorías por el de las grasas trans.

El ordenamiento peruano toma una decisión clara de evolucionar respecto a la normativa chilena. Por ello, su reglamentación con respecto a la grasa transgénica se caracteriza por su advertencia más severa, ya que la referencia es «Evitar su consumo» de pleno y no «Evitar su consumo excesivo»³⁵.

Sin embargo, ambos países se caracterizan por omitir la obligatoriedad de la información iconográfica sobre transgenéticos, puesto que estos difieren de las grasas trans³⁶, si bien en Perú debiera implementarse una reglamentación respecto a estos últimos a tenor del artículo 37 del Código de Protección y Defensa del Consumidor³⁷, la cual ya fue solicitada en su día por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi)³⁸.

Tras las consideraciones realizadas previamente, podría concluirse que se ha operado un trasplante casi automático respecto a Chile. Sin embargo, un análisis comparativo requiere ir más allá y ver hasta dónde ha llegado la influencia del ordenamiento extranjero, ya que podría ser que algunos aspectos sean radicalmente diferentes y, por ello, se hace necesario subrayar algunos matices.

Como consecuencia, y para entender el fenómeno y la evolución de un trasplante, es necesario, en primer lugar, estudiar y profundizar el proceso que ha conducido a la reglamentación recién analizada o a su rechazo (subsecciones V y VI) para luego, sin perjuicio de haber visto algunas macrodiferencias, efectuar un análisis comparativo más concreto entre la normativa peruana y chilena (subsección VII).

V. EL FENÓMENO DE LEGE FERENDA COMO EJEMPLO DE CONCEPCIÓN DEL TRASPLANTE

Sin una adecuada reconstrucción del iter legislativo que ha conducido a la normativa peruana descrita anteriormente, podría llegarse a la afirmación apresurada de que el modelo chileno ha sido automáticamente incorporado, sin más, en Perú, especialmente al constatarse que esta incorporación se realizó un año después de la normativa chilena. Sin embargo, aquí la reconstrucción de este iter se hace necesaria, no solo para desmentir esta afirmación, sino para presentar determinadas elecciones legislativas -sin perjuicio de que sean acertadas o no, o incluso influidas por aspectos políticos- en la sede de adopción de un trasplante.

La reconstrucción del recorrido que ha conducido a la actual legislación peruana puede aportarnos claros y útiles ejemplos para comprender mejor el concepto mismo de trasplante y ver cómo podría haber resultado un trasplante diferente, o cómo podría rechazarse un trasplante. Se observarán, por lo tanto, aquí algunas etapas del iter o discusión legislativa que han llevado a la normativa final, aspectos que son de utilidad para comprender los procesos de valoración, incorporación o rechazo de un trasplante; y para apreciar cómo este puede, incluso, desnaturalizarse totalmente, como se verá en las próximas páginas.

V.1 ¿Rojo o negro?

Como premisa cabe decir que, si bien se ha optado por el modelo de octógonos negros, debe hacerse presente que el proyecto original del Manual de Advertencias Publicitarias (MAP) previó un cambio del color de fondo del octógono, identificando el color de advertencia con el color rojo, en el que aparece un mensaje escrito y en el que aparecen unos bordes blancos y negros, los cuales se asocian con correspondencia idéntica a la señalética de «pare», según el código de la circulación por carretera³⁹.

Fuente: proyecto de MAP (anexo 1, Gráfico N° 5).

Gráfico N°4 Modelo «advertencia publicitaria» del proyecto de Manual de Advertencias 

Aquí se observa una primera tendencia: el intento de incorporar, en fase de trasplante, aspectos innovadores, aunque sea desde el punto de vista puramente formal (color). Da la impresión de que se buscó necesariamente innovar respecto al modelo que se debe trasplantar con el objeto de que dicho trasplante no sea considerado como una simple copia del modelo extranjero.

V.2 El cerbero jurídico

En su Divina commedia, en el tercer círculo del infierno, destinado a custodiar a los pecadores golosos, Dante hace alusión a Cerbero, conocido como un perro monstruoso de tres cabezas desde la mitología griega (^{Alighieri, 2011}, canto VI, Inferno). La misma situación «cerberíana» puede servir como ejemplo de lo que se ha dado en la legislación en análisis.

A la hora de legislar, el ordenamiento peruano, esencialmente, se encontraba con dos grandes tendencias endémicas: el modelo ecuatoriano y el chileno; es decir, el modelo por semáforos y el modelo por octógonos. A estos se añadía la posibilidad de adoptar el sistema implantado en los Estados Unidos, basado solo en la información de los valores diarios de referencia.

La decisión sobre el sistema a adoptar no ha sido automática o unívoca, sino que se ha realizado tras un largo proceso y debate legislativo. Tras el rechazo del modelo octogonal de color rojo (vid. supra V.1), en un plazo de diez meses (enero a octubre de 2017) se observan siete proyectos de ley⁴⁰ que han querido modificar aspectos relativos al etiquetado de alimentos y presentan características heterogéneas e, incluso, antitéticas. No todos estos proyectos se refieren a la forma e iconografía del etiquetado, aunque todos esencialmente intentan modificar la LPAS o su reglamento salvo uno, que, si bien se refiere a la modificación del etiquetado, lo hace en referencia a otro texto normativo⁴¹. En casi todos los proyectos, la remisión de los parámetros técnicos sería posteriormente fijada por el Ministerio de Salud. La variedad de estas iniciativas se relaciona también con los gremios y, por ello, subtienden no solo aspectos o justificaciones técnicas, sino también variables políticas y económicas.

Es ilustrativo observar que los proyectos de ley se mueven propugnando uno de los tres posibles modelos del territorio americano. De esta manera, si alguno toma partido expresamente por el modelo ecuatoriano de los semáforos⁴² y otro defiende esencialmente el modelo chileno⁴³, hay otro proyecto⁴⁴ que quiere introducir la información alimenticia mediante una tabla nutricional estandarizada relativa a los valores diarios de referencia de cada nutriente esencial y, para ello, se basa en el modelo estadounidense. Por esta razón, cada proyecto toma partido por un modelo. Quiero destacar un proyecto⁴⁵ que, en aras del efectivo derecho del consumidor a la información, reflejado en el artículo 65 de la Constitución Política peruana, pretendía obligar a colocar advertencias en la publicidad del producto incluso cuando su contenido no superara los parámetros técnicos.

El fenómeno anteriormente descrito es muy útil para observar los posibles riesgos de un trasplante jurídico. Es curioso reparar en que -en este contexto- se empieza a crear una hibridación de los modelos originales, por ello hay quien⁴⁶ empieza a entremezclar peligrosamente algunos aspectos de los modelos. De esta forma, se llega a querer implantar los valores nutricionales recomendados junto a la indicación de «Alto en» (pero sin octógonos).

A esta hibridación, en el caso peruano concreto, contribuye el rol que han tenido las comisiones del Congreso encargadas de analizar conjuntamente⁴⁷ los proyectos presentados. Estas son la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos (en adelante, CdefC), y la Comisión de Salud y Población (en adelante, CdS), que recibieron los proyectos en el mismo lapso temporal de su emisión⁴⁸ para reelaborar algunos dictámenes y definir el proyecto.

Lo que quiere destacarse es la posible aparición, a la hora del trasplante, de un modelo híbrido en el que puede correrse el riego de crear un cierto non sense jurídico, en el caso de que sea aprobado. Así, el afán excesivamente creativo e innovador, unido a una visión etnocéntrica, condujo a la CdefC a rechazar los tres modelos -el modelo chileno, el ecuatoriano y el de los valores nutricionales diarios- para adoptar parte de cada uno de los tres, creando un verdadero monstruo jurídico de tres cabezas: la chilena, la ecuatoriana y protoperuana.

Es por esta razón que, si bien los miembros de la CdefC no estaban todos de acuerdo, se propuso en un dictamen⁴⁹ un arlequín jurídico que resulta ser la mezcla de todas las piezas anteriormente citadas. Y, en este sentido, puede decirse que, efectivamente, una imagen vale más que mil palabras.

Fuente: dictamen CdefC de 17 noviembre de 2017 (p. 36)

Gráfico N°5 El supuesto modelo híbrido para adoptar 

Se quiere adoptar un sistema que mezcla claramente el sistema nutricional, el ecuatoriano de colores y la forma octogonal chilena. Sin detenerse en los varios detalles técnicos, obsérvese que se asocian los colores rojo, amarillo y verde en función del valor diario de referencia, parametrado sobre 2000 kcal. Si el producto aporta el 25 % del valor de diario referencia, le corresponde el color rojo; entre el 10 % y el 25 %, amarillo; y si es igual o menor al 10 %, corresponde al color verde⁵⁰. Lo que es más relevante es que aparecen los indicadores de las calorías -propios de los modelos chilenos y, esencialmente, abandonados por los proyectos de leyes presentados- y se elimina la información sobre las grasas trans, sustituyéndolas por la información sobre las grasas saturadas. No obstante, cabe precisar que se aclara que aunque muchos de los proyectos abogaban por la importancia de mantener información sobre ambos tipos de grasa y, en particular, la información relativa a las grasas trans, algunos de estos incluso preveían su eliminación⁵¹.

Este modelo da lugar a una seria oposición: a un dictamen contrario al de la Comisión de Salud y Población⁵² se opone otro de minoría realizado por algunos de los miembros de la misma comisión de Consumo⁵³, que, posteriormente, vuelve a respaldar el sistema octogonal chileno.

También las observaciones del presidente de la República y de algunos gremios destacan la incoherencia y la confusión informativa que puede generar el sistema «polifacético» propuesto por el primer dictamen de la Comisión de Consumo, el cual, sin embargo, vuelve a remarcar su postura con un segundo dictamen -de insistencia⁵⁴-, redactado en mayoría y que busca mantener el modelo inicialmente planteado, pujando a la modificación del artículo 10 y a la introducción de un artículo 10 A en la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable.

Fuente: dictamen CdefC de 17 noviembre de 2017 (p. 63) y dictamen CdefC de 21 mayo de 2018 (p. 34).

Gráfico N° 6.  Se vuelve a plantear el modelo «cerberiano» en 2018 

Un nuevo dictamen de la CdS se opone⁵⁵.

Finalmente, el proceso de lege ferenda ha llevado a la adopción del modelo chileno, con modificaciones parciales, mediante la aprobación del Manual de Advertencias Publicitarias. En ese sentido, desde el punto de vista legislativo, se omite todo el problema jurídico sobre una verdadera reforma de la LPAS y de su reglamento (que, sin embargo, tomaba en consideración los proyectos de leyes presentados) y se vuelve al proyecto del MAP, transformando los octógonos rojos en negros.

El proceso recién analizado evidencia una segunda tendencia: el afán de innovar necesariamente puede conducir a resultados jurídicos no apropiados. Además, demuestra que la idea de trasplantar no siempre es obra de un proceso automático, aunque se realice en un lapso relativamente breve. Y si bien el lapso ha sido breve, la decisión no ha sido apresurada; de lo contrario, se hubiera podido aprobar una normativa extremadamente confusa y que hubiera dado lugar a una defensa del «goloso» por parte de un verdadero «cerbero» jurídico, uno con una cabeza en cada modelo y que hubiera sido poco efectivo en este contexto.

VI. EL FENÓMENO DE LEGE FERENDA COMO EJEMPLO DE RECHAZO DEL TRASPLANTE

Para poder comprender las técnicas legislativas decisionales y la influencia que un modelo extranjero puede tener en otro ordenamiento (aunque no sea necesariamente adoptado), se observa ahora un procedimiento de lege ferenda que, de momento, parece rechazar la tendencia al trasplante octogonal. Por esta razón, se realiza una ligera digresión respecto al ordenamiento peruano para analizar la tendencia de la evolución normativa relacionada con la información iconográfica del etiquetado en Colombia. Resultará útil para observar cómo puede ser beneficioso o cómo incide, o podría incidir, un fenómeno de etnocentrismo a la hora realizarse o no un determinado trasplante.

Primeramente, debe destacarse que en el ordenamiento colombiano el rotulado y etiquetado, en términos generales, se asocia a una resolución del Ministerio de la Protección Social de 2005⁵⁶ y otra de 2011⁵⁷, donde se fijan los tipos de rotulado o etiquetado de alimentos envasados y también los VDR. Sin embargo, siguiendo la tendencia internacional, también el ordenamiento colombiano ha querido el etiquetado frontal.

En este contexto, es interesante destacar las palabras del presidente de Colombia a la hora de presentar, en febrero de 2020, una propuesta de resolución sin número en la que se plasmaba un reglamento técnico con las respectivas directrices (en adelante, PDR). Esto sirve para constatar que, tal vez, la legislación extranjera sirve para llegar a realizar una mejor normativa nacional o, incluso -al contrario de la experiencia peruana-, para excluirla. Así, se afirma que «después de haber visto múltiples experiencias en distintos lugares del mundo y, sobre todo, de todos, haber llegado a una solución colombiana; una solución donde ponemos nuestro ingenio, nuestra creatividad, nuestra capacidad» (^{Duque, 2020}, min. 4:04).

Parecería huirse del trasplante (aunque la normativa rechazada sirve, en parte, como inspiración) para llegar a una solución diferente y tendencialmente nacionalista que quiere convertirse también en referente internacional⁵⁸, y también en «un referente para el mercado y un referente para la sociedad y un referente para la comunidad científica» (^{Duque, 2020}, min. 5:50).

Por ello, la PDR se aleja tanto del modelo ecuatoriano y parcialmente del chileno, estableciendo su propia iconografía jurídica.

Fuente: PDR (puntos 32.1 y 33.4, figuras N° 5 y 6, respectivamente).

Gráfico N°7 Modelo propuesto según la propuesta de PDR de febrero de 2020 

Se prevé un símbolo que es «circular, de fondo color negro y borde blanco», y que, en parte, sigue el modelo chileno por la indicación del «Alto en». En relación con los elementos que se especifican, se adopta un híbrido entre el modelo chileno y el peruano puesto que se quieren indicar las «grasas saturadas» y la «sal/sodio», con el matiz de que se deberá indicar los valores no del «azúcar», sino de los «azúcares añadidos». También aquí aparece la indicación del Ministerio de la Salud y se añaden determinadas imágenes dentro de los círculos, como puede verse.

Además, en caso de un producto saludable, se prevé la posibilidad de colocar un «sello positivo» (símbolo circular de fondo color verde aguamarina y un visto bueno de color blanco en su interior) si el producto posee los contenidos correctos de grasas saturadas y azúcares añadidos, y no usa edulcorantes calóricos y no calóricos⁵⁹.

Este modelo representa claramente uno de los emblemas de visión etnocéntrica que a veces genera resultados no positivos⁶⁰ y puede relacionarse con aspectos no solo jurídicos, sino también culturales⁶¹.

Afortunadamente, una autocrítica⁶² oportuna para hacer frente a las manifestaciones de etnocentrismo se ha manifestado mediante la fase de consultaciones públicas⁶³ del texto, donde, en parte, se ha desaprobado tanto el modelo circular como el sello positivo⁶⁴ sobre la constatación de que en otros países los sellos circulares evidencian etiquetados positivos y no negativos, aspecto que podría conducir a equivocación⁶⁵. Por ello, se sugirió cambiar el modelo iconográfico en favor del modelo octogonal chileno⁶⁶.

Por las razones citadas anteriormente, la PDR de febrero de 2020 parece haber sido momentáneamente abandonada. Contrariamente a esto, ha retomado vigor el proyecto de ley N° 167 de 2019, radicado en agosto de 2019 y que ha sido debatido en paralelo con regularidad a lo largo de 2020.

Es interesante observar cómo el primer texto de este proyecto quería incorporar el modelo octogonal chileno, identificando el rotulado «Alto en», a lo que se añadía la necesidad de colocar la información «Contiene edulcorantes» (en el caso de contenerlos)⁶⁷. Sin embargo, el sistema octogonal ha sido abandonado tras el primer debate, remitiendo sus aspectos a una reglamentación posterior y a un estudio del Ministerio de Salud y Protección Social⁶⁸. Así, en la nueva redacción del texto pueden observarse las influencias de la PDR; de esa manera, se incorporó la posibilidad de un «sello positivo»⁶⁹ (junio de 2020, art. 8, § 4), aspecto que no aparecía en el texto original del proyecto N° 167.

La eliminación del sistema octogonal fue propuesta en las ponencias del primer debate del proyecto, realizadas en noviembre de 2019 (Informe ponencias, noviembre de 2019), aunque en los debates de diciembre de 2019 hay quien seguía abogando en favor de mantenerlo (Informe ponencias, diciembre de 2019). La postura favorable a la eliminación, en cambio, será confirmada posteriormente, en el segundo debate (Informe ponencias, agosto de 2020).

Cuanto se ha expuesto manifiesta expresamente un fenómeno legislativo que va en contra de la implementación de un trasplante, aunque necesariamente, para realizar esta operación, debe estudiarse y elaborar sobre el modelo del derecho extranjero. Por ello, se puede sostener que el estudio del derecho extranjero puede ser vehicular a soluciones antitéticas.

La necesidad de legislar nuevos aspectos que responden nuevas exigencias sociales, culturales o económicas, y la ausencia de una normativa anterior específica y adecuada, llevan a tomar en consideración la posibilidad de incorporar modelos de otros ordenamientos. Si bien el afán coincide en querer mejorar el tejido nacional interno, este hecho puede conducir a efectos opuestos, tendiendo hacía la implementación del modelo extranjero (como en el caso de Perú con respecto al modelo chileno) o queriéndolo rechazar (como, de momento, sucede en el ordenamiento colombiano).

VII. EL TRASPLANTE Y SU CLONACIÓN IMPERFECTA: INCOMPATIBILIDADES PATOLÓGICAS

Un análisis comparativo apresurado podría afirmar que el ordenamiento peruano ha trasplantado el modelo octogonal chileno, con independencia de la macrodiferencia relativa a la intercambiabilidad entre la información octogonal de grasas saturadas y calorías (vid. supra IV). Sin embargo, es oportuno ir más allá y realizar un análisis más profundo en relación con el contenido normativo, que demostrará que el trasplante del modelo (chileno) no se ha realizado de manera idéntica.

La metáfora sobre el trasplante contextualizada en la óptica de la comparación jurídica debe tener en consideración un aspecto importante que se presenta en la esfera médica. Si bien en el ámbito médico se trasplanta necesariamente el mismo órgano (el corazón de una persona a otra), esto no ocurre en ámbito jurídico puesto que no se trasplanta la misma ley en su integridad (aunque aquello sí podría ocurrir para una norma en concreto), sino que se clona la de referencia. Esta clonación padece de diferencias que dan lugar a un trasplante imperfecto y, por lo tanto, diferente a la normativa anterior. Las imperfecciones dependen de una multitud de factores y este fenómeno puede ser deliberado, no deliberado o incluir estos dos aspectos.

De primer orden serán las modificaciones que deliberadamente el legislador quiere implementar con respecto al modelo que se quiere trasplantar (como la regulación octogonal de las grasas trans y no de las calorías). Otro ejemplo se debe a la decisión deliberada de proporcionar el deber informativo mediante un tamaño diferente del octógono. Como consecuencia, se observa que la normativa peruana es menos rigurosa que la chilena, y ello se constata tanto al exigir un tamaño determinado de octógono⁷⁰ como al excluir el hacerlo aparecer en determinados empaquetados⁷¹.

A esto se añaden cambios que, quizás, el legislador no ha tomado en consideración y que incluso operan inconscientemente, de modo automático, y pueden producirse por la interacción de la legislación incorporada con la legislación preexistente (siguiendo con el ejemplo del corazón, es como si este tuviera que adaptarse a las venas y arterias ya presentes en el nuevo cuerpo al que es trasplantado).

Sin pretensiones de exhaustividad, se proporcionan aquí algunos ejemplos concretos de la normativa analizada que evidencian que el trasplante puede sufrir de una serie de incompatibilidades patológicas, entre las cuales pueden evidenciarse incompatibilidades técnicas, incompatibilidades genéticas y otras de fondo.

VII.1 Incompatibilidad técnica del trasplante. Hay azúcar y «azúcar»

Chile y Perú utilizan un mismo criterio para fijar los parámetros técnicos. Estos están determinados con respecto al parámetro concreto de 100 gr/ml y sirven para delimitar los límites, superados los cuales debe colocarse la simbología de «Alto en». Este sistema tiene la ventaja de no tomar como referencia un patrón de consumo de una persona adulta, aspecto que, en cambio, el sistema de valores diarios de referencia hace al fijar los porcentajes de consumo en torno a las 2000 kcal; es decir, al consumo diario para una persona adulta. Este aspecto debe tenerse en especial consideración puesto que la normativa analizada tiene la finalidad prioritaria de evitar la obesidad en los menores (subsección VII.2).

En cambio, este sistema de fijación de parámetros técnicos crea otra tipología de problemas ya que, en términos absolutos, el hecho de que un producto tenga una determinada proporción de estas substancias no necesariamente es negativo, pues lo que es perjudicial es su consumo desmesurado. Piénsese, por ejemplo, en aspectos relacionados con el consumo de determinados productos de la dieta mediterránea (y la correspondiente propuesta italiana del etiquetado con la batería «nutriform»).

La superación de los límites de los parámetros técnicos justifica la colocación del sello «Alto en» y puede observarse cómo -dentro de una óptica de largo plazo, en 2022- los porcentajes relativos a los límites de nutrientes respecto a una determinada cantidad coincidirán en ambos ordenamientos.

Fuente: Manual de Etiquetado Nutricional (^{Ministerio de Salud [Chile], 27 de junio de 2019}).

Gráfico N°8 Parámetros técnicos según el Ministerio de Salud chileno⁷²  

Tabla N°1 Parámetros técnicos según el Ministerio de Salud peruano como fueron inicialmente establecidos 

Fuente: elaboración propia.

Sin embargo, la entrada en vigor de la segunda fase se ha aplazado al 17 de septiembre de 2021, remodelándose también los valores de referencia al adoptar los valores de la tercera fase⁷³.

Aunque la normativa chilena habla de líquidos y la peruana de bebidas, esto no debiera presentar mayor inconveniente (con excepción de la nomenclatura y técnica legislativa), ya que se ha aclarado que «bebida» y «líquidos» deben considerarse sinónimos según la normativa peruana⁷⁴.

Sin detenerse en el análisis comparativo⁷⁵, se debe hacer una reflexión referente al final del plazo de implementación de ambas leyes; es decir, entre la tercera (y última) etapa chilena y la segunda (y última) peruana⁷⁶. En este sentido, puede observarse que los valores de grasas saturadas, sodio y azúcares coinciden en ambos ordenamientos al final del plazo de implementación de la respectiva normativa, tanto para los alimentos como para los líquidos. Esto pudiera conducir a la conclusión de que, con respecto a este punto, el sistema se ha trasplantado perfectamente.

Sin embargo, la realidad es otra. Aunque visualmente el octógono de «Alto en azúcares» chileno pudiera parecer idéntico al peruano «Alto en azúcar», y a pesar de que esta conclusión podría ser apoyada al poseer parámetros técnicos idénticos, sustancialmente no lo es. Esto se debe a que el concepto jurídico de azúcar que se tiene en consideración en las dos normativas es diferente. En ese sentido, hay azúcar y «azúcar». Efectivamente, lo que debe entenderse por «azúcar» a efectos de la normativa chilena es diferente a lo contemplado por la peruana.

Para el cómputo de la cantidad de azúcares, en el caso chileno se computan también los azúcares libres y, en el otro caso, no. La normativa peruana, para definir si un alimento es «Alto en», considera en el cómputo total también «los azúcares que están presentes naturalmente»⁷⁷, cuando dicho aspecto no se considera en la normativa chilena, debiéndose computar según esta solamente los azúcares añadidos⁷⁸. En Chile se tiene en cuenta solo el azúcar procesado en su acepción amplia⁷⁹, tanto en relación con la obligación del rotulado⁸⁰ como para las limitaciones de publicidad. Como consecuencia, la prohibición absoluta de publicidad del alimento es excluida para aquellos alimentos a los que no se les haya «añadido»⁸¹ o «adicionado»⁸² azúcares, miel o jarabes. En definitiva, según la normativa chilena, los azúcares totales se consideran a efectos de la indicación en el etiquetado nutricional complementario⁸³, pero no para los valores del azúcar en sí.

Debe observarse que, efectivamente, la normativa peruana, al igual que la chilena, inicialmente excluía en el cómputo los azúcares no procesados⁸⁴. Esta situación ha llevado a la paradoja de que actualmente sí se pueda publicitar un paquete de azúcar procesado puesto que se considera (aunque sea procesado) un ingrediente culinario al equipararlo, a estos efectos, a la miel, elemento, este último, que no está procesado y cuyo consumo tiene consecuencias totalmente diferentes sobre el organismo que las del primero⁸⁵.

Sin detenerse en la normativa colombiana, es oportuno observar que su proyecto N° 167 toma en consideración los «azúcares libres» -y no simplemente los «azúcares»-, aunque la definición de estos, contenida en un primer momento en el texto inicial del proyecto⁸⁶, ha desaparecido temporalmente en las últimas versiones. En cambio, la PDR, a efectos del etiquetado, tomaba en consideración los «azúcares añadidos»⁸⁷. Aquí también puede no existir una coincidencia perfecta.

Por ello, el trasplante interacciona con un formante autóctono que contribuye a diferenciar de facto la normativa, como en el caso del formante legislativo que produce en la normativa peruana la modificación normativa de la definición de azúcar, que varía entre la definición contenida en la LPAS original y la resultante por la modificación operada por la ley de aprobación del MAP. En ese sentido, la juridicidad de la normativa en su evolución nacional contribuye a un concepto distinto de azúcar, que se refleja en un diferente deber informativo, incluso cuando, en términos absolutos, el azúcar es igual en sus propiedades para el consumidor, sea este «chileno» o «peruano». Aunque hubo una voluntad -tomando la experiencia chilena- de llegar a una unificación de criterios con relación a los parámetros técnicos, esto de facto no se produce.

De esa manera, el trasplante encuentra límites o incompatibilidades que se deben a razones técnicas (en términos abstractos, esta disfasia podría generarse de manera deliberada o no) que se han dado en relación con algunos parámetros nutricionales y cuantitativos necesarios para la ley.

VIII. LATINOAMÉRICA COMO BASE PARA UN SISTEMA DE REFERENCIA AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE

Tras todo lo dicho anteriormente, es evidente que, jurídicamente, un octógono peruano no es equivalente a un octógono chileno, aunque el modelo iconográfico sea prácticamente idéntico. A raíz de ello, puede constatarse que no se ha producido un trasplante perfecto en este caso, aunque sí que se ha querido utilizar el mismo modelo de referencia). De hecho, un producto etiquetado en Chile no podría comercializarse libremente en Perú, y viceversa, sin las correspondientes modificaciones.

Lo que es cierto también es que el modelo chileno, indudablemente, se ha querido trasplantar en Perú, con sus modificaciones deliberadas, no deliberadas o patológicas. Hay más: todo lo analizado sirve para entender no solo una nueva fenomenología de trasplante, sino un cambio de paradigma.

Un estudio del Ministerio de Salud chileno ha comprobado la efectividad del «modelo chileno» y, a los tres años de su implantación, se ha constatado una considerable disminución de la compra de alimentos pocos saludables. No solo las razones de prioridad temporal, sino también el prestigio y efectividad de una determinada regulación (y no el prestigio¹⁰¹ referido a un determinado país), han servido como incentivo a la difusión del modelo no solo en América del Sur¹⁰², sino también en América Central, aunque el trasplante ha llegado a tener variantes del modelo¹⁰³.

El cambio de paradigma es claro. Se constata que Latinoamérica empieza a tener una conciencia más madura, necesaria para ser un sistema de referencia autónomo e independiente de las influencias europeas, las cuales siempre han caracterizado las codificaciones latinoamericanas. El fenómeno del etiquetado es una muestra de que la realidad latinoamericana puede sostenerse por sí misma sin mirar a Europa o a Estados Unidos. Así que lo que en parte se auspiciaba¹⁰⁴ abstractamente llega a ser una realidad concreta.

Indudablemente, el trasplante del modelo chileno de etiquetado podrá aparecer de manera imperfecta e incluso presentar variantes, pero no solo se ha trasformado como un posible prototipo de regulación, sino que también es la prueba de que se ha decidido deliberadamente huir de los modelos de etiquetado europeos. Esto muestra la creación de un inicio de armonización de diálogo legislativo dentro de América Latina, que puede operar de manera independiente y autónoma con respecto a los cánones que tradicionalmente han caracterizado el trasplante. El camino todavía es largo, pero este es un pequeño primer paso que muestra -si bien limitadamente con relación a ciertos aspectos- una nueva etapa de la legislación latinoamericana y de su interpretación.

IX. CONCLUSIONES

El estudio del modelo iconográfico de la etiqueta frontal de productos alimenticios y su proceso de iure condendo ha permitido destacar la importancia de la (posible) utilización de una normativa extranjera y apreciar cómo puede operar, en concreto, un trasplante jurídico. Se trata de un claro ejemplo práctico de un proceso de trasplante, pues se considera la posible incorporación, dentro del propio ordenamiento, de los patrones que caracterizan una normativa extranjera (esto se da en el caso de Perú con respecto a Chile).

Se ha observado también que la legislación extranjera (la ley chilena sobre el etiquetado chileno) puede ser utilizada como inspiración para llegar a un modelo diferente (como en el caso de Colombia)¹⁰⁵. De todos modos, resulta interesante observar que ambos casos se han basado exclusivamente en la incorporación de una normativa latinoamericana no influenciada por la realidad europea.

Este estudio ha permitido destacar que el trasplante se percibe en los ordenamientos extranjeros como una posible contribución a la mejora de la normativa interna. Por ello, se ha observado cómo el derecho extranjero sirve como benchmark y punto útil de baremación de la normativa nacional.

La revisión de la ley de etiquetado ha destacado algunos de los factores relevantes que se relacionan con un trasplante jurídico. Uno de ellos es la necesidad de un acucioso análisis previo a una simple internación de una normativa extranjera o a una solución «creativa» del derecho. En la realidad analizada, es oportuna una interdisciplinariedad de los técnicos que intervienen en el proceso legislativo (como, en este caso, ingenieros o nutricionistas). Sin embargo, en la actividad de iure condendo deben ponderarse debidamente las intervenciones de estos técnicos para garantizar una supervisión constante de los juristas, evitando llegar a soluciones críticas, desastrosas o «cerberianas» como las que se han visto.También es cierto que, en la realización e incorporación de nuevas normas, estas últimas deben coordinarse adecuadamente con las ya existentes, de lo contrario la eficacia que se quería lograr con la introducción de las nuevas podría ponerse en peligro considerable. Ello lo evidencia una resolución de Indecopi¹⁰⁶ que, frente a la normativa existente, ha debido concluir que la empresa no estaba obligada a colocar el etiquetado frontal relativo a que un producto «Contiene grasa trans: evitar su consumo» (y, por lo tanto, no hubiera violación del artículo 10 del LPAS), incluso si el producto lo contiene, a condición de que dicho importe sea inferior a 0,5 gramos por porción. Esto se debe a que si bien la normativa peruana ha adoptado un modelo chileno sobre el etiquetado, no modificó la disposición transitoria del Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas¹⁰⁷ que prevé que, en ausencia de normativa nacional, la referencia sea al sistema norteamericano y los parámetros establecidos por la Food And Drug Administration de los Estados Unidos de Norteamérica (FDA), los cuales justamente legitiman esta posibilidad. Esto ocurre porque si bien el RgLPAS y el MAP refieren a los parámetros técnicos azúcar, sodio y grasas saturadas, no lo hacen en relación con las grasas trans. Como puede observarse, es necesaria no solamente una cautelosa incorporación o remisión de la normativa extranjera, sino también observar cómo esta incorporación no crea fisuras que puedan ocasionar algunas incongruencias. Así, si bien el rotulado sí indica -a tenor del artículo 36 del Código de protección y defensa del consumidor- que el 0,7 % del total de grasas del producto (pan de molde sin borde) corresponde a grasas trans (de una confección de 690 gramos), esto demuestra lo afirmado en estas páginas sobre la atecnicidad de la normativa peruana, y los matices entre rotulado y etiquetado (y advertencia publicitaria).

Finalmente, debe constatarse que esta investigación ha permitido constatar que el proceso de implementación de un trasplante puede producir determinados resultados, como la unificación, la armonización y/o la uniformación¹⁰⁸ de los sistemas normativos que entran en juego; e, incluso, que un trasplante puede generar una mezcla de todos ellos. Este es el caso de la interacción de la normativa chilena con la peruana.

Así, en la comparación del modelo chileno y peruano se ha llegado a una unificación al existir una misma ratio legis (el querer reducir la obesidad adulta e infantil). No obstante, las disfasias jurídicas no aseguran la perfecta unificación en otras vertientes, sino solo una armonización de las normativas (como establecer prohibiciones de determinados anuncios publicitarios según la edad del público) o su uniformación (mediante la elección de un etiquetado obligatorio, aunque el modelo iconográfico concreto cambie).