II.1. Los derechos conculcados: vida privada, honra, imagen y ¿datos personales?

Los casos revisados muestran la mayor o menor atención que la CS le presta a la determinación de cuáles son los derechos involucrados en un caso de funa. En general, las sentencias fundamentan sus razonamientos sobre la base del artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República de Chile (1980)⁹ -por los derechos que detallaremos- en atención a una colisión con la libertad de expresión del artículo 19, N° 12. Acá nos detendremos en los derechos del artículo 19, N° 4, y el razonamiento de la CS.

La disposición en comento tipifica tres derechos: el respeto y la protección de la vida privada, el derecho a la honra y el derecho a la protección de datos personales, este último tras la reforma constitucional de la ley N° 21.096 (2018). El grueso de la argumentación se asienta sobre la vulneración de la honra de los recurrentes. Adicionalmente, la jurisprudencia ha entendido que dicha disposición recoge un derecho implícito a la imagen, también tutelado por la Constitución y el recurso de protección (SCS N° 1256-2020, 2020, c. 5; SCS N° 58531-2020, 2020, c. 4; SCS N° 90737-2020, 2020, c. 4). En base a ello, es posible afirmar que los fallos citan genéricamente el derecho de respeto y protección de la vida privada, no emplean el derecho a la protección de datos personales -más allá de ciertas alusiones tangenciales¹⁰- y centran su razonamiento en el derecho a la honra y el derecho a la imagen.

Respecto de la honra, la CS ha acogido las acciones cuando existen calificaciones deshonrosas o que denuestan al recurrente. La CS ha interpretado que el derecho a la honra comprende un «derecho al buen nombre» (SCS N° 90737-2020, 2020, c. 12; SCS N° 58531-2020, 2020, c. 11). A partir de ello, ha entendido que el derecho a la honra se ve conculcado «si se trata de la imputación de delitos o de otras conductas graves, irregulares o contrarias a derecho» (SCS N° 72061-2020, 2020, c. 10). Al tratarse la gran parte de los casos de funas de mujeres, denunciando públicamente hechos de violencia sexual, los calificativos o epítetos son los siguientes: «violador» (SCS N° 1256-2020, 2020, c. 4), «agresor sexual» (SCS N° 58531-2020, 2020, c. 11), «abusador» o «abusador sexual» (SCS N° 90737-2020, 2020, c. 1) y «psicópata» (SCS N° 104785-2020, 2020, c. 6). Para la CS, este tipo de caracterizaciones de personas afectan su honra, incluso con independencia de si existe una investigación criminal en curso. En los casos que no versan sobre funas feministas, la CS ha estimado que calificar a un personaje público de «mentiroso», «rey de las licencias médicas» o incluso caricaturizarlo como «como una persona aficionada al consumo excesivo de alcohol» afectaría la honra de su titular (c. 6).

El otro derecho en cuestión es el derecho a la propia imagen, que no se encuentra expresamente positivizado en la Constitución. Si bien existen diversos argumentos para el reconocimiento implícito de dicho derecho (^{Anguita, 2007}, pp. 155-156; ^{Nogueira, 2010}; ^{Ferrante, 2017}, pp. 150-152)¹¹, la CS entiende que se adscribe al derecho a la privacidad, puesto que sería un atributo del mismo (SCS N° 58531-2020, 2020, c. 7). La CS ha fijado los siguientes criterios normativos relativos al derecho a la propia imagen:

II.2. Los criterios aplicados para la resolución de los casos de publicaciones en redes sociales que afectan los derechos individualizados

En base a estos criterios normativos, tanto respecto del derecho a la honra como a la propia imagen, la CS ha resuelto los casos de la siguiente forma:

Para cerrar este apartado, hay tres cuestiones que no están del todo claras en la jurisprudencia de funas y publicaciones en redes sociales, relativa al contenido y extensión de los derechos protegidos. En primer término, la CS ha tratado las fotografías bajo el derecho a la propia imagen -implícito en el texto constitucional- y no bajo el derecho a la protección de datos personales -explícito tras la reforma de 2018-. Sus fallos no dan cuenta de por qué debe excluirse la aplicación del segundo respecto del primero. El derecho a la propia imagen se subsume dentro del derecho al respeto y protección de la vida privada, como ha señalado la CS, pero a su vez califica a la imagen como un dato sensible bajo la regulación legal del derecho a la protección de datos personales en los arts. 2, letra g¹⁵, 4 y 10 de la ley N° 19.628 (1999). Si se atiende a la historia del reconocimiento positivo del derecho a la protección de datos personales y la finalidad de diferenciarlo del derecho a la privacidad (^{Contreras, 2020}, pp. 90-92), la jurisprudencia no ha deslindado conceptual ni normativamente por qué debe estarse a la construcción jurisprudencial del derecho a la propia imagen y no a la aplicación del derecho a la protección de datos personales, tipificado expresamente en el ya mencionado artículo 19, N° 4.

La delimitación normativa es aún más relevante en relación a la publicación de imágenes en redes sociales. La CS descansa sobre la base de que la imagen es un dato sensible y no puede ser publicada en redes sociales sin el consentimiento expreso del titular. La consecuencia lógica de este razonamiento es que cualquier publicación de la sola fotografía de una persona que no ha brindado su consentimiento expreso infringe el derecho a la propia imagen de su titular, con independencia de si hay o no afectaciones a la honra. Esto podría afectar considerablemente el tipo de dinámicas de las redes sociales, en donde usualmente se suben fotografías sin el consentimiento de los titulares. Si bien la doctrina dominante sobre el derecho a la propia imagen, anterior a los casos de redes sociales, respaldaba la exigencia de consentimiento previo para el tratamiento de las imágenes de un titular, igualmente admitían límites a tal requisito en función de la protección del derecho a la información (^{Nogueira, 2010}, pp. 217-224).

Por último, la mayoría de los casos -seis de las nueve sentencias- corresponde a funas y han sido tratadas como un subgrupo de casos que, en términos generales, fueron entendidos como abusivos del derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, puede haber otro grupo de publicaciones en redes en el que se suban fotografías y se denuncien, incluso ácidamente, diversos hechos, cuestión que, en principio, podría quedar cubierta bajo la libertad de expresión (^{Herrera, 2016}, p. 95). Las redes sociales son una de las principales fuentes a partir de las cuales las personas se informan (^{Francis & Francis, 2017}, p. 228), a pesar de los problemas de desinformación y los fake news que estas amplifican (^{Kaye, 2019}, pp. 84-98). La calificación de un tratamiento de datos bajo el ejercicio legítimo de esta libertad es relevante para la determinación de si ha existido o no una conducta ilegal al publicar información personal en redes sociales. En efecto, en ninguno de los fallos se cita o considera el artículo 1 de la ley N° 19.628 (1999), que excluye de su regulación el tratamiento de datos personales cuando se efectúe «en ejercicio de las libertades de emitir opinión y de informar, el que se regulará por la ley a que se refiere el artículo 19, N° 12, de la Constitución Política». Esa disposición es clave por dos razones. Primero, porque legitima el tratamiento de datos -incluyendo la publicación de fotografías o nombres- cuando se efectúa bajo el ejercicio de la libertad de expresión. Y, segundo, porque excluye la aplicación de la ley N° 19.628 y, por tanto, no es procedente exigir, por ejemplo, el consentimiento expreso del titular de una imagen para postearla en una red social¹⁶. Es, por tanto, un desafío para la CS determinar, caso a caso y contextualmente, si la publicación en la red social corresponde o no al ejercicio legítimo de libertad expresión y, por ello, si no son aplicable las exigencias de consentimiento en el tratamiento de datos¹⁷.

II.3. Los estándares aplicables dada la realidad tecnológica de las redes sociales

En este apartado se revisan los estándares que la CS ha fijado, dada la realidad tecnológica de las redes sociales. Estos estándares tienen cierta sensibilidad a la naturaleza tecnológica de estas publicaciones, sin perjuicio de lo que se precisará a continuación.

El primer estándar dice relación con el tipo de registros que generan las publicaciones en redes sociales, lo que afecta su procesabilidad a través de acciones de protección. La CS ha fallado que dicha acción pierde oportunidad si la publicación presuntamente infractora ha sido eliminada de la red social (SCS N° 29188-2019, 2020, c. 6). Esto permite que la parte recurrida pueda desactivar procesalmente la acción borrando el registro y corresponde al autor de la publicación acreditar dicha eliminación (SCS N° 1256-2020). Evidentemente, esto no impide que terceros efectúen una captura de la imagen de la publicación original y la sigan difundiendo. Pero, en ese caso, dadas las condicionantes procesales de la acción de protección, esta debería ser interpuesta contra un legitimado pasivo distinto al autor de la publicación original.

La potencialidad de expansión de las publicaciones de las redes sociales es un factor que la CS tiene presente. Esta amplificación de discursos es una parte consustancial de la dinámica de las redes sociales (^{Cohen, 2019}, pp. 86-89; ^{Murray, 2019}, pp. 125-126). En base a lo anterior, al fijar el estándar de diligencia que los autores de publicaciones deben considerar, la CS ha señalado que

es evidente que el responsable de la publicación de un dato en una plataforma virtual, tiene plena conciencia del potencial efecto expansivo de la información y asume, por tanto, a lo menos de manera implícita, la responsabilidad por la publicación de un dato en contravención a las reglas establecidas en la Ley No. 19.628 (1999) (SCS N° 1256-2020, 2020, c. 3).

En consecuencia, la CS opera con base en que los usuarios tienen un conocimiento previo de la realidad tecnológica de estas redes sociales y cómo funcionan¹⁸. En el caso citado, la CS aplicó este estándar a una cuenta de Instagram que contenía un perfil privado; esto es, no accesible al público en general (SCS N° 1256-2020, 2020, c. 2). Aun cuando, en principio, dichos perfiles tienen un acceso limitado, la CS entiende que igual se puede imputar una afectación de derechos por las publicaciones. Este estándar de diligencia, sin embargo, puede mermar la aptitud que presentan las redes sociales, como Facebook, para ser foros públicos de protesta de grupos subalternos (^{Andrews, 2020}, pp. 32-33)¹⁹.

El estándar desarrollado por la CS se extiende incluso respecto de los comentarios que terceros pueden efectuar sobre la base de la publicación original. En un caso en donde el autor de la publicación solo relata el cierre al acceso de un predio -sin calificaciones ni adjetivos en contra de la parte recurrente-, la CS entiende que la afectación a la honra se configura porque el texto original «fue compartido con terceros, quienes generaron una serie de comentarios donde se le tilda de “abusadora”, “cruel” y otros calificativos, conjuntamente con diversos llamados a “hacerle una funa”, todas expresiones que efectivamente resultan desdorosas en sí mismas» (SCS N° 1256-2020, 2020, c. 6). En base a esta consideración, la CS ordenó a la recurrida eliminar los comentarios realizados por terceros.

El estándar descrito atiende la realidad de las redes sociales -en donde interactúan diversos usuarios con distintas capas de privacidad (^{Francis & Francis, 2017}, pp. 224-225)-, pero impone cargas indebidas a quienes no han afectado derechos. En efecto, es posible que, cumpliendo con todos los criterios normativos definidos por la CS, el autor de una publicación sea obligado igualmente a moderar los contenidos de terceros. Es dudosa esta ampliación del estándar puesto que, si las imputaciones que afectan la honra del titular son efectuadas por terceros, lo que correspondería es que se dirija la acción de protección en contra de quienes efectuaron los comentarios y no contra el autor de una publicación ajustada a la Constitución²⁰. No es razonable, por tanto, exigirles a los autores de la publicación que se constituyan en moderadores de contenidos publicados por terceros. Esta orden, como diremos enseguida, presenta, además, otros problemas de constitucionalidad.

Por último, la CS ha diferenciado en su jurisprudencia las publicaciones en redes sociales respecto de contenidos compartidos en servicios de mensajería, como Facebook Messenger o WhatsApp. Para la CS, los contenidos compartidos en dichas aplicaciones se dan en el «marco de comunicaciones privadas», en el que deben ser «analizadas en un contexto general de las relaciones de las partes» (SCS N° 63010-2020, 2020, c. 2). Por esta razón, la CS concluye que la transmisión de contenidos que pudieren afectar los derechos a través de servicios de mensajería requiere ser examinada en sede ordinaria porque «importaría establecer elementos propios de la responsabilidad civil o penal» (c. 2).

III.1. Una desmejorada libertad de expresión

Una de las primeras observaciones que puede formularse a la jurisprudencia de la CS acá revisada es el escaso desarrollo que realiza de uno de los derechos que se invoca en estos casos: la libertad de expresión. Si bien, en general, la CS advierte adecuadamente la existencia de una colisión entre la libertad de expresión y el derecho a la propia imagen y la honra, dicha libertad recibe un tratamiento jurisprudencial bastante desmejorado de cara a los otros dos derechos. Desde luego que ese tratamiento desmejorado no colabora al escaso valor dogmático que las decisiones en sede de protección aportan a la adecuada comprensión de los derechos fundamentales²¹. Ello, sin embargo, como hemos visto, no es lo que acontece con el derecho al honor, el que, además de recibir un tratamiento más profuso, sirve de base para la identificación de otros derechos de carácter implícito.

En particular -y este es el aspecto sobre el que nos interesa llamar la atención-, se trata de una falta de desarrollo que podría terminar configurando una suerte de precedencia incondicionada del derecho honor y la propia imagen por sobre la libertad de expresión; es decir, una preferencia absoluta por la protección de la honra con independencia de las circunstancias concretas del caso específico (^{Alexy, 1994}, p. 89)²².

Tómese como ejemplo las reflexiones en la SCS N° 58531-2020 de la CS. Allí, la CS comienza advirtiendo la colisión entre el derecho a la honra y la libertad de expresión, contradicciones «que deben ser debidamente ponderadas» (2020, c. 11). Enseguida, en el mismo considerando, la CS desarrolla el derecho al buen nombre como una manifestación de la honra, el que consistiría en «el concepto que del individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y profesionales» (c. 11). Respecto de la libertad de expresión, en cambio, fuera de afirmar que «ha sido fundamental en el imaginario mundo de la comunicación en el ciber espacio» (c. 12), no dice mucho más. De allí avanza a sostener que la libertad de expresión «no tiene un carácter absoluto», cosa que también debió decir, pero omitió, sobre el derecho a la honra, para concluir que, siendo así, «queda limitada por el derecho al buen nombre que le asiste al afectado por las expresiones deshonrosas que se han vertido en una red social pública» (c. 13).

Una alternativa que permitiría calificar esta suerte de precedencia incondicionada la presenta el hecho de que se imputa un delito; no obstante, de la jurisprudencia bajo análisis, no queda claro que ello sea siempre así. En efecto, en la sentencia rol 104785-2020 de la CS, si bien se imputaba un delito, la misma Corte aclara que la sola narración de los hechos «de la forma en que, en el parecer de la actora, ocurrieron [...] no resulta por sí sola vulneratoria de los derechos fundamentales del actor» (2020, c. 5). ¿Qué empuja a la CS a acoger el recurso en tal caso, entonces? Ella misma lo explica y nos permite advertir que no dice relación específicamente con la imputación de un delito:

Que distinta es la situación que se verifica respecto de las calificaciones vertidas por la actora, por cuanto ellas efectivamente resultan desdorosas en sí mismas, al atribuir al recurrente -a modo ejemplar- la calidad de “abusador” o “psicópata”, resultando ellas evidentemente aptas para afectar la consideración que terceras personas tengan o puedan formarse de él, resultando así lesivas del derecho invocado (2020, c. 6).

Si bien la falta de desarrollo de la libertad de expresión es transversal a las sentencias bajo análisis, una de ellas merece especial atención en tanto permite apreciar cómo la suerte de precedencia incondicionada que ha abrazado la CS impide abordar casos que ameritan un tratamiento diferenciado. Se trata de la SCS N° 72061-2020, que involucra afirmaciones realizadas respecto de una persona que ha ejercicio funciones públicas y que, además, se postula a un cargo de elección popular. El criterio demasiado general con que la CS ha venido definiendo el derecho a la honra y la estrechez con que ha considerado a la libertad de expresión, al punto de entenderla siempre limitada por el primero, le impidió en este caso desarrollar un estándar de protección vigorosa de la crítica política -un caso que se coloca, desde luego, en una dimensión diferente respecto a los demás relativos a funas-.

En este caso en concreto, la salida a la que echó mano la CS fue la de reprocharle al recurrido la ausencia de «los requisitos mínimos» para ser un comunicador social, entre ellos la falta del título de periodista (SCS N° 72061-2020, 2020, cc. 8-9), lo le impedía un «ejercicio serio y riguroso del periodismo» (c. 9). Desde luego que no es necesario nada de lo anterior para poder enarbolar la protección de la libertad de expresión, tratándose de información relativa a un funcionario público y vinculada al mismo. Sobre el particular, la CS anota la existencia de la crítica política, que es de un nivel «más intenso de lo que sería admisible en el caso de un particular» al tratarse de quienes «ostentan un cargo público» (c. 10). Pero fuera de esa afirmación, los criterios con los que acoge el recurso y ordena la eliminación de las publicaciones son los mismos que ha construido al amparo de esa suerte de precedencia incondicionada.

En efecto, en base solo a afirmaciones generales, indica que la crítica política «puede ser dura y enérgica, pero no puede traducirse en vulneraciones a los derechos constitucionales del afectado» (SCS N° 72061-2020, 2020, c. 10); y que

en un Estado Constitucional de Derecho ninguna autoridad está exenta de la crítica y del escrutinio popular, pero si se trata de la imputación de delitos o de otras conductas graves, irregulares o contrarias a derecho, el ordenamiento ha previsto los medios y las acciones pertinentes a fin de hacer efectiva la responsabilidad del caso (c. 10).

Si ello es así, lo propio debió resolver respecto del recurso presentado, declarando su rechazo al existir acciones judiciales que el involucrado pudo ejercer para reclamar en relación al eventual abuso expresivo.

III.2. El criterio «procesalista»

Sobre la base de estas últimas consideraciones, es posible sostener que la CS obra también con ambivalencia respecto de las exigencias de hacer uso de los canales adecuados para denunciar delitos. En efecto, mientras ese es un estándar que se demanda de quienes realizan las afirmaciones para reclamarles que se estén a los resultados del procedimiento en cuestión, se omite respecto de quienes recurren solicitando el amparo de su derecho a la honra.

En general, una de las razones que lleva a la CS a acoger las acciones de protección lo constituye el hecho de que las personas imputan delitos (aunque no siempre lo sean) cuya resolución está pendiente o, sencillamente, en razón de las reglas de la prescripción, no existe ni existirá. Si ello es un argumento para desbaratar la protección constitucional de la libertad de expresión que reclaman las partes recurridas -lo que corre el riesgo de legalizar las relaciones comunicativas que, para satisfacer el estándar, debieran tener sustento en procedimientos judiciales ya tramitados-, la pregunta es por qué no se reprocha lo mismo a quienes reclaman el amparo de su honra²³. En efecto, y como acabamos de ver, el marco jurídico chileno contiene (lamentablemente, aún a nivel penal) una serie de disposiciones que, como los delitos de injurias y calumnias, o las normas contenidas en la Ley 19.628 (1999), ofrecen tipos y procedimientos para la protección del derecho a la honra, al honor y la vida privada.

Esto, nos parece, podría mostrar la falta de idoneidad del recurso de protección como una acción que permita abordar de manera adecuada el tipo de casos bajo análisis. De una parte, quienes realizan las afirmaciones no pueden invocar la protección de la libertad de expresión si es que no han gatillado previamente las acciones judiciales pertinentes. Sin embargo, lo mismo debiera sostenerse de quienes reclaman el abuso en el ejercicio de la libertad de expresión. Aún más, esta segunda alternativa tiene sustento tanto en el texto del artículo 19, Nº 12, de la Constitución Política de la República de Chile (1980), como en la práctica jurisprudencial de la acción de protección. En el caso del primero, se señala que la CPR asegura a todas las personas

La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.

¿Y en el caso de la jurisprudencia? Que la protección constitucional se dispensará en la medida que se reclame un derecho de carácter indubitado; es decir, sin que por medio de la acción de protección se busque circunvalar procedimientos de lato conocimiento. Algunas disidencias, en general de la mano del abogado integrante Pedro Pierry, sugieren justamente esto. Así, en su disidencia en la SCS N° 28880-2019, la CS sostuvo que

no cabe analizar en esta sede el reclamo del actor fundado en que se estaría afectando su honra con las expresiones vertidas por el recurrido en la red social Twitter, puesto que ello es un asunto propio de un juicio criminal de competencia de los tribunales establecidos al efecto y no una materia que deba ser sometida a esta jurisdicción cautelar (2020, c. 4).

En definitiva, mientras la protección de la libertad de expresión se hace depender en la concordancia de los relatos con los resultados de las investigaciones penales, tratándose de delitos, en el caso de la honra basta solo con afirmar que se ha afectado.

III.3. Acción de protección: ¿herramienta adecuada?

Una última cuestión sobre la que queremos llamar la atención es la relativa a las órdenes que la CS suele emitir en el contexto de estas acciones de protección. En términos generales, cada vez que se acoge una acción de este tenor la CS ordena la eliminación de la publicación o las publicaciones, cualquiera que sea la plataforma o red a través de las que se formularon. Tomamos como base la parte resolutiva de la SCS N° 58531-2020 de la CS: «en consecuencia, se dispone que la recurrida deberá eliminar de inmediato la publicación realizada en la red social Instagram» (2020, c. 6).

¿Qué problemas ofrece una orden tal? Debemos comenzar advirtiendo que, de conformidad al artículo 20 Constitución Política de la República de Chile (1980), las cortes gozan de una amplísima facultad remedial, pudiendo decretar las providencias -como dispone el mismo texto constitucional- «que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado». Sobre esa base, por ejemplo, la CS ha ordenado la provisión de medicamentos caros a personas que se encuentran en condiciones especialmente acuciantes de salud. Para lo que acá nos interesa, la amplísima facultad remedial podría permitir circunvalar las regulaciones expresas de la acción de protección, por ejemplo, en lo relativo a los derechos y libertades amparados por ella (que no incluye la protección del derecho a la salud). Echando mano a sus amplísimas atribuciones remediales, sin embargo, las cortes han emitido órdenes que terminan, en el fondo, incluyendo derechos no contemplados²⁴. Del mismo modo, el denominado recurso de protección no procede solo frente a afectaciones que estén ocurriendo sobre derechos constitucionales, sino que lo hace también frente a las amenazas o, en otras palabras, el «peligro real, actual o inminente, de padecer la privación o perturbación en el ejercicio del derecho» (^{Henríquez, 2018}, p. 14).

Ahora bien, ¿podría esa amplitud remedial permitir circunvalar prohibiciones expresas contenidas en el texto constitucional? Desde luego que no. De acuerdo con el artículo 19, Nº 12, de la Constitución Política de la República de Chile (1980), la libertad de expresión se asegura a todas las personas «sin censura previa». ¿Las órdenes de la CS que obligan a eliminar las publicaciones son una forma de censura previa? Podrían serlo²⁵. Y no solo porque en Chile hay un relativo historial al respecto, en la medida en que el recurso a este tipo de acciones de emergencia -así como a las de otro tipo- ha redundado en actos de censura de libros y películas (^{González, 2006}, pp. 260-266); sino, además, porque el texto constitucional dispone que la libertad de expresión se garantiza sin censura previa, respondiendo su titular (lo que no deja de ser poco) de los «delitos y abusos que se cometan en el ejercicio» (Constitución Política de la República de Chile, 1980, art. 19). El modelo de reconocimiento de la libertad de expresión, entonces, puede conciliarse con lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, 1969), el cual señala que «El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente [a la libertad de pensamiento y de expresión] no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores».

Es cierto que en la doctrina chilena ha primado un criterio temporal, entendiendo por censura previa toda aquella prohibición o entorpecimiento de circulación de la información y las opiniones que tenga lugar antes de que ello acontezca. En esta versión, muy estrecha a la luz de las propias regulaciones constitucionales y los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, si la información o la opinión logró entrar al mercado de las ideas por un instante, por breve que éste sea -al punto de ser imperceptible en los hechos-, se cumple con el estándar constitucional. Nos parece que esto es insuficiente.

En efecto, aún cuando pudiera sostenerse -como se ha hecho en Chile- que la prohibición de la circulación de libros o la exhibición de películas mediante la acción de protección permite conciliar el respeto a la libertad de expresión con la cautela preventiva de otros derechos como la honra y el honor (^{Fernández, 2001}, p. 385), cuestión que la acción de protección permite al incorporar la hipótesis de amenaza, se pierde de vista el hecho de que la libertad de expresión se encuentra reconocida con una regla constitucional de prohibición de censura previa que solo la puede sujetar a responsabilidades ulteriores y que debe llevarnos a calificar la generalidad con que se establece la acción de protección frente a amenazas.

Esto es clave tratándose de la acción de protección. Si su naturaleza -como la propia CS lo indica en sus sentencias- es meramente cautelar²⁶, entonces ella misma es inidónea para el establecimiento de responsabilidades ulteriores (^{González, 2006}, p. 243)²⁷. Como lo señala acertadamente Felipe González, «no se trata solamente de que los actos ya hayan tenido consecuencias ulteriores, sino de que las responsabilidades que ellos pueden involucrar hayan sido establecidas apropiadamente» (p. 244). De otra parte, además, importa no perder de vista la dimensión social que ampara la libertad de expresión, como si el único bien jurídico iusfundamental relevante fuera el del autor o autora de las opiniones y expresiones (^{Barendt, 2012}, p. 894).

Para afirmar lo anterior, desde luego, no es relevante si la prohibición de circulación emana de un tribunal (^{Atria, 1993}, pp. 214-215), criterio que alguna vez abrazaron nuestros tribunales. Esto es lo que ocurrió en la SCAS 983-1993 (1993), donde la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo la censura previa obedecía a

una política de Estado no democrático, practicado [sic] por agentes administrativos que operan como vigilantes, respecto de ideas -no sobre conductas- religiosas, políticas o morales, que se reputan peligrosas, impidiendo que lleguen al público por estimarse contrarias a los intereses de los gobernantes, o para el control de éstos ejercen sobre la sociedad (SCAS 983-1993, 1993, c. 7).

Aceptar este criterio sería equivalente a asumir que un Estado democrático no puede incurrir en un acto de censura previa²⁸. La prohibición de la censura previa es una regla constitucional y, desde luego, pesa sobre tribunales también²⁹. En ese sentido, impedir la circulación de un libro apenas el mismo ha sido puesto en venta es un acto de censura previa y no puede ser una forma de responsabilidad ulterior, que es el tipo de medidas que el ordenamiento chileno prevé³⁰.

Las órdenes que emite la CS en el contexto de estas acciones son problemáticas en la medida en que podrían, como hemos sostenido, importar una hipótesis de censura previa en contra del autor o la autora de las publicaciones, lo que no lo ni la libra de responder por los eventuales abusos y delitos. Además, hay otras órdenes que la CS ha emitido y que son derechamente problemáticas desde el punto de vista de la prohibición de la censura previa. La primera de ellas dice relación con la orden de la CS en la que, junto con ordenar la eliminación de la publicación, manda a borrar los comentarios de terceras personas. Así, por ejemplo, en un caso la CS ordenó:

en consecuencia, se dispone que los recurridos deberán abstenerse de realizar conductas que impidan a la actora el libre ejercicio de los derechos que le asisten sobre su propiedad, como asimismo, la recurrida [...] deberá eliminar de su red social Facebook los comentarios realizados por terceros a la publicación de 21 de agosto de 2020, en la medida que ellos contengan expresiones de descrédito hacia la recurrente (SCS N° 125688-2020, 2020).

Una orden así es problemática, primero, por lo que hemos señalado más arriba: que no hay razón para que personas que no han sido sujetos pasivos de la acción jurisdiccional se vean alcanzadas por las órdenes que emite el tribunal. Que la CS realice este tipo de órdenes, sin embargo, es posible precisamente por la falta de consideración que presta al ejercicio de la libertad de expresión en las redes sociales. Pero, además, ello colisiona con algunas formas de cumplimiento que le permiten a la persona acatar la orden del tribunal sin lesionar la libertad de expresión de terceras personas que no solo no han estado al margen del procedimiento de cautela, sino respecto de las que tampoco se ha probado judicialmente su responsabilidad de haber afectado el honor u honra del recurrente. En efecto, si bien es cierto que al eliminar la publicación desaparecen de forma automática los comentarios que bajo ella se allegaron -al menos, en algunas de las plataformas de redes sociales-, el recurrido podría decidir cumplir con la sentencia eliminando la imagen del ofendido, así como el relato, dejando una imagen en negro, por ejemplo, en señal de protesta. Como en el caso anterior, nada obsta a que las demás personas también puedan verse expuestas a responsabilidades ulteriores.

El último tipo de órdenes que ha emitido la CS y sobre el que queremos comentar es más problemático en la medida que resulta más evidente su lesión de la libertad de expresión. La CS no solo ha ordenado eliminar la publicación y eliminar los comentarios de terceras personas, también ha ordenado a los recurridos abstenerse de volver a formular expresiones. Así, por ejemplo, al acoger uno de los recursos ordenó

eliminar de la red social Facebook las quince publicaciones descritas en el recurso y en el fundamento cuarto, y abstenerse de publicar en ella o en cualquier otra red o medio de comunicación social o de difusión masiva mensajes que denuesten al actor (SCS N° 72061-2020, 2020, c. 6).

Este tipo de órdenes son preocupantes, primero, por una razón procesal. Si el recurso de protección es de naturaleza meramente cautelar y se pronuncia sobre unas acciones (u omisiones, según sea el caso) determinadas al momento de trabarse la litis, ¿cómo justificar así, como en el caso de las órdenes dirigidas a terceros, que el tribunal se ponga en supuestos fácticos diferentes a los invocados? Es más, se trataría de supuestos que no han acaecido ni se han acreditado -de acuerdo con el estándar antes indicado- para el supuesto de amenazas.

En segundo, son preocupantes por importar una afectación severa de la libertad de expresión. En efecto, si el recurso de protección es uno que se dirige en contra de una determinada publicación ya realizada en redes sociales, no se advierte cómo una orden que se orienta a publicaciones futuras no constituye una forma de censura prohibida por la regulación constitucional. Nótese que la CS ha sostenido esta tesis, incluso cuando se trata de discursos que podrían importar la comisión de delitos o de actos no amparados por el derecho. En 2014, y en el contexto de las movilizaciones estudiantiles en Chile, un grupo de estudiantes tomó (ocupó por vías de hecho) un establecimiento educacional. En respuesta, un grupo de apoderados presentó una acción de protección en contra de las autoridades civiles y educacionales con el objetivo de que estas ordenaran la intervención de la policía para el desalojo del establecimiento y reanudar así las clases. De esta forma, afirmaron, se protegería el derecho a la educación de sus hijos.

En primera instancia, la Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso. Entre otras cosas, ordenó a los estudiantes «abstenerse de organizar o llamar a votaciones sobre tomas y paralizaciones de las actividades escolares como así también que se materialicen las mismas» (SCA N° 39022-2014, 2014). ¿Por qué? Porque la toma era -sostuvo el tribunal de apelaciones- un acto ilegal sin «justificación alguna», un «comportamiento antijurídico» y una «conducta socialmente intolerable» (c. 4). La CS, revisando la apelación de ese recurso, revocó la sentencia (^{Lovera, 2015}). En lo que nos interesa, sostuvo -con la Corte de Apelaciones- que las tomas son, «por definición, un acto de fuerza que no constituye un medio legítimo de emitir opinión ni forma parte del contenido del derecho a manifestarse» (SCS N° 23540-2014, 2014, c. 6). Pero, a diferencia del tribunal de instancia, razonó que incluso tratándose de actos no amparados por el derecho, no podían prohibirse las deliberaciones en torno a la posibilidad de discutir una toma. Ello, agregó, importaría una forma de censura previa³¹. En sus palabras,

la petición de los recurrentes de ordenar a los estudiantes del Instituto Nacional a abstenerse de “organizar o llamar a votaciones sobre tomas y paralizaciones”, equivale a decretar por vía judicial una prohibición absoluta de que incluso deliberen una votación cuando diga relación con tomas o cualquier clase de paralizaciones, por lo que se trata de una pretensión que no puede ser atendida […] Acceder a esta solicitud de los recurrentes conllevaría a emitir una orden judicial de evidente carácter censurador, carente por lo tanto de todo valor legal y efecto vinculante (c. 7).