II.1. Tipos de normas de mandato

ARM entienden por normas de mandato aquellas normas jurídicas que guían la conducta de sus destinatarios; esto es, que cuentan con un consecuente deónticamente modalizado. Al respecto, señalan que no todas las normas guían de la misma manera, debiendo distinguirse entre reglas y principios. Asimismo, sostienen que dentro de la categoría «reglas» cabe diferenciar entre reglas de acción y reglas de fin, mientras que dentro de la categoría «principios» se puede diferenciar entre principios en sentido estricto y directrices. Para distinguir cada uno de estos tipos de enunciados normativos proponen emplear tres criterios: tipo de estructura, tipo de razón para la acción que ofrecen, y conexión que poseen con los intereses y las relaciones de poder existentes en la sociedad. Por razones de brevedad, solo presentaré, en extrema síntesis, los dos primeros criterios.

ARM adoptan un modelo de estructura de normas de mandato de tipo condicional. El antecedente está compuesto por un caso genérico que contiene un conjunto de propiedades normativamente relevantes que determinan el alcance de la norma. Por su parte, el consecuente contiene una acción o un estado de cosas deónticamente modalizado que ha de ejecutarse tras verificarse el antecedente⁴. Una acción deónticamente modalizada es un enunciado compuesto por un operador deóntico y una clase de acciones. Por ejemplo: «obligatorio pagar deudas». Un estado de cosas deónticamente modalizado, por su parte, es un enunciado compuesto por un operador deóntico y una descripción de un hecho futuro. Por ejemplo: «obligatorio que las deudas estén pagadas». En el primer supuesto, se prescribe al destinatario la realización de una acción que puede ser verificada (se cumple o se incumple); en el segundo, una acción que alcance un determinado resultado. En consecuencia, el segundo caso supone un margen de discrecionalidad para optar por todas aquellas medidas idóneas para materializarlo.

Desde una perspectiva estructural, lo que diferencia a reglas y principios es la forma en que está compuesto el antecedente. Asimismo, cada una de estas estructuras es una manera diferente de presentar un tipo de razón para la acción y valor. Veamos cada uno de los elementos mencionados.

II.2. Distinción entre lo sustantivo y lo institucional

ARM sostienen que el derecho no solo regula la conducta de sus destinatarios, sino que también a sí mismo; esto es, establece regulaciones para que el derecho esté en condiciones de poder regular a sus destinatarios (por ejemplo, prescripciones sobre cómo garantizar la previsibilidad del derecho, la eficacia de sus mandatos y la estructuración jerárquica entre las normas, entre otras) (^{Atienza & Ruiz Manero, 2001}, pp. 125-26; ^{Atienza, 2013}, p. 331)¹⁴. Para diferenciar este punto, propusieron una nueva subdistinción de los tipos de principios.

Los principios que regulan la funcionabilidad institucional del derecho son denominados «principios institucionales», mientras que los principios que regulan la conducta de los destinatarios son denominados «principios sustantivos». Entre estos cabe diferenciar, además, entre principios sustantivos jurídicos de principios sustantivos no jurídicos. Los primeros son todos aquellos principios que se justifican en juicios de valor realizados por la autoridad normativa competente para crear derecho. Los segundos, en cambio, son todos aquellos principios que se justifican en juicios de valor realizados por agentes que no tienen competencia para crear derecho (por ejemplo, la moral crítica de las partes en un proceso o del propio juez). Al respecto, ARM sostienen que el derecho, al ser un fenómeno autoritativo, solo está compuesto por principios sustantivos jurídicos. En este sentido, una decisión que emplee principios sustantivos no jurídicos es una decisión no justificada en el derecho.

Esta precisión conceptual condujo a ajustar la propuesta de normas de mandato entendidas como una estructura a dos niveles. En el nivel de los principios se requerirá una ponderación para determinar en qué situaciones prevalece uno por sobre el otro y, con dicha decisión, crear una regla que especifique las condiciones de aplicación de este resultado. Bajo esta nueva terminología, se realiza y resuelve una ponderación entre principios sustantivos jurídicos. Una vez realizada, sostienen los autores, será necesario llevar a cabo una segunda ponderación, ahora entre el principio sustantivo que prevalece y el principio institucional aplicable al caso individual.

Los principios institucionales pueden ser utilizados en una ponderación para: a) dar razones a favor de la aplicación del principio sustantivo (confirman el resultado de la ponderación entre principios sustantivos); b) dar razones en contra de la aplicación del principio sustantivo (contradicen el resultado de la ponderación entre principios sustantivos); o c) no dar razones a favor ni en contra de la aplicación del principio sustantivo. En caso de que sean utilizados para dar razones en contra, se deberá ponderar el principio sustantivo con el principio institucional, lo que supone, como toda ponderación, que en algunos supuestos prevalezca el principio sustantivo y en otros el principio institucional.

II.3. Resistencia de las reglas frente a los principios

ARM han sostenido que una conducta regulada por una regla supone, además, el uso de principios institucionales; esto es, aquellos que justifican la creación y el seguimiento de reglas (por ejemplo, razones de estabilidad del derecho, predictibilidad de las soluciones jurídicas y/o en la distribución del poder). En los casos de lagunas axiológicas a nivel de reglas (el antecedente de una regla no contiene una distinción que debería estar conforme a la ponderación entre principios relevantes), el principio sustantivo jurídico que prevalece en la ponderación deberá ser, tras ello, nuevamente ponderado con el principio institucional que justifica tener reglas. Si el aplicador del derecho considera que el principio sustantivo jurídico debe prevalecer, además, por sobre el principio institucional, entonces está justificado derrotar la regla: se creará una nueva regla que excluya de regulación la conducta que ha producido el ilícito o lícito atípico.

Dicho en breve, las reglas ofrecen resistencia frente a la ponderación entre principios sustantivos jurídicos, pero no son inderrotables. Una regla es derrotada por la ponderación entre principios siempre que: a) la ponderación entre principios sustantivos justifique modificar la calificación normativa de un tipo de acciones; y b) el principio sustantivo que debe ser especificado para regular dicha acción prevalece, además, sobre el principio institucional que justificó crear la regla derrotada (^{Ruiz Manero, 2011}, p. 116; 2015, pp. 134-135; ^{Atienza & Ruiz Manero, 2012}, p. 250).

Ello quiere decir, por lo menos, dos cosas. En primer lugar, que la resistencia de las reglas frente a principios sustantivos es equivalente a la resistencia que puede ofrecer un principio institucional. Las reglas se verán derrotadas o no dependiendo de la fuerza que el intérprete le atribuya al principio institucional, pero ellas por sí mismas no son resistentes (los principios institucionales le dan resistencia). Esto supone, como bien señala ^{Celano (2017}, p. 68, nota 17), una ampliación de los tipos de principios que deben ser ponderados entre sí, pero no implica atribuir una característica diferente a las reglas. En segundo lugar, lo señalado supone que los resultados de la ponderación no son definitivos; es decir, siempre pueden volver a ser ponderados (^{Atienza, 2017b}, pp. 427, 438 y 443)¹⁵. Esta es una manera de expresar que el resultado de toda ponderación es una regla derrotable, en el sentido de que es una norma de mandato cuyo antecedente no está compuesto por propiedades suficientes para el consecuente (^{Ruiz Manero, 2015}, p. 131). En consecuencia, es inevitable que pueda presentarse un caso individual en el cual la regla o bien resulte supra o infraincluyente respecto de la ponderación entre principios que la justificó, o bien no especifique un principio que debió haber sido tomado en cuenta en la ponderación para su creación.

Me parece que estos puntos ponen de relieve algunos aspectos interesantes. Como habíamos visto, la diferencia entre reglas y principios recae en la composición del caso genérico contenido en el antecedente de la norma de mandato. Bajo esta nueva propuesta de los autores, tanto las reglas como los principios poseen un caso genérico que no contiene condiciones suficientes para el consecuente; es decir, en ambos casos es «abierto»¹⁶. Por lo anterior, lo que diferencia a las reglas de los principios es (usando la expresión de los autores) su «vocación a ser derrotadas». Las reglas son excepcionalmente derrotables (son tan resistentes a la derrota como lo sean los principios institucionales) y los principios son «esencialmente» derrotables (cada uso de principios para regular una conducta implica su ponderación con otro principio y que este haya sido derrotado) (^{Atienza, 2012}, p. 98). Como vemos, la diferencia entre ambas nociones depende de la activación de los principios institucionales.

En atención a estas consideraciones, Atienza ha sostenido que la distinción entre reglas y principios debe ser entendida de manera «funcional y dinámica» (2017c, pp. 149 y 152). Considero que la mejor forma de entender esta expresión es que la tipología de enunciados normativos es una caja de herramientas conceptuales que permite diferenciar cómo los intérpretes tratan a las normas de mandato en relación con los valores que las justifican. No es una clasificación de tipos de normas de mandato, sino de formas de tratar a las normas (de manera más precisa, de actitudes de los intérpretes respecto de cómo interpretar el material jurídico). En este sentido, dependiendo de las circunstancias del caso individual, los intérpretes tratarán las normas de mandato identificadas del material jurídico como reglas o como principios a efectos de determinar en qué situaciones han de ponderar y en cuáles no.

De esta manera, una norma de mandato puede ser tratada como regla o como principio, dependiendo del tipo de operación que se requiere realizar para alcanzar una respuesta conforme a los valores últimos y/o utilitarios previstos en el derecho. Un aplicador del derecho decidirá tratar a las normas como principios si pretende deliberar sobre cuál es la justificación jurídica «correcta» para resolver un problema normativo de una determinada manera. De igual forma, decidirá tratar a las normas como reglas con el antecedente «cerrado» como una manera de expresar que la norma de mandato debe ser empleada como premisa normativa de la justificación interna de una decisión. Para que ello pueda ser así -es decir, para poder hacer juicios prácticos a partir de normas-, es necesario tratar al antecedente de manera que se le apliquen el refuerzo del antecedente y el modus ponens.

En suma, los aplicadores del derecho deben tratar las normas como reglas o principios, dependiendo de las directivas interpretativas dirigidas a los aplicadores del derecho sobre cómo tratar los casos individuales. Este punto es clarificado de mejor manera tomando en cuenta en qué casos se debe o puede ponderar.

II.4. Casos fáciles, casos difíciles y ponderación

De acuerdo con ARM, los principios operan de manera diferente en función de si estamos frente a un caso fácil o a un caso difícil¹⁷. Por caso fácil se entienden todos aquellos casos individuales sobre los cuales se considera que la mayoría de aplicadores del derecho no tendrían dudas de cómo deben ser resueltos. Esto quiere decir que la calificación de los hechos (en qué categoría jurídica se subsumen) y la forma de resolverlos (su calificación deóntica) suelen ser determinados de una manera por la comunidad jurídica y no se admite que ello pueda ser problematizado o cuestionado. En contraste, por caso difícil se entienden todos aquellos casos individuales sobre los cuales se considera que los juristas discutirían en torno a cómo calificar los hechos y/o sobre cómo deberían ser resueltos (^{Atienza, 2013}, pp. 432-439). Si estamos frente a un caso fácil no será necesario iniciar una deliberación; caso contrario, si estamos frente a un caso difícil, será necesario iniciar una deliberación; es decir, para resolver el problema normativo se deberán emplear los principios aplicables al caso (^{Atienza, 2017a}, p. 18; 2017c, p. 150, nota 2; ^{Ruiz Manero, 2015}, pp. 133-134).

Según los autores, la clasificación de un caso individual bajo una de las categorías anteriores depende de las circunstancias concretas del caso individual (^{Atienza, 2017a}, p. 18). Un caso individual que habitualmente es considerado como un caso fácil puede ser tratado como un caso difícil si varían las circunstancias socioeconómicas, políticas o de cualquier otra índole en las que ocurre; y un caso difícil, con el tiempo, se puede convertir en fácil. Pero este punto es problemático pues, si la distinción depende del contexto (que es una manera de señalar que depende de cómo describamos las propiedades del caso individual), entonces no es posible sostener que los principios sean irrelevantes para guiar la conducta en los casos fáciles.

Para comprender lo anterior es necesario observar dos cuestiones. En primer lugar, la relación entre caso fácil y corrección valorativa es compleja de precisar. Si entendemos que en los casos fáciles no hay necesidad de emplear principios, ello sería una forma de expresar que no se evaluará si la regla produce o no situaciones de anomalía valorativa. En este sentido, habría espacio para renunciar a la posibilidad de detectar lagunas axiológicas, lo cual resulta contrario a la orientación de esta aproximación. En cambio, si entendemos la noción de caso fácil como un supuesto en el que se ha verificado que no hay problemas valorativos (^{Atienza & Ruiz Manero, 1996}, p. 22), ello supone haber previamente realizado una valoración conforme a los principios. Esto presupone el colapso de reglas en principios: para saber si hemos de ponderar o no, será necesario realizar una metaponderación (^{Núñez Vaquero, 2017}c, p. 253; ^{Celano, 2017}, p. 68, nota 17)¹⁸.

En segundo lugar, resulta contraintuitivo entender que la noción de caso fácil como resultado de una observación sobre cómo la práctica suele resolver un caso sin tener que evaluar las particularidades del caso individual. Esto supondría que, para entender que se está frente a un caso fácil, es suficiente que un caso individual pueda ser descrito de manera tal que sea acorde a lo que la comunidad considera un caso fácil, sin importar si genera anomalías valorativas o no. Asimismo, para que un caso sea difícil, en cambio, es suficiente que el aplicador del derecho considere que una propiedad normativamente irrelevante del caso individual deba ser valorada conforme a los principios sustantivos jurídicos (a efectos de determinar si debe permanecer irrelevante o si debe ser considerado relevante). Si esto es así, entonces bastará una descripción de los hechos, de manera tal que permita la aplicabilidad de ciertos principios que le permitan justificar que se inicie una deliberación y, con ella, crear una excepción para el caso.

Este último punto permite a ARM precisar cuándo se debe ponderar y cuando está prohibido hacerlo, así como de supuestos en los que si ponderar o no dependerá del caso (^{Atienza, 2012}, pp. 28-29; 2017a, pp. 32-33; 2017b, pp. 103-106; 2017c, p. 157).

Siempre se debe ponderar en casos de:

Nunca se debe ponderar en caso de desajuste entre la regla y principios sustantivos no jurídicos. En estos casos, el aplicador del derecho siempre debe rechazar recurrir a la ponderación, pues de hacerlo sería una forma de incorporar a nivel de reglas especificaciones de valores no tomados en cuenta por la autoridad normativa.

La racionalidad de la decisión de si ponderar o no depende del caso en supuestos de desajuste entre la regla y principios sustantivos que no la justifican, pero que forman parte del derecho. En estos casos, estará justificado ponderar en algunos casos y en otros no. Los supuestos de abuso de derecho, fraude a la ley y desvío de poder son escenarios claros en los que el aplicador del derecho debe ponderar y podrá crear una nueva regla.

En cuanto al desajuste entre la regla y las ponderaciones entre tipos de principios, cabe hacer una precisión: detectar una laguna axiológica y resolverla son dos pasos diferentes, de manera que verificar un desajuste es solo preguntarse si debe o no resolverse. Los intérpretes pueden decidir que la regla puede ser invariable frente a los problemas valorativos que pueda generar o sea sensible a ellos. Si lo anterior es correcto, cuando Atienza habla de desajustes y de formas de resolverlos, muestra que tratar a las reglas como derrotables o inderrotables frente a los principios sustantivos jurídicos aplicables es producto de una decisión. Estas últimas ideas requieren de mayores precisiones.

III.1. Derrota de reglas como proceso reinterpretativo

En la propuesta de ARM, la categoría «derrota de normas de mandato» engloba a todas aquellas operaciones y resultados por los cuales el aplicador del derecho no utiliza una norma de mandato por ser valorativamente incorrecta. En este sentido, el resultado de toda ponderación es la derrota de un tipo de norma de mandato²¹.

Los trabajos de ARM pueden ser entendidos como una labor teórica abocada a analizar qué tipo de normas emplean los aplicadores del derecho para resolver problemas normativos (determinar la calificación normativa de una acción). Su propuesta permite construir una imagen del derecho como un conjunto de instrumentos útiles y capaces para producir reglas que sean valorativamente satisfactorias.

De toda su propuesta me voy a concentrar en analizar qué tipo de operación sostienen que se realiza al momento de resolver una anomalía valorativa de una regla conforme a esta aproximación a la noción de derrotabilidad. Al respecto, me parece que la mejor manera de entender su propuesta es como un acto reinterpretativo orientado a ofrecer resultados axiológicamente aceptables. Veamos este punto.

Para atribuir significado a una disposición, los intérpretes poseen (descriptivamente) un abanico de métodos interpretativos (y de sus resultados), de manera que el proceso de identificación de normas es producto de un conjunto de toma de decisiones guiadas por preferencias²². ARM solo señalan cómo deben ser los resultados: todo producto interpretativo debe especificar satisfactoriamente los valores últimos y/o utilitarios jurídicos. Esto nos lleva a una pregunta más precisa sobre qué método debemos emplear para identificar dichos valores a partir del material jurídico.

La respuesta no es autoevidente ni sencilla de responder. Una posibilidad es considerar que la identificación de los principios se realiza mediante un ejercicio de inferencia a la mejor explicación posible o por abducción sobre por qué el legislador introdujo una determinada disposición²³. Son los propios intérpretes quienes, a partir de tesis dogmáticas sobre cómo debe ser entendido un fragmento del material jurídico disponible, identificarán uno u otro principio de una misma fuente normativa.

Sin perjuicio de dichas dificultades, vuelvo al punto que me interesa analizar: cómo entender la derrota de una norma de mandato. Al respecto, me parece que presentar las tesis de ARM desde la teoría de la interpretación ofrece claridad. Cabe precisar que, para efectos de claridad, en este apartado me referiré a la derrota de reglas y, en el siguiente, contrastaré esta operación con la derrota de principios.

Asumamos que un intérprete se enfrenta a un problema normativo²⁴, de manera que para resolverlo ha de considerar una o varias disposiciones a ser interpretadas. A estas disposiciones los intérpretes les atribuyen un primer (y provisional) significado, al cual, siguiendo la terminología de ^{Gianformaggio (1987}, p. 91), llamaremos «significado noético»²⁵. Tras ello, los intérpretes suelen realizar una reflexión posterior cuya conclusión será la decisión del significado a atribuir; esto es, un «significado dianoético». Esta decisión bien puede confirmar el atribuir el significado noético, o bien puede no preferirlo a efectos de elegir otro de los significados posibles (o crear uno nuevo). La actividad interpretativa, en este sentido, da cuenta de los actos justificativos de los intérpretes sobre si -todos los aspectos relevantes considerados- este decidirá o no atribuir a la disposición el significado noético. El intérprete puede confirmar que atribuirá dicho significado, ampliarlo, reducirlo, o dejarlo de lado por completo y elegir un significado diferente. En caso de que el intérprete decida no elegir el significado noético, sino que este debe ser reemplazado por otro significado (total o parcialmente diferente), se llevará a cabo un proceso y resultado denominado «reinterpretación»²⁶.

De este modo, entiendo por «reinterpretación» la actividad compleja compuesta por: a) volver a interpretar una disposición normativa (es posterior a la identificación del significado noético); y b) atribuir a la disposición un significado (total o parcialmente) diferente al significado noético. En términos de Chiassoni, por «reinterpretación» entiendo el conjunto de interpretaciones dianoéticas que son sustitutivas (o correctivas) (^{Chiassoni, 2011}, p. 151) del significado noético por ser restrictivas, extensivas o modificativas.

Tomando en cuenta estas precisiones sobre proceso y productos interpretativos, cabe preguntarse cómo identificamos reglas a partir de las disposiciones. Esto no ha sido explicitado por los autores. Sin perjuicio de ello, creo que, de acuerdo con sus propuestas, puede entenderse que las regla son identificadas en un primer momento, o bien a partir de una interpretación literal de una (o unas) disposición(es), o a partir de un significado que la cultura jurídica le suele atribuir a los enunciados objeto de interpretación. Tras dicha identificación, como hemos visto, este producto interpretativo puede producir desajustes valorativos en relación con la ponderación de principios que la justifican, o en relación con otros principios que forman parte del derecho. En caso de desajuste entre la regla y la ponderación entre principios que la justificó, los autores sostienen que la regla debe ser ponderada y que, posiblemente, sea derrotada. Ahora bien, si entendemos esta afirmación como parte de un proceso interpretativo, lo que están sosteniendo estos autores es que se debe someter la disposición (de la cual se identificó la regla ponderada) a un proceso reinterpretativo.

Atienza entiende la ponderación como una estructura argumentativa que permite justificar a los intérpretes la atribución de significado a una disposición (^{Atienza, 2012}, p. 100)²⁷. El uso de este método interpretativo está justificado a partir de entender que las normas operan como principios, dado que es la forma (bajo esta aproximación) de poder determinar qué principio es aplicable a un caso. Bajo sus propias premisas, ponderar es una manera de decir que debemos volver a deliberar sobre el balance entre principios, lo que quiere decir que debemos realizar un proceso reinterpretativo. En este proceso tenemos un significado noético que es evaluado a efectos de confirmarlo o someterlo a una reinterpretación tras valorar un conjunto de razones.

De acuerdo con la propuesta analizada, el aplicador del derecho deberá derrotar la regla cada vez que decida que el peso de un principio sustantivo jurídico es mayor al peso de un principio institucional (crea una relación de preferencia entre ambos a favor del principio sustantivo). Esto quiere decir que un aplicador del derecho, en un proceso reinterpretativo, dispone de dos opciones: por un lado, mantener la regla sin derrotar (dejar el significado noético intacto); por el otro, elegir un significado con un alcance que regula menos casos o que es más restringido (tiene un caso genérico en comparación con el significado noético, más fino). A efectos de decidir cuál de estos dos elegir, creará un criterio de preferencia interpretativa de tipo criterial: se preferirá el significado que sea el más coherente con un determinado valor ético-político (principio sustantivo jurídico). Para construir estos criterios de preferencia interpretativos, como vemos, el aplicador del derecho debe emplear los valores últimos y utilitarios contenidos en los principios jurídicos.

En el caso de que el aplicador del derecho decida preferir el significado con un alcance más restringido, entonces habrá realizado una reinterpretación correctora restrictiva: evaluó y descartó el significado noético, y prefirió otro significado (el dianoético), el cual posee más distinciones en el antecedente en comparación con el primero. Este último significado es empleado para identificar la norma (regla) que será usada para resolver el problema normativo. En este sentido, derrotar una regla puede ser entendido, bajo esta lectura, como un producto de un proceso reinterpretativo restrictivo.

En relación con este supuesto, Atienza sostiene una tesis no muy distinta a la que sostuvo ^{Bulygin (2005}) al momento de afirmar que debemos interpretar las disposiciones normativas de manera tal que reflejen de forma satisfactoria su propósito. Identificar una norma que no sea conforme con su propósito es una identificación inadecuada (es un caso de no haber entendido la prescripción aplicable)²⁸. Ambos están sosteniendo una tesis prescriptiva interpretativa dirigida a los aplicadores del derecho, según la cual siempre deben tomar en cuenta el método interpretativo teleológico al momento de realizar un proceso interpretativo y, en determinados casos, elegir como producto interpretativo su resultado.

En casos de desajuste de la regla con otros principios que forman parte del derecho, la operación es la misma que la descrita, pero empleando un conjunto de premisas diferentes. Lo que se está señalando es que una regla identificada, al momento de ser creada, no tomó en cuenta (y, por lo tanto, no especificó) un principio que forma parte del derecho.

Esto quiere decir que la identificación del significado noético fue realizada a partir de un conjunto finito de disposiciones normativas, digamos un conjunto D1. Acto seguido hemos ampliado dicho conjunto (D1+), desde el cual se identifican nuevas normas (otros principios relevantes al caso individual). El aplicador del derecho detecta que, de las interpretaciones posibles de D1+, el significado noético produce inconsistencias con otras normas respecto de las cuales no debería producir inconsistencia (los principios)²⁹. En atención a ello, a efectos de evitar el problema normativo, se realiza un proceso reinterpretativo por el cual se descarta el significado noético y se elige otro significado (uno, en comparación, más restrictivo): el dianoético.

Como podemos ver, la derrota de reglas en este tipo de supuestos da cuenta de la sustitución de una regla por otra que especifique de mejor manera el nivel de los principios contenidos en el derecho. Esto quiere decir que el aplicador del derecho reinterpreta una disposición a efectos de identificar el alcance de la norma tomando en cuenta el resto del sistema normativo para evitar un conflicto normativo. En este sentido, no es una labor muy diferente a la de realizar una reinterpretación sistemática.

De esta forma, el carácter derrotable de las reglas en ARM da cuenta de la posibilidad de reinterpretar una disposición a efectos de atribuirle el significado que sea más coherente con los valores últimos y utilitarios del derecho. La derrota de una regla como resultado de una ponderación, en este sentido, es una forma de expresar un significado valorado y no elegido por el aplicador del derecho al momento de interpretar una disposición. En pasos más específicos, esta idea puede ser expresada de la siguiente forma: a) las normas deben ser identificadas a partir de los valores (finales y utilitarios) incorporados en el sistema normativo; b) para guiar la conducta se formula una universalización, es decir, se identifica una especificación de los valores mediante una norma condicional a manera de regla que opera como interpretación noética; c) cada caso individual es valorado conforme a los principios del sistema (tanto los sustantivos como los institucionales) a efectos de confirmar o cuestionar la interpretación noética; d) si hay un desajuste valorativo entre la interpretación noética y los principios, y este es además insoportable, entonces el aplicador del derecho debe (asumiendo que pretende dar una respuesta correcta) reinterpretar la disposición a efectos de presentar las distinciones que, conforme a los principios, deben introducirse; y e) formular una nueva regla (que posee un antecedente más fino que la universalización anterior) y que guía la conducta del aplicador del derecho y del resto de aplicadores del derecho para futuros casos (por lo menos, hasta que haya un nuevo desajuste valorativo). Como podemos ver, lo que nos están presentando los autores es una reinterpretación correctiva restrictiva por la cual se descarta una interpretación noética por una dianoética que contiene una mejor especificación de los valores del sistema normativo.

En este sentido, la propuesta de reconstrucción de la resistencia de reglas a ser derrotadas (a ser reinterpretadas) por principios institucionales es una manera de presentar con mayor precisión las premisas contenidas en un razonamiento interpretativo. Lo que están presentado, considero, es la fuente y elenco de razones a favor y en contra de realizar una interpretación correctora restrictiva que se aparte del significado literal. Esta operación y resultado es diferente a la derrota de un principio. Veamos.

III.2. Derrotar reglas no es equivalente a derrotar principios

De acuerdo con lo visto, bajo la propuesta de ARM la ponderación necesariamente tiene como resultado la derrota de una norma de mandato. Ello en dos supuestos: a) necesariamente, un principio derrota a otro principio; y b) contingentemente, un principio derrota a una regla (ante casos de desajuste valorativo a nivel de reglas). Sin embargo, considero que los autores hacen un uso ambiguo del término «derrotabilidad» que requiere de ulteriores precisiones.

En primer lugar, los casos de ponderación entre principios tienen como resultado que el principio que prevalece sea especificado mediante una regla, lo que supone que el principio que no ha prevalecido es derrotado. No obstante, el principio derrotado no deja de pertenecer al sistema normativo, pues el resultado de la ponderación no implica la eliminación de principios del sistema, pero tampoco supone la modificación de su contenido. Los autores, al presentar el resultado de una ponderación, lo que nos están diciendo es que para regular una determinada acción debemos concretizar un principio y no el otro. Esto supone que el aplicador del derecho decide revocar el deber de usar ese principio para tener que resolver el caso y lo mantiene solo para el principio que venció. En este supuesto, no modificamos el contenido de los principios en abstracto o, más precisamente, mantienen su formulación como normas abiertas dentro del sistema. Esta es una manera de decir que las ponderaciones no determinan la pertenencia de los principios, sino su aplicabilidad (^{Moreso & Navarro, 1996}). De esta forma, la ponderación puede ser entendida como una estructura argumentativa para crear (y justificar) una relación de preferencia entre dos principios. Esto supone que los principios ponderados son internamente aplicables a un caso individual³⁰ y que, una vez creada esta relación de preferencia, solo uno de ellos será, además, externamente aplicable. El aplicador del derecho, al derrotar un principio, lo que hace es considerar que no tiene el deber de tener que emplear dicho principio en la justificación de su decisión. Expresado de otra manera, la derrotabilidad de un principio supone crear una relación de preferencia entre dos normas de mandato. Esto significa crear una tercera norma que determine cuál de las dos es -todo considerado- la norma interna y externamente aplicable. En suma, aquí los autores entienden el carácter derrotable de los principios como la posibilidad de que pierdan su aplicabilidad externa en relación con un caso individual.

En segundo lugar, en los casos de desajuste valorativo a nivel de reglas, el aplicador del derecho puede decidir (según lo expuesto en el apartado anterior) crear una nueva regla que contenga las distinciones que deberían haberse introducido conforme a los principios sustantivos aplicables. De realizar tal operación, entonces se entiende que la regla ha sido derrotada; sin embargo, esto requiere ser precisado. Considero que es posible reconstruir esta operación, por lo menos, de dos maneras:

Si lo que se ha señalado es correcto, la diferencia entre derrotar principios y derrotar reglas está en el tipo de operación que realizamos. Al derrotar un principio lo que hacemos es construir una relación de preferencia entre una norma de mandato por sobre otra que determina, finalmente, cuál es la norma interna y externamente aplicable. En cambio, al derrotar una regla descartamos una interpretación por no tener todas las especificaciones que debería contener, conforme a la ponderación entre principios relevantes al caso. Dicho descarte supone dejar de lado una posible identificación de una norma de mandato (una interpretación noética) para elegir otra (una interpretación dianoética) que supone una reinterpretación correctora restrictiva (reduce el alcance de la regla derrotada)³³.

Una manera de poner de relieve la diferencia entra las nociones de derrotabilidad que están empleando es con la desambiguación del término prima facie (^{Searle, 1978}; ^{Brink, 1994}, pp. 216-218; ^{Redondo, 2012}). Por un lado, prima facie puede ser empleada para expresar que una razón es superable. Ello como una forma de presentar razones pro tanto; es decir, razones relevantes para tomar un curso de acción, pero que no son determinantes o concluyentes por sí mismas. Esto lleva a que en caso tengamos más de una razón pro tanto, el aplicador del derecho deba identificar la razón «todo considerado» o preferida. Por el otro lado, prima facie puede ser empleada para presentar que una norma es aparentemente relevante, pero que es necesario corroborar o descartar con más información si es efectivamente relevante para el caso.

Considero que ARM entienden que los principios como normas prima facie en el sentido de normas superables (o que expresan razones pro tanto). Esto implica un problema normativo en el sentido de que es necesario introducir una tercera norma que establezca cuál de las dos normas debe ser aplicada al caso individual. En cambio, las reglas las entienden como normas prima facie en el sentido de normas con relevancia aparente o falible. Esto es, una norma (interpretación noética) que, en una primera aproximación, parece pertinente para resolver un caso, pero luego, tras revisar el resto de elementos relevantes, se descubre que no lo era (interpretación dianoética). Como vemos, estos son problemas, operaciones y resultados diferentes. En este sentido, hablar de «derrotabilidad de normas de mandato» es una expresión ambigua dentro de este lenguaje teórico.

De ser así, entonces la diferencia propuesta (vista líneas atrás) entre reglas y principios, con base en que las primeras tienen «vocación a ser derrotadas» y los segundos son «esencialmente» derrotables, no es correcta por dos razones: a) la derrotabilidad hace referencia a problemas y operaciones distintas en cada expresión; y b) en ARM la derrota de una norma de mandato (en sus dos sentidos) es un componente necesario para la aplicación del derecho (al preferir un principio para regular un caso y al descartar una regla que no lo especifica).

III.3. Ilícitos y lícitos atípicos, experiencias recalcitrantes y lagunas axiológicas: entre la reconstrucción y la prescripción

En este punto me parece pertinente presentar la pregunta: ¿qué nos permite clarificar la noción de ilícitos y lícitos atípicos sobre la derrota de reglas? Creo que es oportuno responder a ello contrastando este lenguaje con otras propuestas teóricas a efectos de ver sus similitudes y diferencias. En específico, haré tal comparación con la noción de experiencia recalcitrante de Schauer (1) y la noción de laguna axiológica descriptiva propuesta por Jorge Rodríguez (2) a partir del instrumental teórico de Alchourrón y Bulygin. A continuación, haré un breve contraste entre ellas (3).

1. En primer lugar, es posible notar un paralelismo entre las nociones de reglas y principios en la propuesta de ARM con la de norma y razón subyacente de Schauer. Ello genera que los desajustes valorativos a nivel de reglas den cuenta de la misma idea que expresamos con los casos de experiencia recalcitrante supraincluyente. En términos de Schauer, son supuestos en los que el predicado fáctico identificado no especifica de manera satisfactoria su razón subyacente debido a que tiene un alcance que cubre más tipos de casos de los que debería (para una adecuada especificación, se debe introducir una nueva distinción entre circunstancias en el predicado fáctico).

Como hemos visto, los desajustes valorativos a nivel de reglas pueden darse debido a un desajuste entre la regla y los principios que la justifican, o entre la regla y otro principio que forma parte del derecho. En Schauer, los primeros supuestos se denominan «casos de derrotabilidad interna» y los segundos son llamados «casos de derrotabilidad externa».

Ahora bien, para ARM, las reglas solo pueden ser derrotadas por principios sustantivos jurídicos y nunca por principios sustantivos no jurídicos. Bajo la propuesta de Schauer, esta idea se muestra a través de la distinción entre derrotabilidad interna y externa entendidas como predicados de sistemas normativos. En este sentido, para los autores españoles se admiten supuestos de derrotabilidad interna (o derrotabilidad intrasistémica) y se incluye una directiva interpretativa que prohíbe a los aplicadores del derecho de producir supuestos de derrotabilidad externa (o derrotabilidad extrasistémica) (^{Atienza, 2012}, p. 106).

La propuesta de resistencia de las reglas frente a los principios mediante la aplicación y ponderación de principios institucionales permite mostrar, en los términos de Schauer, el modelo de toma de decisiones que adoptan los autores españoles (esto es, parte de sus tesis prescriptivas sobre cómo identificar normas). Como hemos visto, el aplicador del derecho, al tener que tomar en cuenta los principios institucionales, expresa que la preferencia por un principio sustantivo jurídico debe ser tan fuerte como para preferirla por sobre las razones para crear reglas. Esto es una manera de sostener que las reglas no son atrincheradas ni transparentes a los principios. No son atrincheradas porque admiten supuestos de adecuación al contenido de los principios³⁴; y no son transparentes porque los autores sostienen que las reglas ofrecen resistencia a los principios. Estamos frente a un modelo transparente sensible a reglas: el aplicador del derecho que identifique un ilícito o lícito atípico debe considerar si el peso del principio sustantivo (que prevaleció en la ponderación entre principios sustantivos aplicables) es mayor o menor al peso del principio institucional que justifica la regla (en términos de Schauer, «a las razones para la generación de reglas»). Si considera que el principio sustantivo jurídico tiene mayor peso, entonces se debe derrotar la regla (debe realizar una reinterpretación correctora restrictiva). En cambio, si se considera que el principio sustantivo no tiene el peso suficiente para concluir que debe prevalecer sobre el principio institucional, entonces el intérprete debe aplicar la regla a pesar de que esta genere un resultado subóptimo.

2. En segundo lugar, los desajustes valorativos a nivel de reglas en ARM operan de la misma manera que los supuestos de laguna axiológica descriptiva propuesta por Jorge Rodríguez a partir del instrumental teórico de Alchourrón y Bulygin³⁵. Cada regla identificada puede ser entendida como una tesis de relevancia identificada a partir de los materiales jurídicos. Mediante dicha tesis de relevancia, se formula una proposición sobre cuáles son las propiedades (descriptivamente) relevantes.

Frente a ello, el aplicador del derecho formula una crítica: sostiene que determinadas propiedades normativamente irrelevantes deberían ser consideradas relevantes. Esta crítica no es formulada a partir del sistema axiológico del aplicador del derecho, sino de una interpretación conjunta de todo el material jurídico disponible. En atención a ello, formula lo que considera una mejor especificación de los principios que forman parte del derecho. Esta es una manera de decir que el aplicador del derecho está sosteniendo que una propiedad descriptivamente irrelevante en la regla es implícitamente relevante, conforme a los principios del derecho. En este sentido, formula una hipótesis de relevancia descriptiva.

Si lo anterior es correcto, entonces estamos dando cuenta de un caso de laguna axiológica descriptiva: supuesto en el que el aplicador del derecho critica una tesis de relevancia mediante una hipótesis de relevancia descriptiva. Esta es una forma de dar cuenta de una inconsistencia normativa entre dos normas que forman parte del sistema normativo y de una manera de solucionarla: variando la identificación de una de las normas a efectos de que esta contenga un caso genérico más fino.

3. Como podemos ver, entre estas tres aproximaciones a la noción de derrotabilidad hay un conjunto de ideas compartidas, variando principalmente los presupuestos teóricos y la terminología empleada. Entre estas tres aproximaciones podemos notar algunas diferencias. Las nociones de experiencia recalcitrante y de laguna axiológica descriptiva son útiles, principalmente, para describir sistemas jurídicos o, por lo menos, posibles operaciones que pueden realizar los operadores jurídicos con este. En cambio, la propuesta de ARM ofrece un lenguaje teórico, sofisticado y persuasivo sobre qué deben hacer los operadores jurídicos para resolver problemas normativos. Ellos han dado un aporte sobre cómo presentar las piezas del derecho y ponerlas en marcha para dar soluciones que satisfagan una pretensión de corrección moral³⁶.

Adoptar como premisa que dentro del sistema normativo operan principios que positivizan valores últimos y utilitarios permite poner de relieve un discurso prescriptivo-moralista; en ese sentido, señalar que las reglas deben especificar satisfactoriamente los principios es una manera de expresar que la regulación de la conducta debe ser correcta en un sentido axiológico. Si no lo es, entonces debemos adecuar las reglas a nuestras consideraciones de lo que es moralmente correcto.

En suma, cuando ARM hablan de derrotabilidad, apuntan a un conjunto de tesis que dan cuenta de la búsqueda, identificación y aplicación de los valores morales jurídicos «correctos»³⁷. En tal sentido, es una propuesta útil y satisfactoria siempre que tales valores puedan ser identificados.