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I ask no favors for my sex. I surrender not our claim to equality. All I ask of our brethren is, that they will take their feet from off our necks, and permit us to stand upright Sarah Moore Grimke
I. INTRODUCCIÓN
A inicios de los años sesenta, en el caso Hoyt vs. Florida (1961), la Corte Suprema de los Estados Unidos de América sostuvo de forma unánime que sin perjuicio de la emancipación de las mujeres de las restricciones y protecciones de épocas pasadas y su ingreso en muchos ámbitos de la vida en comunidad antes reservados para los hombres, la mujer es aún considerada el centro de la vida doméstica y familiar1.
Cincuenta años después, la situación en ese país es diferente en buena medida gracias a la movilización feminista por la igualdad llevada adelante durante las décadas de los años sesenta y setenta, que tuvo a la Enmienda por la Igualdad de Derechos (en adelante, indistintamente, Equal Rights Amendment o ERA) en el centro de la escena. El presente trabajo propone una relectura de algunos aspectos de esa movilización a la luz de algunos elementos de la teoría de los movimientos sociales y del constitucionalismo democrático.
Para el constitucionalismo democrático, la interpretación constitucional no es una tarea privativa de los operadores jurídicos -tribunales, los funcionarios públicos o los profesionales del derecho-; por el contrario, todos los ciudadanos interpretan la Constitución. En torno a su texto se articulan «consensos y prácticas que autorizan, alientan y empoderan a los ciudadanos comunes a formular reivindicaciones acerca del significado constitucional» (Siegel, 2001, p. 345). En sociedades plurales, es esperable entonces que diferentes grupos de ciudadanos reivindiquen posturas divergentes respecto de los significados constitucionales.
Dado el carácter autoritativo de la Constitución en tanto texto legal, su interpretación es regularmente objeto de disputa entre grupos, que buscan apropiarse de la violencia simbólica que encierra (Bourdieu, 2001, p. 171). Para Bourdieu, el campo jurídico consta de «instancias jerarquizadas que están en condiciones de resolver los conflictos entre los intérpretes y las interpretaciones» (p. 171). De allí que diferentes actores sociales busquen traducir sus reivindicaciones políticas al lenguaje constitucional para que puedan ser procesadas favorablemente en el campo jurídico y adquieran, en ese ámbito, valor de interpretación «auténtica» del derecho, irradiando desde allí su autoridad. Desde la óptica del constitucionalismo democrático, la posibilidad de que esos desacuerdos fundamentales sobre los significados constitucionales existan, lejos de socavar la confianza en la Constitución, dota al documento de mayor autoridad, en tanto personas con convicciones diametralmente opuestas pueden sentirse igualmente identificados con él (Post & Siegel, 2013, pp. 33-35).
La dimensión narrativa del derecho ocupa un espacio central en este fenómeno de disputas hermenéuticas. Nos referimos con esto a lo postulado por Robert Cover (1984 p. 5) en cuanto a que las normas legales adquieren un sentido y un propósito dependiendo del discurso en el que se las sitúa. Similarmente, el mundo normativo se edifica sobre un universo de compromisos interpretativos que involucran igualmente a funcionarios y ciudadanos ( p. 7). Siegel (2001) llama a ese universo «cultura constitucional», y lo define como una «red de entendimientos y prácticas que estructuran la tradición constitucional, incluyendo aquellas que inciden en el derecho, pero no son consideradas “creación legal” de acuerdo con los criterios formales propios del sistema» (p. 303).
La cultura constitucional se ubica en las intersecciones entre el campo político y el jurídico, e informa todas las prácticas institucionales, incluyendo la adjudicación constitucional. Los movimientos sociales buscan imponer su narrativa en la cultura constitucional para incidir a través de esta en el campo jurídico y que, finalmente, su narrativa sea reconocida como la interpretación auténtica por el sistema legal (Bourdieu, 2001, p. 171). Con ese norte, recurren a diferentes repertorios de acción, que pueden incluir -pero no se limitan- a la movilización legal. El éxito de un movimiento social en la imposición de sus narrativas depende en gran medida de sus números (magnitud), compromiso, unidad y del valor de sus reivindicaciones (Tilly, 2015, p. 17).
La sección II de este trabajo se centra en la movilización legal feminista por la igualdad de derechos en los Estados Unidos desarrollada en las décadas de los años sesenta y setenta. En primer lugar, se enfoca en las narrativas utilizadas por el movimiento en el litigio estratégico por la igualdad de derechos. En segunda instancia, narra los esfuerzos por la sanción de la Equal Rights Amendment, que fue aprobada por el Congreso en 1972, pero no logró reunir en las legislaturas estatales la cantidad de ratificaciones necesarias para convertirse en una enmienda constitucional. Se demuestra que la narrativa utilizada por el feminismo en su doble estrategia de litigio constitucional y movilización social ha logrado permear en la cultura constitucional de los Estados Unidos y cambiar a través de ella los significados constitucionales. En la sección III se trata el reciente resurgimiento de la ERA, que la ubicaría, según algunos autores afirman, cerca de su incorporación al texto constitucional. Se analizan los méritos de la estrategia que busca reactivarla y se delinea una propuesta alternativa, a la luz del análisis desplegado en la sección II, del estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y de la emergencia de nuevos movimientos sociales que luchan por la igualdad racial y de género. La sección IV sirve de conclusión.
En la elaboración del presente estudio se recurrió al análisis cualitativo de fuentes primarias como la Constitución de los Estados Unidos de América, propuestas de enmienda de dicha Constitución, leyes federales, precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema y otros tribunales de ese país, grabaciones de audiencias orales y presentaciones escritas ante ese tribunal. Asimismo, se utilizaron fuentes secundarias tales como artículos científicos, libros y publicaciones en periódicos.
En cuanto a sus alcances, es importante advertir que este trabajo versa sobre una serie de hechos puntuales acaecidos en las décadas de los años sesenta y setenta en relación con el litigio constitucional bajo la catorceava enmienda y en los esfuerzos del movimiento feminista por la ratificación de la ERA, en tanto tuvieron consecuencias concretas sobre los significados constitucionales de la enmienda de mención. De ninguna manera pretende ser una reseña de las luchas sociales y las conquistas del feminismo en los Estados Unidos de América en ese periodo. De la misma forma, la sección III se detiene en ciertos fenómenos y situaciones particulares de la actualidad, en la medida en que les son aplicables el marco teórico analizado en la sección II y algunas de las conclusiones parciales allí alcanzadas. Por otra parte, la sección III contiene referencias a jurisprudencia de diferentes épocas en tanto su tratamiento deviene imprescindible para describir el derecho vigente.
II. MOVILIZACIÓN LEGAL
II.1. Antecedentes
El primer texto de la Equal Rights Amendment fue redactado en 1923 por Alice Paul, sufragista estadounidense y una de las fundadoras del National Woman’s Party (en adelante, indistintamente, NWP)2. Para 1944, la ERA ya había sido incluida en la plataforma electoral de ambos partidos mayoritarios.
Para la década de los años sesenta, el movimiento se encontró en una encrucijada. No existía unidad al interior del feminismo respecto de qué estrategia de movilización resultaba más apta para conseguir la igualdad de derechos. Por un lado, algunos sectores entendían que debían emular la estrategia del Movimiento por los Derechos Civiles: avanzar con el litigio constitucional para forzar a los tribunales a interpretar la catorceava enmienda de la Constitución de modo tal que su protección antidiscriminatoria fuera extendida, por vía jurisprudencial, a la discriminación basada en el género. La Equal Protection Clause contenida en dicha enmienda había sido la bandera enarbolada por Thurgood Marshall y la National Association for the Advancement of Colored People (en adelante, NAACP) en sus aún resonantes victorias legales, y representaba para el feminismo una oportunidad de tender puentes con el Movimiento por los Derechos Civiles, así como una señal de preocupación por las mujeres negras y las trabajadoras.
Estos grupos rechazaban la ERA por elitista y la asociaban con el feminismo blanco. Específicamente, creían que su aprobación establecería una igualdad formal total ante la ley que pondría fin a los beneficios que las legislaciones laborales especiales conferían a las mujeres trabajadoras. En tanto, otro sector del movimiento propugnaba por la incorporación de la ERA al texto constitucional: descreían de las posibilidades de éxito del litigio estratégico, al que encontraban íntimamente emparentado con el Movimiento por los Derechos Civiles, que percibían entonces como un competidor (Mayeri, 2004, p. 762).
Para 1964, se produjo un importante cambio en los marcos legales de referencia del movimiento: la sanción de una nueva Ley de Derechos Civiles (Civil Rights Act, 1964). Aunque había sido concebida con la finalidad principal de prohibir la discriminación racial por parte de instituciones privadas -la protección contra los actos estatales que discriminaran en virtud de la raza ya estaba contemplada por la Equal Protection Clause-, la ley incluyó en su título VII la prohibición de discriminación por sexo en el ámbito laboral. Esta inclusión despejó la resistencia de ciertos sectores del feminismo a la sanción de la ERA, pues la enmienda ya no representaría una amenaza a la situación laboral de las mujeres trabajadoras, cuyo derecho a no ser discriminadas en el ámbito del trabajo estaría, en adelante, asegurado por ley. Adicionalmente, la inclusión de las mujeres como una categoría legalmente protegida, junto con los afroamericanos, convenció a la facción del feminismo más reacia a la estrategia judicial que planteaba que la construcción sobre la base del legado del Movimiento por los Derechos Civiles representaba una oportunidad (Mayeri, 2004, pp. 770-775).
Durante los primeros años de vigencia de la Civil Rights Act de 1964, el impulso del Gobierno federal respecto del cumplimiento del título VII fue más bien tenue y no conformó al movimiento feminista, que expresó su descontento en un comunicado redactado durante la Tercera Conferencia Nacional sobre la Situación de las Mujeres, de 1966 (Eskridge, 2001, p. 456). En el seno de esa conferencia sería fundada la National Organization for Women (en adelante, indistintamente, NOW), agrupación más pragmática que el NWP de Alice Paul, con una agenda más amplia y conformada por mujeres más jóvenes. La NOW se puso al frente de una estrategia dual de movilización legal, que fue finalmente apoyada por el NWP: la de perseguir, simultáneamente, el litigio estratégico basado en la Equal Protection Clause y la aprobación de la ERA (Mayeri, 2004, pp. 783-785).
II.2. El litigio estratégico
La estrategia de litigio constitucional debió superar dos desafíos relevantes de cultura constitucional. El primero de ellos fue el entendimiento extendido de que la Constitución no prohibía la discriminación sobre la base del género. El segundo, el sistema de creencias, estereotipos de género y sesgos inconscientes predominantes en la sociedad en general, y en los agentes del campo jurídico en particular, que hacían que las desigualdades existentes en el trato a hombres y mujeres no fueran percibidas como injustas por los magistrados que debían pronunciarse respecto de ellas.
II.2.1. La analogía raza-sexo
Para hacer frente al primero de estos desafíos, el movimiento necesitó construir un argumento constitucional para persuadir a los jueces de que el sexo debía ser incluido entre aquellas categorías en virtud de las cuales la Equal Protection Clause prohibía discriminar, tales como la etnia y la nacionalidad. Con ese fin, sostuvo que la discriminación por sexo era asimilable, en su naturaleza y funcionamiento, a la discriminación racial. Esta analogía ya había sido utilizada por las sufragistas en su lucha por el derecho a votar (Mayeri, 2001, p. 1054). Pauli Murray, abogada y activista afroamericana que había participado en la formación de la estrategia de la NAACP en el caso Brown (1954), decidió convertirla en la narrativa principal de su plan de litigio estratégico. De esta forma, Murray procuró capitalizar la oportunidad política que representaban las victorias del Movimiento por los Derechos Civiles y la centralidad de la Equal Protection Clause en la argumentación constitucional de la época.
Hemos dicho que la cultura constitucional opera en las intersecciones del campo político y el campo jurídico, y que las normas adquieren diversos sentidos dependiendo de las narrativas bajo las cuales son articuladas. La analogía raza-sexo fue la narrativa que permitió la traducción de las reivindicaciones políticas igualitarias del movimiento feminista al lenguaje constitucional de la década de los años sesenta. Así se buscó generar, por medio de argumentos conocidos y válidos en la cultura constitucional de ese entonces, el entendimiento de que las clasificaciones basadas en el sexo resultaban inconstitucionales por estar basadas en el mismo tipo de razonamientos que aquellas fundadas en la raza. Si eso era cierto, entonces de allí se seguía que debían ser examinadas por los tribunales bajo un escrutinio constitucional más riguroso que el de la mera racionalidad, test que las distinciones legales basadas en el género habían superado con éxito hasta entonces3.
Para enfatizar su posición, Murray solía caracterizar la situación de las mujeres en los Estados Unidos como un régimen de «Jane Crow» (Murray & Eastwood, 1965)4. En su visión, raza y sexo
son clases comparables, definidas por características fisiológicas, a través de las cuales un cierto estatus se fija desde el nacimiento. Las prescripciones legales y sociales basadas en la raza y el sexo han sido muchas veces idénticas, y generalmente han implicado la inferioridad inherente de estas clases respecto de un grupo dominante. Ambas clases han sido definidas por, y subordinadas a un mismo grupo de poder: los hombres blancos (Murray, 1971, p. 257).
Según esta visión, ambas minorías constituían grupos subrepresentados políticamente cuya subordinación era sostenida sobre la base de supuestas diferencias «naturales». Como se demostrará a continuación, la narrativa que emparentaba a la discriminación de género con la racial encontró terreno fértil en la cultura constitucional estadounidense y logró influir en el campo jurídico, logrando apropiarse del sentido de la catorceava enmienda.
La primera prueba para la estrategia de litigio basada en la analogía raza-sexo fue el caso White vs. Crook (1965), en la Corte de Apelaciones del Distrito Central de Alabama. En esa oportunidad, Murray se presentó en representación de la American Civil Liberties Union (en adelante, ACLU), que persiguió la anulación del veredicto absolutorio de los acusados por el asesinato de dos militantes del Movimiento por los Derechos Civiles, dictado por un jurado compuesto íntegramente por hombres blancos con base en la «exclusión sistemática de ciudadanos negros y de ciudadanas de ambas razas» del jurado (Chiappetti, 2017, p. 491). El caso resultaba atractivo como banco de pruebas de esta nueva estrategia porque ambas formas de discriminación (raza-sexo) operaban en simultáneo. Cabe indicar que el estado de Alabama era uno de los tres estados que aún prohibía que las mujeres integraran jurados (p. 491). Por su parte, la exclusión de ciudadanos de los jurados debido a su raza había sido declarada inconstitucional hacía casi un siglo (Strauder vs. West Virginia, 1880), aunque persistía, en la práctica, en ese estado. En ese contexto, la Corte de Apelaciones del Distrito Central de Alabama dictó una sentencia que reconoció que «las mujeres en Alabama tienen un derecho constitucional a no ser arbitrariamente excluidas del servicio de jurado» (White vs. Crook, 1965). La victoria fue parcial: como el estado de Alabama no apeló la sentencia, la Corte Suprema nunca se llegó a pronunciar sobre el caso.
El movimiento debió esperar al año 1971 para probar la suerte de la analogía raza-sexo ante el máximo tribunal. En el caso Reed vs. Reed (1971), Ruth Bader Ginsburg -fundadora y entonces directora del Proyecto para los Derechos de las Mujeres de la ACLU- condensó en la presentación escrita de Sally Reed ante la Corte Suprema (Ginsburg et al., 1971) los argumentos de Pauli Murray y otras feministas. La estrategia fue parcialmente exitosa: la sentencia, unánime, decidió que una ley de Idaho que establecía la preferencia automática de hombres sobre mujeres para la administración de acervos hereditarios era inconstitucional por representar «exactamente el tipo de legislación arbitraria prohibida por la Equal Protection Clause» (Ginsburg et al., 1971. A pesar de la victoria en los méritos, el tribunal no receptó explícitamente la analogía raza-sexo y descalificó la ley, utilizando el test constitucional de mera racionalidad5.
El destino de la estrategia de litigio constitucional de Murray y Ginsburg en la Corte Suprema se dirimió dos años más tarde en el caso Frontiero vs. Richardson (1973). Se trataba de un cuestionamiento a la constitucionalidad de una ley que establecía requisitos diferenciales, en función del sexo del solicitante, para el otorgamiento de ciertos beneficios económicos a empleados de las fuerzas armadas. Sharon Frontiero, empleada de la Fuerza Aérea, solicitó esos beneficios, previstos por la ley para los militares que tuvieran familiares que dependieran de ellos económicamente, como era el caso de su esposo Joseph. Aunque la solicitud era concedida a sus colegas varones automáticamente, a Sharon le fue denegada por no haber demostrado que su esposo dependiera de ella en más de un 50 % de su manutención. Frontiero se agravió de que la ley exigiera a las mujeres acreditar este extremo, el cual se presumía cuando los solicitantes eran hombres.
La ACLU se interesó en el caso y presionó a los abogados de Frontiero para que declinaran la representación en su favor; sin embargo, estos se mantuvieron firmes en su postura de que presentarían su propio caso ante la Corte. No estaban de acuerdo con la estrategia de litigio propuesta por la ACLU, que insistía con asimilar la discriminación por género a la racial para su elevación al estatus de categoría sospechosa. Finalmente, los abogados de Frontiero cedieron unos minutos de su tiempo de exposición ante la Corte Suprema a la ACLU, que se presentó como amicus curiae y argumentó, al igual que anteriormente en Reed vs. Reed (1971), que el estándar de revisión apropiado para los casos de discriminación por género era el escrutinio estricto, que ese tribunal ya utilizaba en casos de discriminación racial. Los abogados de Frontiero, en cambio, peticionaron a la Corte que aplicase un nivel de escrutinio «intermedio», hasta entonces inédito. El resultado es llamativo: en la misma presentación, la representación de Frontiero mantuvo un aproximamiento más ceñido al caso concreto; en tanto que la ACLU, representada por Ginsburg, insistió en el efecto expansivo del caso, en la analogía raza-sexo y en la aplicación del escrutinio estricto para todas las clasificaciones basadas en el género6.
La sentencia de la Corte hizo eco del abanico de posibles niveles de escrutinio aplicables a las normas que establecieran clasificaciones basadas en el género. El voto de la pluralidad, integrada por cuatro jueces7, recogió explícitamente la analogía entre la raza y el sexo, y sostuvo que ambas clasificaciones debían ser analizadas bajo escrutinio estricto. Entendió que tanto raza como sexo son características inmutables, no elegidas por las personas, y que clasificar en torno a ellas tiene como efecto relegar a una clase entera de individuos a un estatus legal inferior, sin que esa subordinación esté relacionada con su capacidad de contribuir a la sociedad. Además, consideró que el Congreso había decidido, al aprobar la ERA en 1972 y otras leyes antidiscriminatorias, que el sexo era, como la raza, una «categoría sospechosa». No obstante, esta postura no alcanzó a reunir los cinco votos necesarios para ser considerada voto mayoritario y convertirse en precedente.
Por su parte, el voto concurrente del Juez Powell8 también hizo lugar a la pretensión de Frontiero; sin embargo, se rehusó a considerar que el sexo fuera una categoría sospechosa. Sostuvo que era innecesario reconocerlo así, pues la aplicación del precedente Reed (1971) bastaba para resolver el caso. Para fundar su voto tuvo en cuenta, al igual que el voto de la pluralidad, la movilización popular por la ERA, pero la interpretó en sentido contrario. Argumentó que, dado que la ERA se encontraba aprobada por el Congreso y en pleno proceso de ratificación ante las legislaturas estatales, la Corte estaría actuando prematuramente si adoptaba el estándar de revisión más estricto para las clasificaciones basadas en el género. Tal decisión -argumentó Powell- vaciaría de contenido el mecanismo de enmienda constitucional y socavaría el proceso democrático que estaba teniendo lugar.
Los integrantes de la Corte siempre tuvieron en claro en qué sentido fallarían, aunque sabían que lo verdaderamente importante sería el razonamiento utilizado, puesto que ello determinaría el nivel de escrutinio que habría de ser aplicado, en adelante, respecto de las clasificaciones basadas en el género (Graetz & Greenhouse, 2016, p. 169). El «sexo» quedó a solo un voto de ser considerado una categoría sospechosa por la Corte Suprema, lo que hubiera llevado a las normas que lo utilizaran como criterio clasificatorio a ser analizadas bajo el más riguroso escrutinio constitucional por parte de los jueces. A pesar de ello, la narrativa propuesta por Murray -y recogida por Ginsburg y otras feministas- ya había logrado permear en la cultura constitucional, de tal manera que cuatro jueces de la Corte Suprema llegaron a recogerla como la interpretación constitucional correcta.
Frontiero (1973) dispara algunos interrogantes adicionales. El primero de ellos, naturalmente, es qué habría ocurrido si la representación de Frontiero hubiera cerrado filas detrás de la argumentación de la ACLU. Otro, a la luz de la utilización del proceso ratificatorio de la ERA en los argumentos de los jueces, es hasta qué punto la «estrategia dual» jugó a favor de los objetivos del movimiento feminista. El voto de la mayoría parece operar bajo la asunción de que la interpretación constitucional está informada por elementos provenientes del campo político y bajo la visión de que la exégesis constitucional no es una tarea privativa de los funcionarios judiciales. Con esta óptica, la campaña por la aprobación de la ERA apuntaló las perspectivas del litigio estratégico y viceversa. De otro lado, el voto concurrente señala los límites de la «estrategia dual» y trata como una contradicción la persecución simultánea del mismo objetivo por ambas vías. Bajo esa lente, el avance obtenido en la aprobación de la ERA mediante el proceso de enmienda constitucional obturó las posibilidades de éxito por vía jurisprudencial.
En suma, las opiniones de los tribunales en los casos reseñados en este apartado dan cuenta de dos procesos simultáneos. Por un lado, revelan el rol central que la movilización social ocupa en la configuración de la cultura constitucional. A su vez, reflejan cómo los cambios que esta opera en los entendimientos acerca de la Constitución impactan en la adjudicación constitucional.
II.2.2. Los estereotipos de género
Pauli Murray (1962) tenía claro que el problema de la discriminación por género era especialmente grave porque «la composición de los tribunales […] es abrumadoramente masculina, y no comprenden el problema» (p. 32). En similar sentido reflexionaba Ruth Bader Ginsburg acerca de su participación en las audiencias orales en la Corte Suprema por el caso Frontiero (1973):
Sentí una sensación de empoderamiento porque sabía mucho más sobre el caso, sobre la problemática, que ellos. Confié en mí como una especie de docente para hacerlos pensar acerca del género. Porque la mayoría de los hombres de esa época podían entender la discriminación racial, pero… ¿y la discriminación por género? [… E]sa fue mi misión en los 70. Hacerles entender que esas llamadas protecciones para las mujeres estaban limitando sus oportunidades (Graetz & Greenhouse, 2016, p. 174)9.
Para enfrentar ese sesgo, el feminismo recurrió un concepto ya conocido por los magistrados: el de estereotipo, que el Movimiento por los Derechos Civiles había utilizado para cuestionar las dinámicas del prejuicio racial, y lo reintrodujo para desafiar la naturalización del tratamiento desigual a las mujeres (Franklin, 2010, pp. 106-107). Esos estereotipos, argumentaba Murray (1971), «tratan a todas las mujeres como una sola clase, y realizan distinciones basadas solamente en su sexo. Desestiman el hecho de que las mujeres varían en su estructura física, fuerza, y capacidades intelectuales y emocionales, tal como los hombres» (p. 255).
Los estereotipos de género no eran únicamente un elemento de la narrativa del movimiento, sino un verdadero rasgo integrante de la cultura constitucional de la época. Habitaban las conciencias de las legislaturas que sancionaban leyes discriminatorias y las de los jueces, quienes no habían respondido favorablemente hasta entonces en los litigios iniciados contra la constitucionalidad de las normas que asignaban roles sociales subalternos a las mujeres. El desafío del movimiento era hacer los estereotipos visibles a los ojos de quienes los portaban y reproducían.
Si sus propios prejuicios hacían a los magistrados incapaces de empatizar con la suerte de las mujeres relegadas por el sistema jurídico, entonces tal vez lo hicieran con hombres perjudicados por leyes que les imponían roles estereotipados de género. Así es como el movimiento decidió tomar una serie de casos, representando a hombres contra normas que los discriminaban por la pertenencia a su sexo.
El primero de estos casos fue Weinberger vs. Wiesenfeld (1975). La ACLU, nuevamente representada por Ginsburg, logró que se invalidara una cláusula de la Ley de Seguridad Social que concedía beneficios previsionales a las viudas con hijos menores tras la muerte de su cónyuge, pero no a los viudos en idéntica posición. En su presentación oral ante la Corte Suprema, al referirse a los efectos de las normas basadas en estereotipos de género, Ginsburg explicó que «leyes de este tipo sitúan a las mujeres no en un pedestal, sino en una jaula» (Oyez.org, s.f.b, min. 34)10. La Corte falló unánimemente en favor de Stephen Wiesenfeld y sostuvo que la ley se basaba en una «generalización arcaica no tolerada por la Constitución [… Q]ue los ingresos de los trabajadores son vitales para el mantenimiento de las familias, mientras que los ingresos de las trabajadoras no contribuyen significativamente a ese mantenimiento» (Weinberger vs. Wiesenfeld, 1975).
El más relevante en esta serie de casos fue, indudablemente, Craig vs. Boren (1976), en el que la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de una ley de Oklahoma que le permitía a las mujeres comprar cerveza a partir de los 18 años y a los hombres a partir de los 21. En este caso, la ACLU se presentó como amicus curiae, en apoyo el reclamo de los abogados del Sr. Craig, un hombre mayor de 18 años, pero menor de 21, a quien le había sido denegada la posibilidad de comprar cerveza.
La importancia del caso radica en que la Corte Suprema estableció, por primera vez, que la constitucionalidad de las normas que clasificaran en base al género debía ser evaluada utilizando un estándar de escrutinio más riguroso que el examen de mera racionalidad. A partir del dictado de este precedente, tales clasificaciones deberían ser sometidas al test conocido en la doctrina como «escrutinio intermedio». Para superar este análisis con éxito, una norma debe estar «sustancialmente relacionada» con la consecución de «importantes objetivos de gobierno».
De esta forma, a través del litigio en la Corte Suprema de un caso judicial más bien trivial en sus hechos, el feminismo legal logró una transformación constitucional. Hasta el dictado de Reed vs. Reed en 1971, ninguna ley que establecía clasificaciones en razón del género había sido declarada inconstitucional bajo la Equal Protection Clause de la catorceava enmienda. En tanto, para 1975, tras el dictado de Craig vs. Boren (1976), esas clasificaciones ya recibían un tratamiento especialmente riguroso por parte de los tribunales.
En Califano vs. Goldfarb (1977), la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de un programa de seguridad social federal que otorgaba beneficios a las viudas basadas en los ingresos de sus difuntos esposos, mientras que los viudos solo los recibían si demostraban que al menos la mitad de su manutención había dependido de los ingresos de su cónyuge. El voto de la pluralidad11 sostuvo que la norma, a pesar de perjudicar más ostensiblemente a los hombres, también tenía un impacto discriminatorio respecto de las mujeres, en tanto las «priva[ba…] de la protección para sus familias, de la que los hombres gozan en virtud de su empleo».
De forma similar, en Wengler vs. Druggists Mutual Insurance Company (1980), la Corte Suprema invalidó una ley del estado de Missouri que otorgaba automáticamente pensiones a mujeres que enviudaran, mientras que exigía a los hombres en la misma situación que acreditaran su incapacidad física o psíquica para trabajar, o su dependencia económica de su difunta esposa, para poder acceder al mismo beneficio. En esta sentencia se advierte la consolidación del concepto de estereotipos de género en la cultura constitucional, en tanto la Corte Suprema, por ocho votos contra uno, parece recoger la narrativa del movimiento respecto de los efectos perniciosos que aquellos acarrean para ambos géneros, aun cuando una legislación en particular pareciera perjudicar únicamente a los hombres.
Esto surge con mayor claridad al cotejar la opinión de la Corte Suprema con el escrito presentado a la Corte Suprema por Ginsburg (en representación de la ACLU en calidad de amicus curiae), en el que manifiesta que «un estereotipo familiar -el hombre independiente y dominante/la mujer dependiente y subordinada- provee el criterio para la asignación de pensiones por viudez en Missouri» (Ginsburg & Field, 1980, p. 24), y que «la ley bajo análisis discrimina a los hombres, solo como un efecto colateral de una ofensiva -aunque tradicional- forma de pensar acerca de la mujer: como inferior, y por ello dependiente del hombre» (p. 2). Similarmente, la mayoría de la Corte Suprema resaltó que «esta ley discrimina tanto a hombres como a mujeres», y que «[e]s este tipo de discriminación contra las mujeres trabajadoras la que nuestra jurisprudencia ha identificado como injustificable» (Wengler vs. Druggists Mutual Insurance Company, 1980).
Tal como se ha sostenido en el apartado II.2.1., para conseguir que los tribunales accedieran a invalidar leyes que establecían clasificaciones basadas en el sexo, el movimiento feminista debió traducir sus demandas a un lenguaje ya conocido por las cortes de justicia, asimilándolas a los reclamos constitucionales de otro grupo cuyas pretensiones habían permeado ya a través de la cultura constitucional en el campo jurídico. Además, para que el sistema judicial -de composición abrumadoramente masculina- pudiera comprender cabalmente el problema de la discriminación contra las mujeres a pesar de sus sesgos inconscientes, la selección de casos se centró en el concepto de estereotipo, ya conocido por los operadores del campo jurídico, y en mostrar sus efectos igualmente nocivos para ambos géneros.
II.3. La movilización por una nueva enmienda constitucional
Grandes grupos de mujeres se movilizaron en las décadas de los años sesenta y setenta para peticionar por la sanción de la ERA. Además del litigio estratégico, el repertorio de acción del movimiento feminista incluía el cabildeo y la organización de grupos dentro y fuera del sistema de partidos, estrategias de visibilidad en los medios de comunicación y movilizaciones masivas (Siegel, 2001, p. 309). Paralelamente, durante estas décadas la teoría legal feminista se consolidaría como disciplina de estudio en las escuelas de derecho de los Estados Unidos de América. Desde allí, diversas investigadoras y activistas realizarían aportes en el estudio de las relaciones entre el derecho y la situación de las mujeres en la sociedad, inicialmente en clave liberal y, más tarde, siguiendo concepciones más robustas de igualdad.
En 1972, tras su aprobación en ambas cámaras, el Congreso envió la ERA a las legislaturas estatales para su ratificación, de acuerdo con lo previsto por el artículo V de la Constitución de los Estados Unidos12. La movilización alcanzaría su punto de mayor intensidad en aquellos años. Al mismo tiempo, sectores de mujeres que se oponían a la ratificación se organizaron en un influyente contramovimiento de resistencia, denominado STOP ERA, liderado por la abogada y activista antifeminista Phyllis Schlafly (Graetz & Greenhouse, 2016, p. 137)13. El proyecto de enmienda introducido en el Congreso en 1971, y que finalmente obtuvo la aprobación de ambas cámaras en 1972, establecía:
Sección 1: La igualdad de derechos bajo la ley no será denegada o infringida por los Estados Unidos o por algún estado a causa del sexo.
Sección 2: El Congreso tendrá el poder para hacer cumplir, por medio de la legislación apropiada, las provisiones de este artículo
Sección 3: Esta enmienda entrará en vigor a los dos años de la fecha de su ratificación.
La sección 1 de la propuesta había sido redactada por Alice Paul en 1943. En tanto, la sección 2 no difiere sustancialmente del texto de 1943, con la salvedad de que este empoderaba también a las legislaturas estatales para sancionar la legislación tendiente a hacer cumplir las provisiones de la enmienda.
A cincuenta años de su redacción original en 1923, y a treinta de su «actualización» de 1943, el texto presentado ya no conformaba a todos los sectores del feminismo. Varias modificaciones fueron propuestas desde el seno de NOW, que fueron rechazadas una a una por la intransigencia del National Women’s Party, que se negó a apoyar una enmienda diferente (Mayeri, 2004, pp. 785-789).
Más que una propuesta consensuada entre diferentes sectores, la decisión de NOW de apoyar el antiguo texto fue el precio que debió pagar para conservar la unidad política del movimiento. Las fracturas no tardaron en aparecer: Pauli Murray, una de las fundadoras de NOW, se desvinculó de la organización y partió a la ACLU, que para entonces contaba con una agenda más amplia. Entendía que el texto de la ERA, tal como había sido aprobado en el Congreso y sin referencias a las luchas de otros colectivos, la obligaba fragmentar a su identidad: «algunas veces negra, otras veces mujer y, otras, trabajadora» (Mayeri, 2004, p. 791).
A pesar de no haber logrado la cantidad de ratificaciones en las legislaturas estatales requeridas por la Constitución para que la ERA fuera incorporada al texto constitucional, los números, el compromiso, la unidad y el valor de las reivindicaciones de la movilización feminista durante las décadas de los años sesenta y setenta lograron que sus narrativas permearan en la cultura constitucional y modificaran las percepciones fundamentales sobre la igualdad de género de sus diferentes actores: ciudadanía, funcionarios políticos y poder judicial. Varios estados enmendaron sus constituciones adoptando sus propias ERA locales. Además, el Congreso federal promulgó leyes prohibiendo la discriminación sexual14 y el poder judicial federal, incluida la Corte Suprema, recogió en sus sentencias aspectos de la interpretación popular de la Equal Protection Clause propuesta por el movimiento feminista, impensados hasta algunos años atrás (Amar, 2012, pp. 295-296)15.
II.4. El final de una ERA
La primera mitad de la década de los años setenta trajo consigo un viraje a la derecha en el panorama político estadounidense. El retiro del emblemático Earl Warren de la Corte Suprema en 1969 coincidió con la asunción de Richard Nixon como presidente, quien logró reemplazarlo por el conservador Warren Burger. Además, Nixon tuvo la oportunidad de nombrar otros tres jueces en la Corte: Harry Blackmun reemplazó a Abe Fortas en 1970 y, al año siguiente, Lewis Powell y William Rehnquist sucederían a Hugo Black y John Marshall Harlan II, respectivamente. En virtud de este panorama, ya entrada la década de los años setenta y a pesar de las victorias obtenidas en los tribunales, las mayores esperanzas del feminismo para lograr sus objetivos de igualdad parecían estar depositadas en la ratificación de la ERA.
Para ser incorporada al texto constitucional, la enmienda propuesta necesitaba ser ratificada por 38 de los 50 estados antes de marzo de 1979. Pese a que en 1978 el Congreso extendió hasta 1982 la fecha límite para la obtención de dichas ratificaciones, para entonces solamente había sido ratificada por 35 estados, de los cuales 5 ya habían revocado su ratificación. Diversos autores atribuyen la derrota a la intensa movilización desplegada por el contramovimiento liderado por Phyllis Schlafly16.
III. RESURGIMIENTO DE LA ERA
III.1. El estado actual de la cuestión
El 15 de enero de 2020, Virginia se convirtió en el Estado número 38 en ratificar la ERA. Se sumó a Nevada e Illinois, que habían hecho lo propio en 2017 y 2018, respectivamente. Estas ratificaciones fueron impulsadas por los capítulos nacionales y locales de diversas asociaciones feministas en lo que se conoció como la «estrategia de los tres estados» (three-state-strategy), así conocida por la cantidad de ratificaciones que restaban para llegar a las 38 requeridas por el artículo V de la Constitución17. La renovada popularidad de la ERA tiene lugar al calor de un momento de mayor conciencia de la causa feminista en los Estados Unidos, en especial desde la masificación de la campaña Me Too18, que busca crear conciencia sobre las situaciones de violencia sexual que las mujeres sufren cotidianamente en diversos ámbitos y acompañar a las víctimas. Una encuesta reciente reveló que cerca del 75 % de los ciudadanos americanos apoya la ERA. Según ese mismo relevamiento, el consenso cruza líneas partidarias, con un 90 % de demócratas y 60 % de republicanos a favor de la enmienda19.
A pesar de este enorme grado de aprobación, el sendero que conduce a su ratificación es espinoso. Ello es así porque el término para que la ERA obtuviera las 38 ratificaciones exigidas por el artículo V de la Constitución expiró en 1982 y no fue prorrogado por el Congreso. En consecuencia, para que las ratificaciones de Virginia, Nevada e Illinois puedan ser hoy válidamente computadas sería necesario que el Congreso remueva retroactivamente esa limitación temporal. A la fecha, existe una discusión acerca de la potestad del Congreso para hacerlo, la cual no se encuentra saldada. Adicionalmente, para incorporar la ERA a la Constitución, el Congreso debería computar como «votos positivos» aquellos emitidos por las legislaturas de los estados que ya revocaron su ratificación, lo cual también aparece controvertido20.
Con independencia de tales cuestiones procedimentales, que no son objeto de este trabajo, corresponde advertir sobre las debilidades del texto que esta estrategia busca revitalizar. La redacción de Alice Paul, fundamental en las movilizaciones del siglo pasado, adolece de diversas limitaciones y es largamente insuficiente para satisfacer estándares sustantivos de igualdad. Si la ERA fuera aprobada hoy, garantizaría la aplicación del llamado «escrutinio estricto» en sede judicial a todas las normas que establecieran categorías basadas en el sexo. Si bien la jurisprudencia ha tornado al denominado «escrutinio intermedio» casi tan exigente como el mencionado escrutinio estricto (United States vs. Virginia, 1996)21, la desigualdad social persiste. Ello permite considerar que las disparidades de género existentes se mantendrían incólumes en caso de que la ERA fuera, eventualmente, incorporada al texto de la Constitución22.
III.2. Discusiones para una nueva ERA
Las problemáticas actuales en materia de igualdad de género son múltiples y de naturaleza diversa. Algunas autoras dentro del feminismo legal señalan la necesidad de proponer una nueva enmienda que refleje las necesidades actuales y concepciones más sustantivas acerca de la igualdad23. En esa línea, a continuación, se explorarán algunas deficiencias del proyecto de 1972 que podrían ser subsanadas a la luz de la experiencia acumulada.
La principal limitación estructural de la ERA es su redacción. La técnica legislativa utilizada por Alice Paul es análoga a la de otras enmiendas, como la primera o la catorceava, en cuanto a que, para activar su protección, se requiere de la existencia previa de una acción estatal. La ERA, tal como fue aprobada por el Congreso en su versión de 1972, no aplica a las acciones particulares de los privados; sin embargo, las desigualdades de género exceden largamente la esfera de la actividad de las instituciones públicas. El requisito de acción estatal de algunas ERA locales ha sido interpretado por los tribunales de diversos estados de forma amplia (al menos, en comparación a la forma en que lo han hecho históricamente las cortes federales). De esta forma, más situaciones han sido consideradas como acciones estatales y, en consecuencia, alcanzadas por la ERA (Avner, 1984, pp. 151-152).
El alcance de la doctrina de la acción estatal en materia de discriminación a nivel federal es sumamente restringido, interpretación que cuenta con un enorme arraigo jurisprudencial. La state action doctrine hizo su primera aparición en los tristemente célebres Civil Rights Cases (1883)24. Desde entonces, el concepto de «acción estatal» ha sido interpretado restrictivamente por los tribunales federales, así como también lo ha sido la capacidad del Congreso de sancionar leyes para atacar la discriminación privada bajo la autoridad de esta enmienda. Es imperioso, entonces, que una nueva redacción se libere del requisito de acción estatal, o al menos altere su alcance de forma significativa. Por otro lado, la movilización legal debe continuar en los diferentes estados para persuadir a más tribunales estatales de interpretar el concepto de «acción estatal» de las «ERA locales» en forma flexible. Ello, en primer lugar, para asegurar más derechos a más personas hasta tanto una ERA federal sea sancionada. En segundo término, a fin de perseguir un objetivo de cultura constitucional de mediano plazo: preparar el terreno para la recepción judicial de una eventual ERA federal, de tal forma que cuando sea interpretada por los tribunales federales, estos se encuentren con un sólido cuerpo jurisprudencial, proveniente de las cortes estatales, favorable a una hermenéutica laxa del requisito de la acción estatal en las ERA.
Así como resulta imprescindible ampliar el radio de la protección antidiscriminatoria de la ERA respecto del de la catorceava enmienda, también es vital que aquella provea al Congreso de un fundamento constitucional independiente para expedir legislación contra la violencia y la discriminación ejercidas por privados respecto de las mujeres y disidencias sexuales, sin depender para ello de otras provisiones constitucionales que ya han fracasado en esa empresa. Los Civil Rights Cases limitaron el ámbito de aplicación de la catorceava enmienda, circunscribiendo su alcance a los casos donde existiera «acción estatal» -restrictivamente interpretada- y, como consecuencia de ello, cercenaron fuertemente la capacidad del Congreso de sancionar leyes tendientes a evitar la discriminación por parte de privados con base en la sección 5 de la catorceava enmienda25. Cabe aclarar en este punto que la Civil Rights Act de 1964, ya mencionada en la sección II y que prohibía diversas formas de discriminación -principalmente racial- entre privados, fue sancionada por el Congreso con base en su autoridad para regular el comercio26, ya que la doctrina de la acción estatal le impedía hacerlo con fundamento en su autoridad derivada de la catorceava enmienda.
Sin embargo, más recientemente, cuando el Congreso decidió sancionar una ley contra la violencia doméstica (Violence Against Women Act) en 1994, la Corte Suprema la declaró inconstitucional por considerar que el Congreso no tenía autoridad para hacerlo bajo la mencionada Cláusula del Comercio ni bajo la sección 5 de la catorceava enmienda (United States vs. Morrison, 2000).
Más aún, la nueva redacción de la ERA debe permitir al Congreso tomar medidas transversales que ataquen en forma directa problemas estructurales como el techo de cristal y la feminización de la pobreza. Entre esas facultades deben incluirse explícitamente las medidas de acción afirmativa. Aunque la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que estas son permisibles en el ámbito laboral bajo el título VII de la Civil Rights Act de 1964 (Johnson vs. Transportation Agency of Santa Clara Cty., 1987), hasta la fecha no ha decidido ningún caso acerca de la validez de planes de acción afirmativa basados en el género bajo la catorceava enmienda. Existen buenas razones para creer que medidas de ese tenor serían analizadas bajo el llamado «escrutinio intermedio» de Craig vs. Boren (1976)27, test que resulta especialmente exigente desde la decisión de la Corte Suprema en United States vs. Virginia (1996)28. Por ese motivo, las chances de que medidas como cupos o cuotas de género sean considerados inconstitucionales bajo la catorceava enmienda son alta29. Una cláusula constitucional que autorice específicamente al Congreso a establecer este tipo de medidas eliminaría ese riesgo.
Una nueva redacción de la ERA debería tener en cuenta los impactos de las políticas públicas que generan o reproducen desigualdad. En el contexto actual, «[l]a gran mayoría de la inequidad sexual es producto de prácticas inconscientes, sistémicas y estructurales en un contexto de ausencia o abdicación de leyes que las impidan» (MacKinnon, 2014, p. 572). No obstante, en el derecho antidiscriminatorio actual bajo la Equal Protection Clause las acciones estatales en apariencia neutrales (facially neutral) que generan un impacto dispar sobre diferentes grupos poblacionales no activan, por sí solas, la aplicación del escrutinio judicial más riguroso30. Bajo esos estándares, la interpretación de la catorceava enmienda ya no es un arma tan afilada para movilizar cambios como solía ser hace medio siglo.
Si en las décadas de los años sesenta y setenta era correcto hablar de igualdad entre hombres y mujeres en términos binarios, hoy ya no lo es. Una nueva ERA debe tener como beneficiarias a todas las personas que son discriminadas por su sexo, género, expresión de género y orientación sexual. Ahora bien, no todas las personas que sufren discriminación en función de su sexo, género, expresión de género y orientación sexual enfrentan la misma realidad. La clase social, la raza, la discapacidad, la condición de migrante o de pertenencia a comunidades indígenas o minorías religiosas se intersecan con la dimensión sexual y de género (MacKinnon & Crenshaw, 2020, pp. 119-121). Por ello, es fundamental que la nueva ERA sea concebida desde esta perspectiva. Esta dimensión del problema ya era reconocida por feministas como Pauli Murray, quienes creían que la ERA de Alice Paul no se ocupaba suficientemente de las mujeres negras y las trabajadoras (Mayeri, 2004, p. 791).
Tal como el periodo analizado en la sección II, la actualidad de los Estados Unidos de América está atravesada por la presencia de dos movimientos sociales que bregan por la eliminación de las desigualdades basadas en la etnia y el género. Desde esa perspectiva, los enormes números, valor y compromiso de las movilizaciones de esos movimientos, entre los que destacan por su popularidad los colectivos Black Lives Matter y Me Too, representan una oportunidad política histórica para una ERA interseccional. Las demandas de ambos grupos están íntimamente relacionadas y se superponen. Como se señaló en la sección II, las reivindicaciones igualitarias no compiten necesariamente unas con otras, sino que, por el contrario, pueden interrelacionarse y retroalimentarse.
Finalmente, la ERA representa una oportunidad propicia para consagrar en el texto constitucional las conquistas en materia de derechos sexuales y reproductivos. Los derechos constitucionales a la anticoncepción31 y al aborto32 han sido reconocidos jurisprudencialmente por la Corte Suprema como componentes del derecho a la privacidad, comprendido en la garantía de «libertad personal» de la Due Process Clause de la catorceava enmienda, y no con base en el principio de igualdad. Esa interpretación es resistida desde sectores conservadores, que buscan hace tiempo erosionarla. La inclusión explícita de estos derechos en la Constitución constituiría un importante paso adelante para que los planes de vida de las personas gestantes ya no dependan de las oscilantes mayorías de la Corte Suprema. Por otro lado, existen fuertes argumentos igualitarios en favor de estos derechos, lo cual amerita su inclusión en una eventual nueva versión de la ERA. El argumento igualitario a favor de los derechos reproductivos «se opone a las leyes que restringen el aborto o la anticoncepción en la medida en que esas normas presuponen o afianzan costumbres diferenciadas por género en relación con la expresión sexual y la crianza de los hijos» (Siegel, 2007, p. 821)33.
IV. CONCLUSIONES
Hoy, como en los años setenta, la nueva mayoría conservadora en la Corte Suprema de los Estados Unidos hace improbable el éxito de una estrategia tendiente a aumentar el alcance de la protección antidiscriminatoria bajo el actual texto constitucional, que tal vez haya dado ya todo de sí en materia de igualdad de género. Al mismo tiempo, el clima imperante de disconformidad social con el tratamiento de mujeres, disidencias sexuales, grupos racializados y otras minorías por parte del Estado y el mercado representa una oportunidad política para el inicio de un nuevo proceso de movilización legal. A pesar -o a causa- de su heterogeneidad, las actuales iteraciones de los movimientos que luchan por los derechos de las mujeres y las minorías raciales -los colectivos Me Too y Black Lives Matter, entre otros- tienen un enorme potencial en términos de números y compromiso, por lo que podrían constituir la base de apoyo para una nueva enmienda constitucional a nivel nacional, o al menos para la introducción de nuevas ERA estatales o la modificación de las ya existentes por vía legislativa o interpretativa. La enorme aprobación popular de la ERA sugiere que eventuales contramovimientos no lograrían empardar sus números. Como se señala en la sección II, el hecho de que la posición social que ostentan hoy las mujeres en los Estados Unidos sea incomparable con aquella que tenían hace cincuenta años se debe, en buena medida, a las conquistas del movimiento feminista en la disputa por los significados constitucionales en los años sesenta o setenta. Tal como se ha expuesto en la sección II, esa experiencia evidencia que la movilización social sostenida en el tiempo influye en el largo plazo en la cultura constitucional. Acompañada de estrategias de movilización legal, resulta un vector fundamental de cambio social. Aunque la ERA no haya alcanzado a integrar la letra de la Constitución, la aceptación de algunos principios y relatos en los que se funda forman parte de la cultura constitucional actual y explican los cambios constitucionales del último medio siglo en materia de género.
A pesar de los logros obtenidos hasta el momento, la situación actual sigue siendo de profunda desigualdad. La interpretación del actual texto constitucional estadounidense según la jurisprudencia vigente, lejos de facilitar, obtura la posibilidad de cambios sustanciales en materia de igualdad de género, y no es esperable que la actual composición de la Corte Suprema de los Estados Unidos se aventure en novedosas interpretaciones progresistas. Adicionalmente, y tal como advertían con preocupación muchas feministas en los años sesenta y setenta, la ERA de Alice Paul tampoco es suficiente. Se impone la discusión democrática de nuevas bases para la elaboración de una enmienda constitucional centrada en la igualdad real, plural e interseccional.
