II.1. Reglamento de Dublín

El Convenio de Dublín (luego Reglamento) es una norma europea que establece los criterios para determinar qué Estados miembros son responsables de conocer la solicitud de protección internacional de un nacional de un tercer país. Tras la adopción y entrada en vigor en 1990 de la primera norma, conocida como sistema de Dublín I, el actual reglamento, llamado Dublín III, fue aprobado en 2013 por el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE. El Reglamento dispone de una serie de criterios, basados en distintos escenarios, que deberán aplicarse de modo jerárquico.

Según el artículo 8 de Dublín III (2013), los menores no acompañados tienen derecho a la reunificación familiar de modo prioritario, por lo cual su solicitud deberá ser procesada por el Estado miembro en el que resida uno de sus familiares directos. Al respecto, la Directiva 2011/95/UE del Parlamento y el Consejo define al «menor no acompañado» como un menor que llega a territorio de un Estado miembro sin el adulto responsable por él, o que es dejado solo después de ingresar a territorio del Estado miembro. El siguiente criterio en orden de preferencia es el de existencia de miembros de la familia beneficiarios o solicitantes de protección internacional en un Estado miembro (Dublín III, 2013, arts. 9-10). Le sigue en jerarquía el criterio de existencia de residencia o visado, la cual vincula al Estado miembro que haya otorgado previamente alguno de estos documentos al solicitante de asilo (art. 12). Por último, el criterio más controvertido de Dublín III es el de la regularidad del ingreso al territorio europeo. En esa línea, el artículo 13 del Reglamento señala que, si el solicitante ha ingresado irregularmente a un Estado miembro desde un tercer país por una frontera terrestre, aérea o marítima, el Estado miembro del primer ingreso es responsable de conocer la solicitud de protección. La obligación de dicho Estado miembro cesa doce meses después de la entrada irregular. Las reglas de Dublín garantizan, además, el derecho de los solicitantes a la asistencia legal gratuita, a una entrevista personal, al remedio efectivo en caso de una decisión de traslado a otro Estado miembro, y a un plazo limitado y razonable de detención, de darse el caso.

Asimismo, el sistema de Dublín tiene como finalidad evitar que el migrante solicite asilo en más de un Estado miembro con el fin de aumentar sus posibilidades de obtener tal protección (asylum shopping). Sin embargo, los mecanismos de conocimiento de la solicitud plasmados en este Reglamento atienden a los intereses del Estado y no necesariamente a los del migrante; es decir, Dublín III ha propiciado de tal modo la creación de un sistema asimétrico para la distribución de obligaciones respecto a la recepción de solicitudes de asilo. En dicha asimetría, los Estados miembros periféricos, como Grecia, Italia y España, reciben una mayor carga de solicitudes de protección internacional debido al hecho de que estos países son los principales lugares de arribo de la inmigración irregular en las distintas rutas del Mediterráneo. De esta manera, Dublín III contraviene desde su concepción el principio de solidaridad en el que está basada la política migratoria de la UE (^{Morena-Lax & Lemberg-Pedersen, 2019}, p. 7; ^{Dimitrialdi, 2016}, p. 4; ^{Morgades-Gil, 2015}, p. 436; ^{Velluti & Ippolito, 2011}, p. 11).

Debido a los flujos migratorios masivos de 2015 durante la denominada «crisis de los refugiados», el sistema de Dublín ha sido objeto de severas críticas por parte de los Estados miembros y los mismos órganos de la UE. El Reglamento asume erróneamente que los veintisiete países de la Unión Europea poseen sistemas de asilo semejantes en cuanto a capacidades administrativas y legislación reguladora de la protección internacional. En 2016, la Comisión Europea publicó una evaluación de la implementación del Reglamento de Dublín III, la cual reveló grandes diferencias entre los Estados miembros para la aplicación del sistema. Entre los veintisiete Estados varían no solo las competencias de la autoridad nacional que supervisa la aplicación y coordinación del sistema de Dublín, sino también el tipo y la cantidad de personal asignado. De esta manera, la Comisión señala que Grecia, Chipre, Francia y otros países se han visto afectados por la falta de entrenamiento y personal especializado en el sistema de Dublín para responder al notable incremento de las solicitudes entre 2014 y 2015 (^{Comisión Europea, 2016}, p. 6).

No obstante, la principal crítica hacia el sistema de Dublín es la alta preferencia de los Estados miembros por el criterio de regularidad de la entrada, pese a que el artículo 7 del Reglamento señala expresamente la jerarquía de los criterios. Como lo revela la evaluación de la Comisión Europea, el criterio de reunificación es empleado con mucha menor frecuencia debido a la gran dificultad para contactar a los familiares del solicitante o a la falta de documentación adecuada que confirme el parentesco. Sin duda, esta situación es un factor clave para explicar el desborde de las capacidades en los países de la frontera sur europea o frontline States.

Es importante señalar, además, algunas de las normas europeas que, junto con el Reglamento de Dublín, conforman el Sistema Europeo Común de Asilo. Conforman el núcleo del sistema la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y el Consejo Europeo, sobre normas mínimas para el reconocimiento de nacionales de terceros países como refugiados o beneficiarios de otro tipo de protección internacional; la Directiva 2005/85/CE del Consejo, sobre normas mínimas para la concesión o retirada de la condición de refugiado; y el capítulo 5 de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, sobre el derecho de reagrupación familiar relativo a los refugiados.

A raíz de la cuestionada actuación de la UE en materia migratoria durante la última década, se ha calificado el sistema de asilo europeo como un mecanismo deficiente que coloca una carga de responsabilidades desproporcionada en las fronteras exteriores de la Unión (^{Dimitrialdi, 2016}, p. 3). En esa línea, las distintas rutas migratorias del Mediterráneo tienen en común el empleo de las islas más cercanas al país de partida como lugar de arribo. Por la naturaleza geográfica y la distancia entre las islas y el territorio continental, estos territorios se convierten en espacios de contención que frenan el avance de los migrantes, refugiados y solicitantes de asilo dentro del territorio nacional y europeo. Finalmente, el año 2015 representó un punto de inflexión para la evaluación y reconsideración del sistema de asilo europeo, dando paso a nuevos pactos y marcos estratégicos.

II.2. Nuevo Pacto Migratorio de 2020

La respuesta de la UE en 2015 puso en evidencia la desorganización y polarización de los Estados europeos en torno a la política migratoria y los valores de la Unión. Solo en dicho año alrededor de 1,3 millones de inmigrantes en situación irregular, provenientes principalmente de Siria, solicitaron asilo en uno de los entonces veintiocho Estados miembros, además de Noruega y Suiza. Tal episodio provocó una reacción tardía en la UE, que desarrolló la Agenda Europea sobre Migración, basada en la solidaridad entre Estados miembros para aliviar la carga procesal y logística que recaía sobre Grecia e Italia. En vista de ello, la UE adoptó, mediante las Decisiones del Consejo Europeo N° 2015/1523 y 2015/1601, cuotas de reubicación para 160 000 solicitantes de asilo y refugiados que se encontraban en Grecia e Italia.

No obstante, el llamado a la solidaridad y el cumplimiento de las obligaciones comunitarias tras el episodio migratorio de 2015 no tuvo mayores efectos para algunos Estados miembros. En diciembre de 2020, el TJUE determinó que Hungría había incumplido con su obligación de garantizar el derecho a la solicitud de protección internacional en la frontera con Serbia. Asimismo, en abril de 2020, el TJUE emitió una sentencia contra Polonia, Hungría y la República Checa por el incumplimiento de las Decisiones N° 2015/1523 y 2015/1601 para la reubicación de solicitantes de asilo desde Grecia e Italia (Comisión c. República de Polonia y Otros, 2020).

En consecuencia, el 23 de septiembre de 2020 la Comisión Europea presentó el Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo, el cual empieza por reconocer los errores en el manejo de la situación en 2015, y exhorta a los Estados miembros a implementar un nuevo marco europeo para los flujos migratorios actuales y futuros. La Comisión reconoce especialmente «that no Member State should shoulder a disproportionate responsibility and that all Member States should contribute to solidarity on a constant basis» (^COM/2020/609 final). Este pacto, que en realidad es una guía para la acción legal e institucional de la política migratoria europea de los siguientes años, introduce algunas propuestas que no necesariamente solucionarían las deficiencias de la Agenda Migratoria de 2015.

En primer lugar, el Nuevo Pacto propone la creación de un nuevo sistema de gestión del asilo y la migración que sustituya el Reglamento de Dublín. Este nuevo reglamento buscaría establecer un nivel de gobernanza europeo para garantizar la aplicación de la política migratoria y el reparto equitativo de responsabilidades. El Pacto propone también un principio de solidaridad obligatorio, pero flexible. En ese sentido, los Estados miembros pueden decidir entre tres «formas de solidaridad»: a) reubicación de personas; b) patrocinio de retorno, mediante el cual un Estado miembro asume la responsabilidad de devolver a una persona en nombre de otro Estado miembro; y c) apoyo o asistencia operativa para los países que experimentan una alta presión migratoria. El reciente Pacto significa un nuevo intento fallido de establecer un sistema obligatorio de cuotas como la manera más eficiente de afrontar el incremento de flujos migratorios. Asimismo, los frontline States han manifestado su disconformidad respecto a la permisividad con la que los Estados miembros, especialmente los de Europa central, podrían evadir sus responsabilidades con la UE mediante la elección de medios de solidaridad distintos a la cuota de reubicación.

En segundo lugar, el Pacto propone realizar un control previo (pre-entry screening) a todos los nacionales de terceros países que no cumplan con las condiciones para ingresar a la UE, pero que soliciten protección internacional en los controles fronterizos o que hayan ingresado a un Estado miembro a través de puntos no autorizados. También aplicaría a las personas que sean desembarcadas en un Estado miembro luego de una misión de búsqueda y rescate marítimo. Este sistema necesitaría de una regulación unificada para que los Estados miembros realicen un control sanitario, de seguridad, dactilar y biométrico a todo nacional de tercer país en situación irregular, sin perjuicio de que pueda solicitar protección internacional o, en su defecto, ser retornado. No obstante, diversas interrogantes surgen de esta propuesta.

Por ejemplo, se crea un vacío legal respecto a dónde se realizaría este control, puesto que la propuesta señala: «third-country nationals concerned should not be authorised to enter the territory of the Member States» (^COM/2020/612 final). Cualquier persona que haya cruzado la frontera exterior de la UE, independientemente del modo de ingreso, se encuentra de hecho dentro del territorio de un Estado miembro y, por tanto, le sería aplicable la normativa vigente que le reconoce derechos y obligaciones. Asimismo, este sistema intentaría borrar la delgada, pero reconocida línea entre solicitantes de asilo y otros tipos de migrantes. La propuesta de la Comisión plantea aplicar el control previo a todo extranjero extracomunitario, basándose en la regularidad de su entrada y no en la Convención de Ginebra de 1951, la cual hace una clara distinción sobre los solicitantes de asilo. Si bien la propuesta no restringe finalmente el derecho a solicitar protección internacional, sí crea un escenario en el cual el control migratorio y sanitario se sobrepone en la práctica al régimen internacional para la protección de refugiados y solicitantes de asilo (^{Jakulevičienė, 2020}, § 6).

Esta propuesta también incluye la creación de un mecanismo independiente para monitorear el cumplimiento de derechos fundamentales, como el principio de no devolución, y de los procedimientos de detención en cada Estado miembro. A la fecha, los Estados miembros no han definido cuál será este mecanismo, por lo que la Comisión ha exhortado a cada Estado a establecer un mecanismo de monitoreo nacional. Este pedido revela la falta de cooperación y la preferencia por soluciones individuales en contraste con el tono de solidaridad y coordinación del Nuevo Pacto Migratorio.

El Nuevo Pacto trae consigo modificaciones a su propuesta de 2016 sobre un procedimiento común para conceder o retirar la protección internacional, las cuales se aplicarían luego del control previo. Del mismo modo, los procedimientos de asilo y retorno quedarían unificados en un solo instrumento legislativo. El Nuevo Pacto pone énfasis en la activación inmediata del procedimiento de retorno toda vez que una solicitud de protección internacional sea rechazada en la frontera. Pese al objetivo del Nuevo Pacto de agilizar los procedimientos de asilo y retorno, no se ofrece mayores garantías para el respeto de los derechos fundamentales, ni para el ejercicio de los derechos de las personas migrantes que solicitan protección o que se ven obligadas a retornar a su país de origen.

En tercer lugar, el Pacto propone la activación rápida de mecanismos de solidaridad ante situaciones de crisis, como la de 2015, o de fuerza mayor, como la pandemia o la guerra entre Ucrania y Rusia. A efectos de ello, la Comisión emitió la Recomendación 2020/1366 para la creación de un Plan rector de preparación y gestión de crisis migratorias, el cual se activaría ante cualquier situación que se produzca dentro de la UE o en un tercer país que genere una presión especial sobre el sistema de asilo de cualquier Estado miembro.

Por último, la propuesta del Pacto se da en un contexto distinto al de 2015. Se establece que el control militar en una determinada ruta del Mediterráneo, sumado a factores políticos y humanitarios en los países de origen y tránsito, derivan en el traspaso de los flujos migratorios a otra ruta (^{Rodríguez Salinas, 2021}, p. 30). En esa línea, España vio en 2020 un incremento exponencial en las llegadas irregulares a las islas Canarias, un fenómeno que puede compararse con la situación en las islas griegas e italianas durante años anteriores. Entonces, es necesario examinar a detalle la normativa española en materia migratoria, en particular en lo que concierne a los territorios insulares como Canarias.

III.1. Competencias estatales y autonómicas

En primer lugar, el numeral 2 del artículo 149 de la Constitución (1978) reserva la competencia exclusiva al Estado en materia de nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo. Pese a ello, el Estado y las comunidades autónomas (CC. AA.) mantienen un nivel de coordinación en materia de inmigración. Por un lado, el Estado español asume el control de fronteras, de los flujos migratorios, y los procesos de entrada y regularización de extranjeros. Por otro lado, las CC. AA. poseen competencia en materia de políticas de integración de inmigrantes, aunque de manera compartida con el Estado (^{Ferrer Muñoz, 2015}, p. 93).

En concreto, el artículo 148 de la Constitución faculta a las CC. AA. a organizar sus instituciones de autogobierno (num. 1) y a ejercer en materia de asistencia social (num. 20), dos ámbitos necesarios para la gestión de flujos migratorios y atención al inmigrante. Asimismo, el inciso 2 del artículo 70 del Estatuto de Autonomía de las Islas Canarias (Ley Orgánica Nº 1/2018) añade la competencia de los cabildos insulares como autoridades ejecutivas en materia de asistencia y servicios sociales (Ley Orgánica N° 1/2018 de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias). En otras palabras, la respuesta ante un flujo migratorio masivo en las islas Canarias está condicionada a la intervención del nivel más alto de gobierno y, de modo subsidiario, a la del gobierno autonómico y de actores no estatales como la Cruz Roja, organizaciones internacionales, ONG y la sociedad civil organizada.

III.2. Ley N° 04/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

La Ley Orgánica N° 04/2000 desarrolla en su artículo 2 bis la política inmigratoria de España, reiterando la primacía del Estado en la política migratoria, sin perjuicio de las competencias que puedan ser compartidas por las CC. AA. y las entidades locales. Destaca el epígrafe 3 del mismo artículo, en el que se garantiza el principio de solidaridad para atender las circunstancias especiales en territorios que se vean afectados por una especial incidencia de flujos migratorios.

El artículo 60 de la Ley N° 04/2000 regula el procedimiento de denegación de entrada y la consecuente devolución al país de origen, los cuales aplican para todo inmigrante que ingrese de forma irregular a España y, naturalmente, son aplicables en el contexto de la inmigración irregular en las islas Canarias (^{Vega, 2021}, § 2). En ese sentido, la orden de devolución debe efectuarse en un plazo máximo de 72 horas, pasadas las cuales el juez de instrucción debe determinar el internamiento en un centro no penitenciario, en este caso, en un centro de internamiento de extranjeros (CIE). Se debe tomar en cuenta que en Canarias funcionan dos de los ocho CIE en España: uno en Tenerife y otro en Gran Canaria. Del mismo modo, la detención en estos centros no debe exceder los sesenta días (Ley N° 04/2000, art. 62, num. 2), sin que pueda otorgarse una extensión o nueva orden de detención. Asimismo, los inmigrantes detenidos deben tener en todo momento acceso a la atención médica, jurídica y a otros servicios sociales debidamente detallados en el artículo 62 bis, con excepción del derecho a la libertad ambulatoria.

Por último, el título IV de la Ley N° 04/2000 sobre la Coordinación de los poderes públicos, señala que el Gobierno nacional observará permanentemente las incidencias del fenómeno migratorio en el territorio y coordinará, a través de la Conferencia Sectorial de Inmigración, las actuaciones de las Administraciones públicas en materia de inmigración.

III.3. Ley N° 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y Reglamento

Esta ley reemplaza a la Ley N° 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, en respuesta a la evolución y los cambios de los fenómenos migratorios a partir de la década de los años ochenta, y en sintonía con la política europea de asilo desarrollada a partir del Tratado de Ámsterdam de 1997.

El artículo 2 de la Ley N° 12/2009 define el derecho de asilo como la protección otorgada a nacionales no comunitarios o apátridas, a quienes se reconozca la condición de refugiado, como se dispone en la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967. Asimismo, el artículo 4 define la protección subsidiaria como un derecho dispensado a personas de otros países y apátridas que no cumplan con los requisitos para obtener asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales existirían motivos fundados para creer que sufrirían daños y amenazas graves contra su vida en su país de origen.

Tanto el derecho de asilo como la protección subsidiaria protegen al beneficiario de la devolución o expulsión (principio de non-refoulement), como está contemplado en el derecho internacional consuetudinario, en la Convención de Ginebra de 1951, y en otros tratados de derechos humanos. La Ley N° 12/2009 introduce elementos particulares como la inclusión de la orientación o identidad sexual como causa de persecución dentro del concepto de grupo social.

Los artículos 16, 17 y 18 mencionan los derechos que goza todo extranjero al presentar una solicitud de protección internacional en territorio español, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la atención sanitaria y a la asistencia jurídica gratuita, los cuales son de fundamental importancia para entender la situación de vulnerabilidad de los migrantes en el contexto de la pandemia y los flujos migratorios masivos. De igual modo, según el artículo 30, se proporcionará a los solicitantes de protección servicios sociales y de acogida, siempre que carezcan de recursos económicos.

Por último, debe considerarse también el Reglamento de aplicación de la ley reguladora del derecho de asilo, la cual regula los procedimientos de presentación de la solicitud de asilo. El artículo 4 señala que las solicitudes de asilo deben presentarse en la Oficina de Asilo y Refugio, los puestos fronterizos de entrada en España, las oficinas de extranjería, las comisarías provinciales o de distrito de Policía, o en misiones diplomáticas y oficinas consulares españolas. Los extranjeros que ya se encuentren en territorio español deberán acudir a la dependencia que corresponda a presentar su solicitud mediante una declaración manifiesta de voluntad. Seguidamente, obtendrán un resguardo de presentación de solicitud de protección internacional («hoja blanca») que los habilitará para permanecer en España por un periodo máximo de sesenta días, mientras se revisa la admisión a trámite de su solicitud.

Una vez que se admite a trámite la solicitud de protección internacional, se expide la autorización de permanencia («tarjeta roja» para solicitantes de asilo, «tarjeta verde» para solicitantes del estatuto de apatridia). La «tarjeta roja» solo indica que se ha admitido a trámite la solicitud, mas no su aprobación. La admisión a trámite conlleva una serie de derechos y obligaciones para el solicitante, quien está habilitado para permanecer en el territorio español durante la revisión del expediente y para trabajar después de seis meses de expedida la documentación. Es importante conocer estos procedimientos para evaluar más adelante si se logra garantizar la documentación y libre circulación de los solicitantes de asilo llegados a las islas Canarias.

III.4. Acuerdos de readmisión con terceros países

La UE desarrolla, en el marco de su política migratoria, una dimensión exterior basada en la cooperación con terceros países de origen y tránsito. Así, el objetivo de reducir la inmigración irregular se inserta en las relaciones exteriores de la UE de dos maneras. La primera es a través de la negociación y adopción de acuerdos de readmisión de inmigrantes irregulares con terceros países, y del reforzamiento del control de fronteras más allá del territorio europeo; y la segunda se refiere a la cooperación para el desarrollo de los países de origen y tránsito con el fin de resolver los problemas de fondo de la migración (^{Richir, 2008}, p. 56).

Otros autores han explorado la externalización y la extraterritorialidad de los controles migratorios como estrategias que también forman parte de la dimensión exterior de la política migratoria europea y sobre las cuales España representa un modelo para el resto de países europeos (^{Gabrielli, 2017}, p. 129). En esa línea, destaca el trabajo de ^{Del Valle Gálvez (2020}, pp. 169-173) sobre la distinción entre la externalización del control migratorio, ejecutado por terceros Estados a través de sus propios agentes públicos, y la extraterritorialidad, en la que sí hay presencia o ejercicio del control migratorio por parte de agentes públicos de los Estados de la UE. Estas estrategias aplicadas por España juegan un papel relevante en el contexto de la migración irregular hacia Canarias. España mantiene una serie de acuerdos formales e informales con Marruecos y diversos países subsaharianos para la intercepción de embarcaciones y desarticulación de organizaciones de tráfico de migrantes en aguas y territorio africanos, sea con la participación directa de agentes españoles (extraterritorialidad) o sin ella (externalización).

No obstante, los acuerdos de readmisión son los principales instrumentos bilaterales y multilaterales que regulan el retorno de los ciudadanos de los países signatarios o de ciudadanos de terceros países que hayan transitado por uno de los países signatarios. En ocasiones, los acuerdos de readmisión incluyen mecanismos de cooperación menos formales, los cuales pueden incluir el patrullaje conjunto de fuerzas del orden, el intercambio de información y el envío de oficiales de enlace del Estado miembro (^{Gabrielli, 2017}, p.130). En 1992, España firmó su primer acuerdo de readmisión con Marruecos, el cual entró en vigor recién en 2012 y desde entonces ha sido activado una sola vez, en 2018. Otro convenio bilateral con Marruecos es el Acuerdo de readmisión de menores no acompañados, modificado en 2007, el cual ha sido activado últimamente en 2021 para devolver a los menores no acompañados que llegaron a Ceuta junto a grupos grandes de adultos, quienes estuvieron sujetos a devoluciones en caliente o exprés.

Asimismo, tras el pico de llegadas a las islas Canarias registrado entre 2005 y 2006 («crisis de los cayucos»), España amplió su cartera de acuerdos bilaterales de readmisión con varios países africanos de origen y tránsito en la ruta mediterránea y la ruta de Canarias. Entre los países con los que España mantiene acuerdos bilaterales de readmisión se encuentran Argelia (2002), Mauritania (2003), Guinea Bisáu (2003) y Nigeria (2001). Es decir, España ha construido por dos décadas un sistema de vigilancia, cooperación y patrullaje en casi toda la zona superior de la costa africana occidental, el cual se refuerza con un mecanismo legal como la readmisión.

Es importante mencionar que, desde el derecho internacional general, todos los Estados tienen la obligación de recibir a sus propios nacionales. Sin embargo, si el Estado de origen se niega a readmitir a sus nacionales, o a nacionales de terceros países, en ocasiones es imposible exigirles el cumplimiento de esta obligación debido a la gran dificultad para identificar a los migrantes y sus itinerarios (^{Fajardo, 2009}, p. 475).

V.1. Non-refoulement y «devoluciones en caliente»

Las personas migrantes gozan de una serie de derechos derivados del régimen internacional de derechos humanos, sean de carácter universal o dirigidos explícitamente a este grupo humano. No obstante, existe una serie de derechos exclusivos para personas que posean el estatus de refugiados o, en todo caso, ciertas garantías para los solicitantes de asilo y protección subsidiaria. En el contexto de la migración mixta, que reúne a refugiados, solicitantes de protección internacional y otros tipos de migrantes en una misma ruta, es fundamental que la autoridad nacional garantice la identificación de los migrantes en situación de vulnerabilidad.

En primer lugar, es necesario analizar cómo el principio de no devolución (non-refoulement) se ha visto vulnerado en la ruta migratoria hacia las islas Canarias durante la pandemia. La no devolución está contemplada en la Convención de Ginebra de 1951:

No Contracting State shall expel or return (“refouler”) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion (art. 33).

Asimismo, otros tratados internacionales, como la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1984), y la Convención para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (2006), cristalizan el principio de no devolución en el régimen internacional de refugiados y de los derechos humanos. Cabe resaltar que España ha ratificado los tratados mencionados, al igual que casi todos los Estados miembros de la UE¹.

En tal sentido, la autoridad nacional está obligada a realizar un examen individual, previa identificación del migrante, que permita conocer si una persona califica como refugiado y si desea solicitar la protección internacional. Dicho examen es imperativo y debe realizarse individualmente con asistencia jurídica de interpretación, brindando información clara al migrante (^{González García, 2017}, p. 44). De lo contrario, iniciar y ejecutar un expediente de devolución sin realizar los pasos antes mencionados o, en el peor de los casos, retornar a los migrantes rescatados o interceptados en el mar hacia sus países de origen, constituye una violación al principio de no devolución y a la prohibición de expulsiones colectivas.

Primero, se afirma que el principio de no devolución se vulnera en distintas etapas del movimiento migratorio irregular hacia las islas Canarias. La devolución forzosa puede entonces ocurrir en la etapa inicial del trayecto del migrante, apenas este haya partido del país de origen o tránsito. Segundo, como se describió anteriormente, la cooperación bilateral de España con terceros países ha permitido no solo el bloqueo de las embarcaciones con migrantes en aguas territoriales en la costa africana, sino también una vigilancia permanente en las rutas terrestres que conectan a los países de origen con los países de tránsito (^{González García, 2019}, p. 214; Finotelli & Sciortino, 2013, citados en ^{Soriano-Miras, 2016}, p. 54). Según la doctrina revisada, el patrullaje conjunto, la coordinación de las interceptaciones y acciones de rescate marítimo, y la cooperación directa entre un Estado miembro de la UE y terceros países para la devolución de migrantes, son modos de extraterritorialidad del control migratorio que no eximen al Estado miembro de su responsabilidad legal.

Concretamente, existen reportes de operaciones de control migratorio durante la pandemia en Marruecos, Mauritania, Senegal y Gambia, países con los que España ha suscrito convenios de cooperación policial y lucha contra el tráfico de migrantes. Por ejemplo, entre enero y octubre de 2021, la cooperación bilateral entre España y terceros países frustró la llegada de alrededor de 8000 migrantes que intentaban alcanzar las islas Canarias. Esta cifra representa el 40 % del total de personas que intentaron desembarcar en el archipiélago español. De dicho total, el número de inmigrantes que llegaron a las islas Canarias asciende a 17 000 (^{Martín, 2021}, § 1). Estas redadas se realizan en tierra y mar (aguas territoriales) en los terceros Estados y cuentan con la participación in situ de las fuerzas de seguridad españolas. No solo se trata de una colaboración o asistencia remota por parte de España, sino de un despliegue de agentes españoles del Cuerpo Nacional de Policía en Mauritania y de la Guardia Civil en Marruecos, así como de buques oceánicos, helicópteros, lanchas y aviones de vigilancia marítima para la cobertura del área entre las islas Canarias y las costas de Gambia, Guinea Bisáu y Senegal (^{Espinosa Nava, 2019}, pp. 127-129).

Pese a que las cifras de migrantes interceptados y retornados a sus países de origen se consideran como indicadores positivos para las fuerzas del orden españolas, estas operaciones bien podrían plantearse como casos de devolución forzosa, puesto que no existe la intención de asistir a los migrantes susceptibles de sufrir daños irreparables al ser retornados. Sobre este tema, el antecedente más importante es sin duda el caso Hirsi Jamaa and Others v. Italy de 2012, en el cual el TEDH falló en contra de Italia por haber retornado a un grupo de migrantes africanos a Libia, donde sufrieron tratos calificados como tortura, en clara violación del artículo 3 del CEDH². De este fallo, se asume que el ejercicio de la autoridad ejercida por agentes de un país europeo sobre los migrantes, por más que sea extraterritorial (en altamar, por ejemplo), tiene según el Tribunal mérito suficiente para activar la jurisdicción de este.

Si bien la situación de cada migrante y su respectivo país de origen es distinta y debe evaluarse individualmente, las condiciones de violencia y persecución todavía vigentes -y agravadas- durante la pandemia en Marruecos y los países subsaharianos podrían convertirse en premisas importantes para determinar una posible violación del principio de no devolución por parte de España en el contexto del control migratorio en Canarias. En esa línea, diversas ONG y colectivos civiles han denunciado el estado de alta inseguridad en Marruecos, especialmente para periodistas y activistas políticos prosaharauis, así como un escenario agudo de violencia armada contra civiles en Mali, Nigeria y Guinea (Human Rights Watch, 2021, §§ 1-10; Amnesty International, 2021, §§ 1-20). Sobre Mali, de manera particular, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur) recomendó en 2019 no retornar a los migrantes malienses originarios de más de diez regiones, ubicadas en el centro y norte del país, debido a la grave situación de conflicto armado e inestabilidad política (Acnur, 2019, p. 7). Sin embargo, como han denunciado colectivos civiles, un grupo de inmigrantes internados en los CIE de Canarias fueron devueltos a Mali indirectamente a través de Mauritania. Es decir, el Gobierno español rehúye el principio de no devolución al utilizar el acuerdo de readmisión con Mauritania para retornar allí a los migrantes y, posteriormente, conducirlos a la frontera con Mali sin proporcionarles alimento ni agua por días (^{Martín & Rosati, 2020}, §§ 1-5; Servicio Jesuita a Migrantes, 2021, p. 15).

Asimismo, la devolución forzosa está estrechamente relacionada a las expulsiones colectivas de extranjeros o «devoluciones en caliente», prohibidas por el artículo 4 del Protocolo 4 al CEDH. Esta modalidad de rechazo en frontera ha ganado gran relevancia en España, debido a las denuncias sobre las expulsiones de grupos numerosos de migrantes en las vallas de Ceuta y Melilla. La tónica de esta prohibición radica en el principio de no devolución, según el cual no se permite la expulsión de migrantes sin antes haber identificado a potenciales refugiados y solicitantes de asilo. En consecuencia, surge la interrogante sobre si, por ejemplo, la interceptación y devolución de migrantes frente a la costa africana se considera una expulsión colectiva, dado que las operaciones se llevan a cabo fuera de las fronteras exteriores Schengen. En respuesta a esta interrogante, el mismo fallo de Hirsi Jamaa señala que el Protocolo 4 no excluye la aplicación extraterritorial del artículo 4, pues la noción de «expulsión» no se limita al espacio de frontera como se entendía tradicionalmente.

No obstante, el TEDH observa algunas limitaciones a la aplicación del artículo 4 en el caso Khlaifia and Others v. Italy (2016). Como anota la Gran Sala, este artículo no garantiza el derecho a una entrevista individual en todas las circunstancias, pues basta que el inmigrante tenga una oportunidad efectiva y genuina de presentar su reclamo ante una orden de devolución, y que este reclamo sea examinado de manera adecuada por las autoridades nacionales. Este argumento, aunque discutible, corresponde a un caso en el que los migrantes estuvieron entre nueve a diez días en el territorio de un Estado miembro a la espera de su devolución. Sin embargo, es poco probable que un Estado miembro emplee con éxito el mismo argumento en el caso de una intercepción y devolución inmediata en aguas extraterritoriales, debido a lo corto del tiempo entre estos eventos y a que no existen garantías de que haya asistencia jurídica y de interpretación a bordo de estas naves policiales.

De igual manera, se habría vulnerado el principio de no devolución debido a irregularidades en el proceso de asistencia y recepción de solicitudes de protección internacional de los inmigrantes llegados a las islas Canarias. En primer lugar, el defensor del pueblo español constató que la identificación de los migrantes suele hacerse en centros de internamiento con posterioridad a la entrada en Canarias, y no en el punto de entrada o al momento de la intervención al inmigrante. En segundo lugar, las autoridades españolas están obligadas -sin perjuicio de la participación voluntaria de ONG- a brindar a cada persona inmigrante información adecuada, comprensible y completa sobre la posibilidad de solicitar protección internacional.

En tercer lugar, se ha denunciado que la asistencia letrada no se ha efectuado en condiciones mínimas en Canarias debido a la imposibilidad de realizar entrevistas privadas con un intérprete presente, así como a la falta de seguimiento por parte de los letrados en un contexto de alta demanda. Aun así, la responsabilidad recae no solo en los letrados, sino principalmente en la autoridad española, la cual debe asegurar la implementación de espacios reservados e intérpretes suficientes para poder asistir e identificar a personas con necesidad de protección. El defensor del pueblo observó en Adeje y Puerto de la Cruz, ambos en Tenerife, que la policía informó a grupos de migrantes -cada uno con más de 140 personas- y a todos a la vez sobre las órdenes de devolución que pesaban sobre ellos (^{Defensoría del Pueblo, 2021}, pp. 56-62). De esta manera, no era realmente posible que cada uno de los migrantes comprendiese el procedimiento que iba a realizarse, comprometiendo así su capacidad de plantear un recurso.

En los casos arriba mencionados, omitir información, o brindarla de manera incomprensible respecto a la posibilidad de solicitar asilo o de apelar una orden de devolución, constituye una violación del artículo 13 del CEDH. Este artículo se refiere al derecho a un recurso efectivo, en conjunto con una serie de derechos que también pueden verse vulnerados de ser retornados los individuos al país de origen (por ejemplo, el artículo 3). Tanto en los casos de interceptación de embarcaciones fuera del territorio europeo como en aquellos en territorio español donde las autoridades españolas no brindasen información ni asistencia jurídica adecuada a los migrantes sobre las posibilidades de protección internacional, se estaría privando a migrantes en situación de vulnerabilidad de acceder al proceso de solicitud de asilo y a la concesión de un recurso que pueda revertir o bloquear una orden de devolución. En esa misma línea, las condiciones agravantes de la pandemia y la alta presión migratoria no son elementos válidos para la omisión de ciertos procesos y garantías para los inmigrantes, ya que el Estado miembro no puede determinar a priori qué personas no se encuentran en situación de vulnerabilidad.

En resumen, la respuesta del Estado español ante el incremento de las llegadas irregulares en las islas Canarias ha propiciado la vulneración del principio de no devolución consagrado en el derecho internacional consuetudinario y convencional, en específico en el artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951 y el artículo 3 de la CEDH, junto con el artículo 4 del Protocolo 4 al CEDH sobre expulsiones colectivas. Mediante la actuación policial extraterritorial y la comisión de irregularidades en el proceso de identificación y devolución de migrantes, las autoridades españolas habrían incumplido con la prohibición de devolver a posibles refugiados y personas vulnerables que huyen de sus países de origen por el clima de violencia agravado durante la pandemia. De particular relevancia es el retorno de migrantes provenientes de países subsaharianos como Mali, Mauritania y Senegal, los cuales representan la mitad de los inmigrantes llegados a Canarias en situación irregular. Asimismo, el derecho a presentar un recurso efectivo contra una decisión de retorno se vería vulnerado según el artículo 13 de la CEDH y la jurisprudencia del TEDH.

V.2. Detenciones prolongadas y restricciones a la libre circulación por el territorio nacional

Como se revisó en la legislación española y europea, los inmigrantes en situación irregular pueden ser detenidos por la policía inicialmente por un plazo máximo de 72 horas, dentro del cual deben ser identificados mientras se tramita y ejecuta su devolución. Dado el alto volumen de llegadas en Canarias, se implementaron Centros de Atención Temporal para Extranjeros (CATE) para la detención inicial de hasta 72 horas, siguiendo el modelo de los CATE en la Península. No obstante, solo existen dos CATE en Canarias (en Tenerife y Gran Canaria) que pueden denominarse como tal, por lo que las autoridades se han visto obligadas a improvisar espacios temporales sin la infraestructura y los servicios básicos. Estos espacios son en realidad campamentos que albergan un número de migrantes mayor que la capacidad máxima en condiciones de hacinamiento, altas temperaturas, mala alimentación y con servicios higiénicos en pésimas condiciones. Se ha constatado esta situación en el muelle de Arguineguín (Gran Canaria) y en la nave del puerto de Las Palmas (^{Defensoría del Pueblo, 2021}, pp. 28-31).

Sin embargo, pese a que algunos campamentos sí contaban con instalaciones en condiciones adecuadas, los CATE no están adaptados para albergar a los migrantes por más tiempo que el plazo legal de 72 horas, ni tampoco corresponde la prolongación de la estancia. En ese sentido, la jurisprudencia del TEDH es amplia respecto a posibles violaciones del literal f del numeral 1 del artículo 5 de la CEDH en relación con la detención de los inmigrantes irregulares sujetos a la autorización o denegación de su entrada al territorio. De manera general, el Tribunal ha resaltado que la legislación nacional de los Estados parte puede ser satisfactoria para regular las condiciones básicas de la detención inicial de un extranjero solo si la legislación define de manera puntual las motivaciones, límites, autoridades responsables y periodo máximo de duración de la detención (Z.A. and Others v. Russia, 2019). Del mismo modo, respecto a la detención inicial de inmigrantes en situación de vulnerabilidad como solicitantes de asilo y menores, el TEDH ha determinado que los Estados parte incumplirían con el artículo 5.1. f) si optan por la detención de una persona vulnerable pese a contar con otros medios menos coercitivos (Rahimi v. Greece; Yoh- Ekale Mwanje v. Belgium, 2011).

De cumplirse el plazo máximo de 72 horas sin haber ejecutado la devolución, se puede disponer de la detención temporal en los CIE por un plazo máximo de sesenta días únicamente mediante orden judicial, toda vez que la persona inmigrante espere su expulsión. Los CIE no son considerados centros de detención o prisiones, sino centros de internamiento, pese a que dependen del Ministerio del Interior y, más específicamente, de la Dirección General de la Policía (^{CEAR Euskadi, 2021}, §§ 1-3). Aun así, las medidas sanitarias adoptadas por el Gobierno español, sumadas al flujo masivo de llegadas a Canarias, plantearon un reto sustancial para el sistema de asilo y detención en el archipiélago.

Por ejemplo, se ha reportado la detención de inmigrantes en el muelle de Arguineguín por más de dos semanas (^{Defensoría del Pueblo, 2021}, pp. 28-34). Respecto a estas detenciones prolongadas, el juez de instrucción del CIE recibió como explicación que algunos migrantes contagiados de COVID-19 debían permanecer en cuarentena (^{CEAR, 2021}, p. 15). Este argumento no tendría un sustento legal sólido, ya que una cuarentena no puede ejecutarse a través de la privación de la libertad y siempre debe ser proporcional a las circunstancias del migrante afectado, actuando de manera más favorable para este. Por ello, el aislamiento de un inmigrante en situación irregular debe aplicarse en la medida que sea estrictamente necesaria y sin exceder un periodo razonable. Asimismo, los migrantes que logran ser derivados al sistema de acogida, entre ellos solicitantes de asilo y personas a la espera de una cita en la comisaría para solicitar protección internacional, a menudo se encuentran varados en estos centros de acogida por meses. Aquellas personas que no han logrado solicitar asilo, pero que necesitan protección internacional, están expuestas a ser retornados antes de que puedan acudir a la cita, pues la prohibición de devolución solo aplica para solicitantes de asilo registrados (Ley N° 12/2009, art. 19).

Respecto al internamiento en los CIE, se conoce que, ante la llegada masiva de inmigrantes en situación irregular a Canarias, la mayoría de los migrantes detenidos han sido puestos en libertad ante la falta de plazas en los centros de acogida y los CIE (^{Defensoría del Pueblo, 2021}, p. 28). Esta información coincide con la clausura general de los CIE el 6 de mayo, en medio del primer brote de coronavirus en la isla y el cierre de fronteras, pese a que el 23 de septiembre se decidió reabrir los centros. No obstante, la puesta en libertad de los inmigrantes, sobre todo de aquellos en situación de vulnerabilidad, significa también el abandono social y legal en un espacio aislado geográficamente como lo es una isla. En esa línea, desde el año 2020 se han reportado grupos grandes de migrantes marroquíes y subsaharianos abandonados en distintas islas del archipiélago tras haber sido expulsados de los centros de acogida o haber abandonado voluntariamente los campamentos abarrotados, por lo que recurren a calles, playas y estacionamientos que carecen de cualquier tipo de acomodación (^{Vega, 2021}, §§ 1-3).

Por otro lado, si de por sí la ubicación geográfica de las islas Canarias dificulta que los solicitantes de asilo se trasladen a la Península, donde podrían contar con familiares y redes de apoyo, la pandemia ha hecho prácticamente imposible la reubicación de las personas en situación irregular. Si bien la Ley N° 12/2009 de asilo no recoge expresamente el derecho de los solicitantes de protección internacional a circular libremente por el territorio nacional, se entiende por el artículo 18, numeral 2, literal d que, si los solicitantes están obligados a informar a las autoridades sobre su domicilio en España y cualquier cambio que se produzca en él, es porque gozan de libertad para circular por el territorio y fijar su residencia donde deseen. Esta interpretación ha sido empleada en diversas ocasiones por Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo español (^{Defensoría del Pueblo, 2021}, pp. 65-66). La libertad de circulación por el territorio incluye sin duda a todas las comunidades y ciudades autónomas del Reino de España.

Al respecto, la Directiva 2013/33/UE comunitaria también señala en el inciso 1 del artículo 7 que los solicitantes podrán circular libremente por el territorio del Estado miembro de acogida o dentro de una zona asignada por dicho Estado. Quizá el condicionante de dicho artículo se encuentra en el inciso 2, según el cual «la zona asignada» deberá ofrecer un margen suficiente para garantizar al solicitante el acceso a todos los beneficios concedidos en la Directiva. Entonces, en un contexto de pandemia y restricción de movimiento de personas, servicios y bienes, es poco probable que un territorio insular como Canarias, con un déficit de infraestructura para acoger a todos los migrantes llegados, pueda ofrecer un margen suficiente para el bienestar de los inmigrantes. Por esta razón, retener a grupos numerosos de solicitantes de asilo sin hogar en estas circunscripciones no garantiza que tengan acceso a los beneficios (atención médica, alimentación, asistencia jurídica y educación, entre otros) que deben serle concedidos en los centros de acogida.

La retención de los migrantes en territorios insulares o en zonas de frontera no es una estrategia circunstancial a la pandemia, sino que ha sido implementada desde años atrás en determinadas zonas en la frontera sur de Europa. En 2016, los Estados miembros de la UE suscribieron el Acuerdo UE-Turquía para combatir la inmigración irregular que llegaba a las islas griegas. Al respecto, Grecia se comprometió a detener todos los traslados de migrantes desde las islas griegas hacia el territorio continental con el fin de detener el avance de los migrantes hacia el resto de los países y acelerar el proceso de devolución. Sin embargo, esta medida significó la rápida sobrepoblación de las islas griegas que no contaban con la infraestructura y el personal necesario para atender a las personas migrantes (^{Dimitrialdi, 2016}, p. 4).

Del mismo modo, el rápido avance de la pandemia en España llevó al Gobierno a instaurar el primer estado de alarma del 14 de marzo al 21 de junio de 2020 en todo el territorio (Presidencia del Gobierno, 2021, §§ 1-15). Uno de los efectos del estado de alarma es la restricción de ciertos derechos, como el de la libertad a circular en una o entre varias comunidades autónomas, salvo ciertas excepciones. En ese sentido, el 29 de julio de 2020 el Tribunal Supremo emitió la sentencia N° 1128/2020 a favor de unos solicitantes de asilo en Ceuta y Melilla, a los que no se les permitía viajar a la Península mientras esperaban la resolución de su solicitud de protección internacional. En consecuencia, existía ya un precedente legal para no limitar la circulación de solicitantes de protección en territorios españoles fuera de la Península, lo cual sería aplicable también a Canarias. El Servicio Jesuita del Migrante denunció, no obstante, que el 3 de agosto la policía instruyó a las compañías de transporte a que no aceptaran la tarjeta de solicitante de protección internacional como documento de identificación para los pasajeros que se disponían a viajar hacia la Península. Asimismo, se elevaron más denuncias a partir de diciembre de 2020, cuando se bloqueó el abordaje de solicitantes de asilo en los vuelos hacia la Península.

Estos casos han llegado a la justicia española con distintos fallos en varias instancias. El 14 de abril de 2021, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N° 5 en Las Palmas de Gran Canaria aprobó la medida cautelar solicitada por un migrante marroquí al que, junto con otras veintidós personas, se les impidió tomar un vuelo desde Gran Canaria hacia Barcelona. Este caso presentó dos premisas importantes: primero, el recurrente había manifestado su intención de solicitar asilo, pero tenía una orden de devolución que no se había ejecutado en el plazo de 72 horas determinado por ley. Segundo, los abogados del recurrente señalan que los controles sanitarios por la pandemia servirían en la práctica para identificar extranjeros en situación irregular y, luego, disponer su detención y devolución. El juez a cargo dictaminó que todo migrante que acredite su identidad con un pasaporte válido o con la solicitud de protección internacional puede viajar a la Península si cumple con las restricciones sanitarias vigentes. Este fallo también despejaría una interrogante importante: las órdenes de devolución pierden efecto si no se ejecutan dentro del plazo máximo de 72 horas, no pudiendo ser aplicadas en cualquier momento en caso de que el extranjero sea nuevamente detenido por la policía. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias revirtió este fallo en septiembre del mismo año, argumentando que la normativa vigente en materia sanitaria disponía, no en calidad exclusiva para los extranjeros en situación irregular, sino para cualquier persona, el cierre perimetral de las comunidades autónomas salvo por motivos justificados.

La detención prolongada y las restricciones al movimiento hacia la Península son medidas que difícilmente podrían estar amparadas en el margen de decisión que poseen los Estados miembros en caso de una emergencia sanitaria. En primer lugar, se ha denunciado en numerosas ocasiones la detención de migrantes y solicitantes de asilo en los CATE y centros de acogida humanitaria por más de 72 horas, en los cuales no habrían sido debidamente identificados ni se habrían recibido sus solicitudes de protección internacional, por lo que el procedimiento determina que deberían salir en libertad o ser internados únicamente mediante orden judicial.

Por otro lado, como ha sucedido durante la pandemia, los migrantes que son dejados en libertad o abandonan voluntariamente los centros de acogida están expuestos a una situación de alta vulnerabilidad en una circunscripción prácticamente aislada del resto del territorio. Ante la ausencia de una orden formal que disponga la restricción de la libre circulación a una zona determinada, según la Directiva 2013/33/UE y la Ley N° 12/2009 española, y tomando en cuenta la sentencia N° 1128/2020 del Tribunal Supremo, las personas extranjeras que hayan sido puestas en libertad, así como los solicitantes de protección internacional, pueden circular por todo el territorio nacional bajo cumplimiento de las restricciones sanitarias, pero sin que estas restrinjan sus derechos fundamentales.

V.3. Condiciones de recepción

Las condiciones de recepción y acogida en Canarias durante el episodio migratorio en 2020-2021 deben analizarse a la luz de los derechos humanos y la normativa vigente. De esta manera, es posible identificar cómo la pandemia ha afectado las capacidades de respuesta del Estado español, y cómo las condiciones en los centros de recepción configurarían una vulneración de distintos derechos de los inmigrantes, solicitantes de protección internacional y refugiados.

En primer lugar, el incremento en el volumen de llegadas en las islas Canarias venía alertándose desde 2019, como lo confirma el análisis de riesgo de Frontex, el cual reportaba un aumento en el flujo migratorio en la ruta africana occidental (Frontex, 2019, p. 17). No obstante, el Gobierno español optó por no aumentar el número de plazas públicas de acogida y, por el contrario, se delegó la responsabilidad a las ONG, dejando sin preparación el sistema público de acogida ante un episodio previsible (^{CEAR, 2021}, p. 12; ^{Defensoría del Pueblo, 2021}, p. 36).

En 2019 solo se disponían de tres centros de acogida en todas las islas, con un total de 78 plazas, las cuales fueron aumentadas en 2020 a 388 plazas, distribuidas en once centros de acogida integral (^{Defensoría del Pueblo, 2021}, p. 36). Ante el inminente incremento de las llegadas en los primeros meses de 2020, se intentó responder con la apertura de espacios adicionales en pequeños centros, polideportivos e, incluso, hoteles y propiedades desocupadas debido a la pandemia. Cabe resaltar que la elección de estos recintos, pese a la premura de la decisión, no son un hecho aleatorio, pues el artículo 18 de la Directiva 2013/33/UE prevé el uso de estos espacios en reemplazo de los centros de acogida públicos. Asimismo, en el marco del Plan Canarias, se han improvisado espacios de recepción en puertos como Arguineguín, altamente criticados por la situación de hacinamiento, falta de servicios básicos y precariedad a la que se enfrentan los migrantes allí detenidos.

En segundo lugar, la pandemia también modificó en la práctica el procedimiento de recepción de los inmigrantes irregulares recién llegados. Se introduce entonces la necesidad de realizar una prueba de COVID-19 a los migrantes. En dicho sentido, la Secretaría de Migraciones publicó en julio de 2020 el Protocolo de actuación ante posibles casos importados de COVID-19 en el contexto de la inmigración irregular. En dicho documento se alerta sobre el riesgo epidémico que supone la inmigración marítima irregular, debido al contacto estrecho en las embarcaciones que transportan a los migrantes. Por ello, diversas medidas se implementaron para frenar el riesgo de contagio desde el primer contacto con los migrantes. Por ejemplo, se recomendó el reparto de mascarillas y equipos de protección personal (EPP) a los migrantes llegados a la costa o interceptados en el mar, igual que a todo el personal estatal y privado que tuviera contacto con los migrantes. Asimismo, el Protocolo aconseja la realización de pruebas PCR a todas las personas, especialmente aquellas con posibles síntomas de COVID-19 (^{Secretaría de Estado de Migraciones, 2020}, pp. 4-5).

Aun así, la actuación de las autoridades en caso de un diagnóstico confirmado de COVID-19 ha demostrado irregularidades. El Protocolo señala que los casos positivos de COVID-19 y las personas de contacto estrecho deben ser aisladas previamente a su ingreso en un centro de acogida. Al respecto, el defensor del pueblo ha señalado que las autoridades locales no han dado cuenta de la infraestructura disponible para alojar a los casos positivos. A pesar de que algunos centros de primera acogida sí cumplían con la separación de ambientes para migrantes asintomáticos contagiados, se reportaron irregularidades en el muelle de Arguineguín, donde las personas con resultado positivo estaban junto con el resto de migrantes no contagiados sin distanciamiento alguno (^{Defensoría del Pueblo, 2021}, pp. 41-43).

El derecho de los migrantes y solicitantes de protección internacional a recibir una atención médica integral está incluido en el régimen internacional de los derechos humanos. Por ejemplo, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados están obligados a respetar el derecho a la salud y, por ende, deberán abstenerse de negar o limitar el acceso de reclusos, detenidos, minorías, solicitantes de asilo e inmigrantes «ilegales» a servicios médicos preventivos, curativos y paliativos. Asimismo, el Comité de Naciones Unidas ha interpretado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como un instrumento que obliga a los Estados a proporcionar asistencia médica durante la detención (^{Amon, 2020}, p. 368). Si bien el recurso ante alguno de estos órganos y mecanismos de derechos humanos es una opción que merece ser analizada con mayor detalle en otro trabajo, se puede afirmar que la etapa de prevención en el protocolo anticovid es de suma importancia como parte del derecho a la salud. En otras palabras, cualquier omisión grave por parte de un Estado para prevenir el contagio en un contexto de recepción y detención de migrantes puede ser materia de denuncia contra la Administración pública.

En tercer lugar, es necesario analizar las irregularidades e incidencias en los centros de recepción primaria, acogida y detención habilitados en las islas Canarias para hacer frente al incremento en las llegadas irregulares durante la pandemia. El problema más evidente cuando se trata de un gran volumen de llegadas es el hacinamiento en los lugares de recepción. Por ejemplo, el muelle de Arguineguín es mencionado por diferentes organizaciones en múltiples reportes debido a la sobrecarga de la capacidad máxima de 400 personas, llegándose a alojar a más de 2600 migrantes en simultáneo en noviembre de 2020. En esa línea, se comprobó que la mayoría de las personas inmigrantes pernoctaba a la intemperie o en tiendas rústicas, sin distanciamiento social, sin servicios higiénicos suficientes y sin ropa ni comida adecuadas (^{CEAR, 2021}, pp. 12-13; ^{Defensoría del Pueblo, 2021}, p. 29; ^{Godenau et al., 2020}, p. 10; ^{Human Rights Watch, 2020}, §§ 1-8). Tras el desborde de las capacidades en Arguineguín y las reiteradas denuncias de la sociedad civil, el Ministerio del Interior decidió desalojar el muelle y dar paso a la implementación de plazas de acogida en campamentos, naves, y complejos hoteleros y extrahoteleros mencionados anteriormente.

Condiciones similares a las de Arguineguín se han reportado en la nave del puerto de Las Palmas, la cual presentaba un estado de limpieza deplorable y donde los migrantes subsaharianos carecían de calzado. Lo más alarmante es que los migrantes entrevistados por el defensor del pueblo no tenían conocimiento de las resoluciones de devolución que se habían expedido en su contra, y que estos documentos no llevaban la firma del abogado y el intérprete que les asistió (^{Defensoría del Pueblo, 2021}, p. 31). De igual modo, en Lanzarote se observaron deficiencias en la separación de ambientes y áreas para contagiados y no contagiados. Pese a ser centros de acogida humanitaria, los migrantes no tenían permitido salir del recinto, como sí se permite en la práctica en otros centros, toda vez que las personas no estén bajo régimen de privación de la libertad.

Ya vistas algunas de las irregularidades reportadas en las inspecciones y visitas a los campamentos y centros de acogida en las islas Canarias, es importante analizar las obligaciones de España respecto a la implementación y mantenimiento de los centros de recepción, acogida y detención, según la normativa legal en materia de derechos humanos, y cómo esta debe aplicarse en el contexto de la pandemia. Las deficiencias graves en las condiciones de recepción de los inmigrantes, independientemente de la regularidad del ingreso al territorio, pueden considerarse una violación del artículo 3 del CEDH en lo referente a tratos inhumanos o degradantes.

La jurisprudencia respecto a violaciones del artículo 3 en casos de inmigración y asilo es ciertamente amplia. En ese sentido, el incremento en el número de migrantes y solicitantes de asilo no es causa suficiente para que los Estados miembros incumplan con las obligaciones del artículo 3 en los procedimientos de detención y recepción. La condición de solicitante de asilo o refugiado es el elemento decisivo en casos en los que a) los centros de detención se encuentran en condiciones inadecuadas y la persona afectada es víctima de abusos verbales y/o físicos que degradan su dignidad humana (M.S.S. v. Belgium and Greece [GC], 2011); y b) en los que un Estado miembro, pese al conocimiento de la situación, no cumple con proveer a un solicitante de asilo sin hogar de las condiciones mínimas para subsistir, como un refugio, alimentación y servicios higiénicos apropiados (M.S.S. v. Belgium and Greece [GC], 2011; N.H. and others v. France, 2020). Estos casos legales presentan circunstancias y hechos análogos a la situación de miles de migrantes en las islas Canarias durante la pandemia, los cuales han sido abandonados por las autoridades, quedando expuestos a vivir en la calle sin los medios para poder satisfacer sus necesidades básicas.

Algunas particularidades del fenómeno migratorio en Canarias y de la respuesta estatal deben distinguirse para intentar determinar si el razonamiento empleado por el TEDH en los casos mencionados antes podría aplicarse en situaciones individuales como las denunciadas por organizaciones civiles y órganos estatales en Canarias. En primer lugar, la pandemia ha sido un factor decisivo para reevaluar cuáles son las condiciones esenciales en un centro de recepción o detención. Es decir, si algunas condiciones eran comunes antes de la pandemia (por ejemplo, el hacinamiento, la escasez de servicios higiénicos o la falta de limpieza), aunque no necesariamente permitidas por la normativa legal, podrían ser ahora determinantes para señalar una violación u omisión por parte de los Estados respecto a la protección de la vida y la salud.

A la fecha, existen dos fallos del TEDH sobre posibles violaciones del artículo 3 del CEDH durante la pandemia. En el fallo del 11 de marzo de 2021 en el caso Feilazoo v. Malta, el Tribunal determinó que Malta cometió una violación del artículo 3 referente a tratos degradantes en las condiciones de detención. La persona recurrente, un nacional nigeriano en calidad de detenido para su repatriación, había sido puesto en aislamiento en un contenedor por casi 75 días sin acceso a luz natural o aire, para luego ser llevado a un centro de detención donde tuvo que cumplir con una cuarentena adicional junto a otras personas. El Tribunal calificó como innecesaria y negligente la decisión de colocar al migrante en cuarentena durante semanas con migrantes recién llegados, tras haber estado aislado por un periodo de por sí excesivo, un hecho que configura un riesgo para su salud. El TEDH consideró así que el exceso del tiempo de detención bajo el pretexto de cumplir con los protocolos sanitarios es una actuación sancionable. Entonces, tomando como referencia las denuncias e informes de la Defensoría del Pueblo, CEAR y otras organizaciones civiles sobre la situación en Canarias, las cuarentenas prolongadas arbitrariamente, y la exposición de un solicitante de asilo o migrante a otras personas sin medidas de distanciamiento social, configurarían una ofensa admisible en el Tribunal.

El segundo caso, Ünsal and Timtik v. Turkey (2021), presenta la situación de dos ciudadanos turcos detenidos por supuestamente pertenecer a una organización terrorista que operaba en Turquía. Los recurrentes empezaron una huelga de hambre con el fin de solicitar su liberación, alegando consecuencias graves para su salud. No obstante, fueron trasladados a un hospital, donde fueron tratados individualmente y se dispuso la adopción de medidas de bioseguridad para prevenir cualquier contagio del exterior. Los recurrentes denunciaron que, dado su estado crítico³, su hospitalización en un centro de salud que atendía a pacientes de COVID-19 los ponía en un riesgo grave. La Corte declaró inadmisible la denuncia, argumentando que las medidas impuestas eran suficientes considerando la situación de los detenidos, por lo que el simple hecho de ser hospitalizado en un centro de salud no constituye una negligencia u omisión de proteger a las personas ante un posible contagio de COVID-19.

Otros casos pendientes ante el TEDH tienen como elemento común las denuncias de personas en detención con condiciones de salud preexistentes como el VIH (Maratsis and Others v. Greece, 2021), diabetes y asma (Hafeez v. the United Kingdom, 2020) y otras afecciones (Riela v. Italy, 2020) que se verían supuestamente afectadas bajo un régimen de detención donde existe un riesgo a contraer el coronavirus.

Dado que la jurisprudencia sobre las condiciones de detención y recepción para solicitantes de asilo y migrantes en el contexto de la pandemia aún no es lo suficientemente extensa, ciertos elementos pueden tomarse como referentes clave para evaluar la situación en Canarias. Primero, los solicitantes de asilo y protección subsidiaria gozan de un régimen especial dada su vulnerabilidad, lo cual se traduce en una obligación para los Estados (en este caso, España) de cumplir con lo establecido en el CEDH, en las directivas europeas sobre el sistema de asilo y en la normativa nacional en lo referente a la prohibición de la tortura y los tratos inhumanos, y a las condiciones de recepción. De tal modo, no solo el Estado español está obligado a cumplir con los estándares mínimos en los centros de recepción, acogida humanitaria o detención, los cuales incluyen en la actualidad una serie de medidas sanitarias generales, sino también a proteger la salud de las personas migrantes, previa evaluación o notificación de sus necesidades individuales. De esta manera, se evitaría exponer a migrantes, con o sin enfermedades preexistentes, al riesgo de contraer el virus mientras dure la estadía en un centro.

En segundo lugar, las medidas de aislamiento y cuarentena deberán ser aplicadas solo en caso sea necesario y en estricto cumplimiento de un periodo determinado. De lo contrario, estos protocolos se convertirían en una detención prolongada ilegalmente, como se ha documentado en el muelle de Arguineguín. Por último, todo migrante o solicitante de protección tiene derecho a recibir atención médica integral, la cual abarca desde la prevención y la corrección inmediata de situaciones de riesgo en los centros de recepción hasta la atención hospitalaria en caso de contraer el virus.