V.1. Interés superior, ne exeat y restricción al libre desarrollo de la personalidad

El primer interés debe ser vinculado con la disputa referente a la determinación del lugar de residencia de los hijos y/o hijas. Así, mientras algunos sostienen que el padre custodio⁸ puede fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas que tiene a su cuidado, otros entienden en cambio, dada la entidad del punto en comento, que se trata de una cuestión que requiere necesariamente de un acuerdo de los padres (^{Acuña, 2016}). Adelantamos que no existe ninguna norma en el derecho chileno que resuelva expresamente la mentada disputa.

En esta parte, resulta pertinente hacer presente que en el derecho comparado puede observarse una discusión similar. En apoyo de lo anterior, como lo ha señalado ^{Muñoz (2020}), el punto central pasa por establecer si un eventual cambio de domicilio puede ser calificado o no como una decisión de máxima importancia. En el segundo supuesto, estaríamos ante una decisión que debe adoptarse con cierta periodicidad; y, como consecuencia de ello, se trataría del ejercicio de un deber exclusivo del progenitor custodio, lo que no obsta a que se informe adecuadamente de su concresión al otro padre. Súmese a lo señalado que el progenitor no custodio tiene el derecho-deber de realizar una función de fiscalización (^{Lahtrop, 2008}, p. 340).

Por el contrario, según otra posición, lo discutido supone una decisión de especial relevancia a la luz del mejor bienestar del NNA, por lo que sería preciso el acuerdo de los padres. Dentro de esta clase de determinaciones se comprenden, también, la elección o el cambio de establecimiento educacional, la formación bajo los principios y normas de una determinada confesión religiosa, y la realización de intervenciones médicas, sobre todo las quirúrgicas o aquellas con efectos secundarios perjudiciales para la calidad de vida del NNA, como la quimioterapia. En España, nuevamente siguiendo a ^{Muñoz (2020}), la mayoría de la doctrina ha concluido que fijar la residencia de los hijos y/o hijas es una cuestión que debe ser decidida por ambos padres (pp. 4-6).

Concretando lo indicado con respecto al tema que motiva este artículo, el lugar de residencia puede encontrarse ubicado dentro de las fronteras del respectivo territorio nacional (este supuesto constituye la situación de mayor ocurrencia) o, por el contrario, en un país extranjero. En la doctrina especializada nadie discute que, usualmente, el mejor panorama es aquel en que el nuevo lugar de residencia es fruto de un acuerdo de las voluntades de los padres, sentido en el que se ha pronunciado ^{Acuña (2020}). Con todo, la realidad se empecina en demostrarnos que dicho panorama ideal no siempre es el observable, de ahí la necesidad de una decisión judicial que resuelva la cuestión basada en el mejor interés del NNA.

Desde luego, la determinación del lugar de residencia no queda entregada al capricho del padre custodio o a un acuerdo o sentencia que no considere el mejor interés del NNA (^{Barcia, 2017}, p. 247). Como hemos indicado con anterioridad, es necesario que se considere como una cuestión primordial los diversos beneficios derivados para los hijos y/o hijas del hecho de vivir en un lugar del extranjero.

La decisión de emigrar y, en consecuencia, vivir fuera del país de origen debe suponer una clara mejora en las condiciones de vida de los NNA. Así, si no es viable advertir un cambio positivo, no encontramos razones para que proceda la autorización relativa a dicho cambio. En otros términos, de existir las mismas condiciones para el NNA en el evento de residir en el extranjero en comparación con su situación en el país de origen, no apreciamos fundamento para aceptar la solicitud de salida al exterior.

Sin perjuicio de lo señalado, la práctica demuestra que el padre no custodio, aunque la emigración proyectada sea favorable para los intereses de sus hijos y/o hijas, en ocasiones plantea una férrea oposición y niega su autorización. Dicho escenario obliga a la madre custodia a solicitar la autorización judicial subsidiaria. En este punto, resulta adecuado señalar que una parte de la doctrina especializada se opone frontalmente a los cambios de residencia efectuados por la madre custodia sin contar para ello con el acuerdo del padre no custodio. Esta concepción se ha concretado en la primacía de la doctrina del ne exeat, en cuya virtud el padre no custodio puede negar a sus hijos y/o hijas la autorización para salir del país (^{Lennon & Lovera, 2011}, p. 108).

Profundizando lo indicado recientemente, Rodríguez (2018) ha sostenido en Chile que el ne exeat exige de los padres la residencia en la ciudad en que habiten sus hijos y/o hijas. La autora agrega que el derecho de todo padre de negar la salida de sus hijos y/o hijas al extranjero constituye «una garantía de cuidado personal compartido» (^{Rodríguez, 2017}). En línea con su razonamiento, Rodríguez recuerda que cuando el juez atribuye en una sentencia el cuidado personal a uno de los padres, además debe señalar en la misma resolución la frecuencia y libertad con que podrá desarrollarse el régimen comunicacional entre los NNA y el padre no custodio, «quien tiene por ley el derecho de ne exeat» (^{Rodríguez, 2017}).

Similar sendero ha recorrido parte de la doctrina comparada. Así, en la doctrina brasileña se escuchan voces nítidamente que se oponen a las emigraciones que estudiamos. En opinión de ^{Tavares (2016}), las emigraciones en comento deben ser rechazadas, dado que pueden conducir a considerar a los NNA como meros objetos que pueden ser transportados de un país a otro. El escenario descrito, añade la nombrada autora, genera como resultado la desesperación del padre no custodio, dada la afectación a su derecho de visitas; y, además, vulnera el derecho de los NNA a vivir con sus padres y el principio de igualdad que debe regir las relaciones entre los progenitores (p. 287).

Llevada a sus últimas consecuencias, la doctrina del ne exeat impide a todo evento la emigración de la madre custodia en compañía de sus hijos y/o hijas, lo que puede conducir a una limitación al principio del libre desarrollo de la personalidad en perjuicio de esta. Por dicho motivo, nos manifestamos contrarios a la referida posición.

Adicionalmente, si nos centramos en la labor del sentenciador, y teniendo en vista las peculiaridades del caso sometido a su decisión y las características de los sujetos intervinientes, este deberá dictar una sentencia que logre satisfacer los requerimientos emanados del mejor interés del NNA. Tengamos presente que, según se establece en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, deberá concederse una aplicación preferente al principio del interés superior por parte de los tribunales de justicia y otras entidades, en lo relativo a medidas concernientes a los NNA. Como consecuencia de lo expresado, llegado el momento en que el órgano jurisdiccional deba resolver sobre las autorizaciones sobre las que recae este trabajo, los sentenciadores deberán haber adquirido la convicción de que la deseada emigración es conveniente a la luz de lo requerido por el mejor bienestar del NNA de que se trate.

Bajo la misma idea, pero ahora desde el punto de vista de la solicitante madre custodia, a esta le corresponderá soportar el peso de la prueba. Por lo indicado, será de su cargo acreditar la procedencia en la litis respectiva de los beneficios a los que nos hemos referido con anterioridad. En caso de no poder cumplir con ello, el tribunal de justicia deberá rechazar su solicitud. En dicho sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en diversas ocasiones, por ejemplo, en las causas roles N° 2.844-2017 y 8.820-2014 (^{Mondaca & Astudillo, 2020a}, p. 302).

Lo recientemente señalado no se opone al desarrollo de la personalidad de las madres custodias. Tradicionalmente, llegado el momento de vincular los movimientos emigratorios con el principio del libre desarrollo de la personalidad, se pone el acento en las limitaciones a dicho principio derivadas del Estado receptor. En concreto, se hacen presentes las vulneraciones que sufren los emigrantes relativas a los derechos fundamentales que deberían reconocerse y respetarse respecto de todas las personas, íntimamente ligados a las posibilidades de desarrollar facetas de la personalidad (^{Santana, 2017}, p. 1120), tales como la salud, la educación, el acceso a una vivienda, la igualdad de oportunidades, la posibilidad de contraer matrimonio, etc. Lo indicado es particularmente cierto respecto de uno de los colectivos más discriminados: los emigrantes que no poseen una situación regularizada en sede de residencia (^{Gzesh, 2008}, p. 97), lo que ha provocado diversos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) en defensa de tales emigrantes⁹.

Con todo, también es posible que surjan limitaciones injustificadas al principio del libre desarrollo de la personalidad en el Estado de origen. Con ello hacemos referencia a los casos en que, a priori, se anteponen como contradictorios e irreconciliables los deseos de la madre de emigrar con las exigencias derivadas del principio del interés superior del NNA.

En lo tocante al interés de la madre en desarrollar ciertas facetas de su personalidad, a la luz de lo indicado en este trabajo, es posible afirmar que la emigración realizada por mujeres puede implicar un modo de concretar el principio del libre desarrollo de la personalidad (^{Mondaca & Astudillo, 2020b}). En efecto, toda persona, con independencia de su sexo, tiene el derecho de desarrollar las diversas aristas que componen su personalidad, sin que ello deba realizarse dentro de los límites del país de origen. En otros términos, la posibilidad de concretar los proyectos de vida particulares no debe quedar supeditada a la no realización de una emigración protagonizada por un progenitor custodio en compañía de sus hijos y/o hijas.

Sin olvidar que el interés que de manera preferente debe cautelarse es el de los NNA, es posible que de la estadía en un lugar del extranjero surjan beneficios tanto para el NNA como para la madre custodia. También debe tenerse en cuenta que los beneficios obtenidos por la madre pueden constituir ventajas para sus hijos y/o hijas. Lo último fue reconocido por la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia rol N° 733-2019.

En la recientemente individualizada resolución judicial, en primer lugar, se valoraron las ventajas producidas respecto del NNA, las que consistieron, junto con el beneficio afectivo, en ventajas patrimoniales, en sede de derechos económico-sociales (la salud y la educación disponibles en Estados Unidos) y en el plano cultural (la posibilidad de aprender inglés y de desenvolverse en un ambiente diverso). En segundo término, se estimó que las nuevas y mayores posibilidades de realización de la madre en el extranjero causarían un impacto favorable en sus hijos y/o hijas. Dentro de las posibilidades de realización se incluyó la formación de una familia en virtud del matrimonio entre la madre con su pareja. Otro beneficio apreciado por el tribunal fue el trabajo que realizaría la madre en el extranjero.

La Corte Suprema, por su parte, en la sentencia rol N° 42.642-2017, aunque no menciona en términos explícitos el principio del libre desarrollo de la personalidad, lo aplica para efectos de resolver el conflicto sometido a su decisión. En este orden de ideas, concluyó el mencionado sentenciador que, de no sopesarse el derecho de la madre custodia a desarrollarse en los ámbitos afectivo y profesional, se estaría incurriendo en un razonamiento abstracto y alejado de la particular realidad de la madre. La Corte Suprema agregó que también es una apreciación abstracta contraponer el desarrollo de las madres con lo requerido por el principio del interés superior de los NNA.

La decisión referida implica una toma de postura con respecto al rol que las mujeres, en general, y las madres custodias, de un modo específico, desempeñan en las sociedades actuales. En concordancia con lo dicho, una visión realista del papel que ocupan en estos días las mujeres nos lleva a afirmar que la figura tradicional de estas como personas que debe dedicarse de un modo exclusivo a la crianza de los hijos y a las labores del hogar ha sido superada. En efecto, hoy las mujeres, al igual que los hombres, gozan de la posibilidad de desarrollar las facetas que componen su personalidad, no siendo la maternidad ni la atribución de la custodia factores que eliminen dicha posibilidad. Es misión del sistema jurídico tutelar lo anterior.

El máximo tribunal chileno se hizo cargo de la señalada evolución del rol de las mujeres. Por lo dicho, estableció que el principio del interés superior del NNA debe ser interpretado en conformidad a la evolución experimentada por las familias en las sociedades modernas y que, en consecuencia, deben respetarse las individualidades de los miembros del grupo familiar. La Corte Suprema agregó que hacer prevalecer una figura idealizada de las madres, reduciéndolas únicamente a la dimensión de cuidado de la descendencia -lo que exige que posterguen sus deseos de desarrollarse en otras facetas de la vida-, «responde a una concepción estereotipada y que tampoco favorece a los hijos que son objeto de tales cuidados» (rol N° 42.642-2017, 2017).

En suma, podemos señalar que se está desarrollando una interesante jurisprudencia que hace compatible el principio del interés superior del NNA con el libre desarrollo de la personalidad, aplicado este último a las madres custodias, con lo que se rechaza una aplicación extrema del ne exeat.

En similar sentido se ha pronunciado la CIDH. En efecto, como criterio general, esta corte ha reconocido el derecho de toda persona a salir de su país, aunque ha agregado que no estamos en presencia de un derecho absoluto (Ricardo Canese vs. Paraguay, 2004). Así, la CIDH, en la Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, estableció que los Estados, en el contexto del establecimiento de políticas públicas, pueden fijar medidas que regulen el ingreso, la permanencia o la salida de personas de su territorio nacional. Con todo, ello debe realizarse con un enfoque basado en la tutela de los derechos humanos. Por lo dicho, los principios de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación deben recibir plena aplicación, tal como se resolvió en el caso Vélez Loor vs. Panamá (2010).

De un modo específico, relativo a la situación de la mujer, la CIDH, en la sentencia recaída en el caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México (2009), ha hablado de la existencia de una cultura de discriminación en contra de la mujer. Dicha cultura, siempre en concepto de la CIDH, se ha traducido en una errónea concepción relativa a una supuesta inferioridad de la mujer; es decir, en la idea de que esta se encontraría subordinada al hombre, lo que abre la puerta al desconocimiento de la mujer como titular de los derechos fundamentales en iguales condiciones que el hombre.

A mayor abundamiento, en la misma sentencia se habla de estereotipos de género que implican la atribución de papeles a las mujeres (recordemos lo dicho con respecto al rol de madre encargada del cuidado de los hijos y/o hijas), lo que es causa de discriminaciones en contra de estas. Con base en lo anterior, la CIDH concluyó categóricamente en el caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala (2018) que tales roles de género son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos.

Con respecto al principio del libre desarrollo de la personalidad, la CIDH ha establecido que toda persona tiene el derecho a ordenar, en conformidad a la ley, tanto su vida individual como social «conforme a sus propias opciones y convicciones» (Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, 2007, § 52). Y, más precisamente, ha afirmado el libre desarrollo de la personalidad de la mujer. En dicho sentido, ha reconocido en términos expresos «el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior» (Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, 2012, § 143).

Por lo indicado, la postura que postulamos, al permitir a las madres custodias salir del país con sus hijos y/o hijas en armonía con lo requerido por el principio del libre desarrollo de la personalidad, pone a Chile en la senda de lo exigido por el derecho internacional de los derechos humanos.

V.2. ¿Y el interés del padre no custodio?

Finalmente, corresponde compatibilizar todo lo señalado con el régimen comunicacional con el fin de reafirmar la viabilidad de las emigraciones de las madres custodias. En dicha senda, con respecto al interés del padre vinculado al ejercicio de la relación directa y regular, debe subrayarse que el mencionado derecho-deber se encuentra sujeto al beneficio de los NNA, lo que supone una comunicación con carácter de efectiva con el padre no custodio (^{Jordán & Mayorga, 2018}, p. 51). Lo expresado implica, salvo casos muy justificados, la pervivencia del contacto entre el padre no custodio y sus hijos y/o hijas, no obstante la separación que pueda producirse entre los padres.

Tal como lo ha afirmado ^{Acuña (2014}), no debe olvidarse que el derecho-deber de mantener una relación directa y regular no es un derecho incondicionado en lo tocante a su ejercicio, por lo que queda supeditado a la particular situación de los sujetos parte de ella (pp. 59-60). En la misma línea de razonamiento, un régimen comunicacional puede experimentar modificaciones en conformidad a nuevas circunstancias que puedan afectar al padre no custodio, al padre custodio o al NNA. Precisamente, las emigraciones constituyen circunstancias que ameritan una revisión del vigente régimen comunicacional. Así lo exige el respeto de la corresponsabilidad parental, además del principio del interés superior del NNA.

Dicho principio demanda, según hemos indicado con anterioridad, que los padres actúen de un modo activo, equitativo y permanente en las cuestiones propias de la crianza y educación de sus hijos y/o hijas, con independencia del hecho de vivir juntos o separados. La concepción que subyace en el nombrado principio, de acuerdo a ^{Jünemann y Campino (2019}, p. 19), supone compatibilizar los tiempos dedicados a los NNA con el ejercicio de las diversas actividades propias de la vida de cada progenitor. En dicho sentido, no solamente el padre custodio debe preocuparse de la crianza y educación, sino que en tales labores se precisa de la intervención del otro progenitor; no obstante, ambos deben participar con un criterio de igualdad.

En consecuencia, la circunstancia de que el padre no custodio trabaje no le exime de intervenir decididamente en la crianza y educación de sus hijos y/o hijas. Lo mismo puede decirse para el caso de que los progenitores no residan en la misma ciudad, sea esta perteneciente al país de origen o a una nación extranjera. En ese caso, el régimen de relación directa y regular deberá ser modificado, de forma tal que responda adecuadamente al escenario derivado de los cambios que se han producido.

La mencionada modificación a la forma de ejercicio del derecho-deber de mantener una relación directa y regular nos lleva a considerar la siguiente idea: un régimen comunicacional no se concreta solamente mediante el recurso a las visitas presenciales, sino que, además, deben considerarse las denominadas «visitas virtuales». En este sentido, en las últimas décadas ha operado una ampliación de la forma de realización del régimen comunicacional. En efecto, como lo ha explicado ^{Gómez (2011}), el régimen comunicacional puede desarrollarse no solo con el contacto presencial, sino también mediante mensajes por correos electrónicos, llamadas telefónicas y cartas (p. 127). A lo señalado, podemos agregar modernas plataformas como Zoom, Skype y Teams, entre otras.

La historia fidedigna del establecimiento de la Ley N° 20.680 nos permite hacer presente que la intención del legislador chileno ha sido superar la indicada y vetusta noción del ejercicio del régimen comunicacional. Prueba de lo anterior es el debate ocurrido en el Congreso chileno. En efecto, en la intervención de Espejo, consultor de la Unicef, se recalcó que el término «personal» que caracterizaba a la relación directa y regular en el texto original del proyecto que culminó con la Ley N° 20.680, tal como podía apreciarse en el inciso 3 del artículo 225 y en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 229, excluía maneras de comunicación que no presuponían la interacción personal, como las derivadas de los adelantos tecnológicos. Profundizando sus ideas, Espejo afirmó -pensando en los nombrados adelantos- que «una definición de relación directa y regular que agregue el carácter de “personal” puede importar afectar el régimen de relación directa y regular en estos otros casos» (Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, 2013, p. 35).

Similar derrotero recorrió ^{Lathrop (2008}), quien expresó la inconveniencia del aludido término «personal», puesto que con ello se restringía la relación directa y regular solamente a la visita en estricto sentido, esto es, la que tiene lugar «cara a cara», descartándose con ello la posibilidad de acudir a medios de comunicación telefónicos o electrónicos (Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, 2013, pp. 54-55).

En definitiva, los parlamentarios, acogiendo lo indicado por los citados especialistas, acordaron la supresión de la palabra «personal», con lo que se llegó al texto actualmente vigente de los artículos 225 y 229 del Código Civil. Si la mencionada fue la intención del legislador, entonces toca a los operadores jurídicos encontrar los supuestos en los que, de acuerdo al principio del interés superior del NNA, lo más conveniente sea tener en cuenta un régimen comunicacional que contemple los medios telemáticos de comunicación, como puede ocurrir con las salidas al extranjero.

Lo sostenido implica aprovechar, por parte del derecho, los diversos avances en materia de formas de comunicación: la ciencia jurídica y, dentro de ella, la disciplina del derecho de la infancia y adolescencia no deben quedar como un espacio inmune en lo relativo a los adelantos que ofrecen la ciencia y la tecnología. En efecto, los modernos sistemas de comunicación han sido fuente de variadas ventajas para la sociedad, entre estas la eliminación de algunos de los obstáculos generados por las distancias (^{Coloma et al., 2021}, p. 113), lo que se aprecia, entre otros aspectos, en la posibilidad de interacciones virtuales cada vez más fluidas (^{Ortíz & Viollier, 2021}, p. 78). Aplicando lo señalado a las dinámicas familiares, se han creado espacios para la comunicación entre sus integrantes, a pesar de la residencia en distintos lugares geográficos (^{Oliva & Villa, 2014}, p. 17).

Lo indicado nos permite afirmar, siguiendo a ^{Amoni (2013}, pp. 69-71), la cada vez más palpable existencia de un sistema de justicia electrónico o de justicia digital; esto es, una administración de los diversos servicios de justicia edificada, en una buena medida, sobre la base de plataformas tecnológicas de avanzada generación (^{Moreno, 2021}, p. 311).

En este orden de ideas, es posible afirmar que ha nacido y se ha consolidado entre los operadores jurídicos la convicción de la necesidad de una férrea ligazón entre las diversas manifestaciones de la administración de justicia y los nuevos, y cada vez más eficientes, medios de comunicación, atendida la insoslayable relevancia y utilidad de estos. Dicho panorama ha generado un caldo de cultivo apropiado para romper la anacrónica concepción que entendía el régimen de visitas limitado en su ejercicio de un modo exclusivo al contacto personal.

Por lo dicho, la realización de un régimen de comunicación mediante modernos medios telemáticos es una expresión más del panorama relatado. Con todo, es importante hacer presente que no propugnamos una sustitución de las visitas presenciales por las virtuales, sino que entendemos que ambas formas de ejercicio del régimen comunicacional deben operar en una relación de complementariedad. En consecuencia, llegado el instante de establecerse el nuevo régimen comunicacional por parte del sentenciador que ha autorizado la salida al extranjero, entendemos conveniente que junto con un sistema de visitas virtuales se fijen periodos de viaje, ya sea de los progenitores o de sus hijos y/o hijas, con vistas a la concreción de encuentros entre estos de carácter presencial (^{Astudillo & Mondaca, 2021}). Con lo anterior se cumple el objetivo de lograr un régimen de relación directa y regular que sea estable y periódico, que cautele el principio de corresponsabilidad parental y, desde luego, que persiga el mejor bienestar del NNA. En dicho sentido se ha pronunciado el Código de Utah (título 30, cap. 3, sec. 35) y la Ley de Visitas Virtuales de Puerto Rico del 25 de septiembre de 2012.

La realidad demuestra que la falta de financiamiento para los viajes puede ser un factor que conspire en contra de lo que hemos propuesto. No debe desconocerse que el factor económico es un elemento que incide en el cumplimiento de sentencias recaídas en distintas materias, además de la objeto de este artículo, en las que ordenan el pago de una indemnización de perjuicios o de una pensión de alimentos, entre otras medidas.

Entendemos que la situación ideal es aquella en que los padres, dentro o fuera del juicio, alcanzan un acuerdo sobre el referido financiamiento. De no cumplirse lo anterior, será el juez competente el que, atendiendo a la situación patrimonial de los padres, fijará la proporción en que cada uno contribuirá al financiamiento de los viajes.

Además, los jueces podrían exigir garantías a la madre custodia como medio de precaver una eventual falta de fondos para el pago de los correspondientes pasajes. Con todo, al igual que en los casos ya aludidos de las indemnizaciones o de las pensiones alimenticias, ninguna sentencia puede asegurar en todos los casos el cumplimiento de lo resuelto.

Como un medio de desincentivo al no cumplimiento de la programación de viajes por parte de la madre custodia, en el evento de regresar a Chile y desear, con posterioridad, volver a emigrar junto a sus hijos y/o hijas, dicho incumplimiento podría ser tomado en cuenta como un factor que opere en su contra llegado el momento de decidir sobre la nueva solicitud de salida del país.

También el supuesto de incumplimiento de la madre custodia, si es entendido por un juez como un entorpecimiento imputable al régimen comunicacional, puede ser un criterio que favorece al padre no custodio en caso de solicitar este para así la atribución de la custodia de sus hijos y/o hijas, con lo que podría lograr su regreso a Chile. En efecto, según la letra d del artículo 225-2 del Código Civil, el juez debe considerar en la determinación de la custodia «La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular».

Súmese a todo lo indicado la necesidad de tener en vista la situación de los NNA, dado que su interés superior es el que debe inclinar la balanza con respecto a acceder o rechazar las solicitudes de salida al extranjero. Además de los ya tratados beneficios emanados de residir en el exterior, debe considerarse su opinión sobre las emigraciones proyectadas por su madre custodia, cumpliendo con ello lo establecido en el inciso 3 del artículo 229 del Código Civil y en el artículo 11 de la Ley sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, y considerando la edad, madurez y grado de desarrollo del NNA. Tales textos constituyen aplicaciones del principio de autonomía progresiva consagrado en el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Asimismo, debemos tener en vista que en nuestros días muchos NNA son nativos digitales; por lo tanto, desde una temprana edad se encuentran familiarizados con los modernos medios telemáticos, lo que contribuye a su utilización en el contexto del régimen comunicacional. En otros términos, como lo han señalado ^{Jara y Prieto (2018}), mientras algunos adultos son «inmigrantes digitales», los NNA de nuestros días han crecido en un ambiente en el que se ha democratizado el acceso a los medios telemáticos, por lo que presentan innegables habilidades en el plano digital que se aprecian en su facilidad para dominar, en breve tiempo, los avances que en dicho plano se van logrando (p. 93).

Por todo lo indicado, las visitas virtuales constituyen una herramienta que puede ser de utilidad en el intento de armonizar los tres intereses a los que hemos aludido en este artículo, con lo que se viabiliza la salida al extranjero de las madres custodias acompañadas de sus hijos y/o hijas.