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I. INTRODUCCIÓN
La validez de un acto administrativo está condicionada por el cumplimiento de una serie de requisitos que se denominan «elementos de validez». La mayoría de los autores consultados considera que la forma es uno de estos elementos; sin embargo, existen controversias sobre qué debe entenderse por forma y cuáles son los defectos que están bajo su dominio.
Como consecuencia de la dispersión doctrinal, es común que un defecto sea catalogado bajo el dominio del elemento forma por un operador de justicia y que ese mismo defecto sea adscrito a otro elemento de validez por otro operador de justicia.
La clasificación de un defecto bajo el dominio del elemento de validez forma o bajo el dominio de algún otro elemento de validez no es una elección intrascendente, pues un defecto en el elemento de validez forma suele ser considerado como «una irregularidad no invalidante salvo que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, en cuyo caso será anulable» (Picón-Arranz, 2022, § 5); mientras que la sanción más severa, la nulidad absoluta, se reserva para defectos asociados a otros elementos de validez1.
Quienes controlan la legalidad de los actos administrativos tienen un incentivo para clasificar como formales a los defectos invalidantes, pues describir y justificar un defecto formal normalmente requiere un esfuerzo menor que el necesario para describir y justificar un defecto asociado a otro elemento de validez. Considerando el volumen de impugnaciones administrativas que deben ser procesadas a diario, no resulta extraño encontrar grandes cantidades de anulaciones causadas por defectos formales en los expedientes de las entidades jurisdiccionales (Rocha, 2021, § 6).
Como consecuencia de lo expuesto, esta investigación se propone formular un catálogo comprehensivo de los defectos asociados al elemento de validez forma que permita a los observadores determinar objetivamente si un defecto corresponde en esta categoría o si debe adscribirse a otro elemento de validez.
Para alcanzar este objetivo, se ejecutó una revisión de literatura sistemática, exhaustiva y replicable, cuya finalidad fue identificar todas las posiciones fidedignas sobre la forma como elemento de validez del acto administrativo. Luego de identificar y clasificar las posiciones divergentes, se procuró integrarlas en un esquema internamente coherente, capaz de disipar las controversias doctrinales y de brindar al lector una guía que le permita discriminar objetivamente entre defectos formales y defectos de otros tipos.
El trabajo está compuesto por cuatro bloques de contenido: en la siguiente sección se describe la metodología empleada; a continuación, se definen los límites temáticos de la investigación; en la tercera parte, se revelan las posturas divergentes identificadas, procurando integrarlas en un esquema internamente coherente; y, finalmente, en la cuarta sección, se propone un catálogo comprehensivo de los defectos asociados al elemento de validez forma.
II. METODOLOGÍA
En este apartado se describe el procedimiento empleado para ejecutar una revisión de literatura sistemática, exhaustiva y replicable.
El propósito de la revisión de literatura fue identificar todos los documentos académicos fidedignos que cumplan con alguno de los siguientes criterios de selección:
Describe la naturaleza de la forma como elemento de validez del acto administrativo.
Conceptualiza forma como elemento de validez del acto administrativo.
Clasifica las manifestaciones externas del acto administrativo.
Identifica los defectos que pertenecen al dominio de la forma como elemento de validez del acto administrativo.
Se excluyeron de la selección aquellos documentos cuya fiabilidad no podía acreditarse porque no fueron sometidos a un proceso editorial. Igualmente, se excluyeron de la selección aquellos documentos que ya fueron encontrados en otras bases de datos (redundantes) y aquellos a los que no se pudo acceder por restricciones o defectos en las bases de datos que los alojan. La búsqueda arrojó los siguientes resultados:
Para identificar documentación académica relevante, se introdujo la sintaxis o palabra clave expuesta en la segunda columna en cada una de las bases de datos consultadas. De las decenas de resultados arrojados por los buscadores, se seleccionó solo aquellos documentos que cumplieron con criterios descritos anteriormente. Como resultado, se consultaron ciento cinco documentos académicos fidedignos y relevantes.
Posteriormente, los documentos más referenciados fueron añadidos manualmente.
III. DELIMITACIÓN TEMÁTICA
III.1. Definición de acto administrativo
Dos tensiones opuestas dominan el debate sobre el alcance del acto administrativo como categoría jurídica: una pretende ampliar su dominio para que abarque todas las manifestaciones de la Administración pública y la otra pretende restringir su alcance a una categoría muy específica de manifestaciones de voluntad.
Ambas facciones compiten en diferentes frentes: si debe restringirse el alcance del acto administrativo a manifestaciones que produzcan efectos jurídicos (manifestaciones de voluntad) o si puede extenderse a otras manifestaciones de la Administración pública, como los informes técnicos o los certificados; si corresponde aplicar el término a los actos de alcance general o si debe limitarse únicamente a los actos de alcance particular; si puede incluirse a los contratos administrativos o si solo corresponden en esa categoría los actos unilaterales; y, finalmente, si los actos administrativos siempre son externos o si también pueden denominarse así los actos internos, como las circulares.
Como puede evidenciarse, todas las controversias antes mencionadas ofrecen una alternativa extensiva y otra restrictiva. Para fines de esta investigación, se ha elegido siempre la opción restrictiva, pues de ese modo la definición operativa será suficientemente estrecha como para caber con holgura en la concepción de acto administrativo de la mayor cantidad posible de sistemas normativos. De este modo, se amplía el área de impacto de la investigación.
En consecuencia, para fines de este trabajo, se adapta levemente la postura deBocanegra (2012, pp. 30-31) y se define acto administrativo como toda manifestación de voluntad unilateral del poder público emitida en ejercicio de la función administrativa, que produzca efectos jurídicos directos o ponga fin al procedimiento con respecto a algún interesado, que afecte a uno o varios sujetos determinados o determinables, que tenga efectos frente a terceros y que esté regulada por el derecho administrativo.
III.2. Vicios en el acto administrativo y sus consecuencias
La legalidad de un acto administrativo depende del cumplimiento de un conjunto de requisitos establecidos por el ordenamiento normativo. La mayoría de los autores denomina a estos requisitos «elementos de validez».
Hay un vicio (o defecto) en un acto administrativo cuando «existe una discordancia entre éste y el ordenamiento jurídico» (Picón-Arranz, 2022, § § 2); es decir, cuando el acto administrativo incumple con alguno de estos elementos de validez. Por ejemplo, existe un vicio si un acto administrativo es notificado fuera del plazo establecido por la norma o si es emitido por una autoridad incompetente.
Pero la presencia de un vicio en un acto administrativo no implica necesariamente su invalidez. Para que un acto administrativo sea considerado inválido, una autoridad competente debe determinar que la discordancia entre este y la norma es de tal gravedad que amerita su expulsión del ordenamiento jurídico. Deben converger tres características para que un acto administrativo sea considerado inválido: que exista un vicio, que este sea grave y que tales hechos sean declarados por una autoridad competente.
En el ejemplo anterior, aquel en el que se notificó un acto administrativo a destiempo, existe un vicio; sin embargo, este vicio no suele ser considerado como de una trascendencia tal que amerite la invalidación, sino como una irregularidad no invalidante o, si se prefiere la denominación empleada por Bermúdez (٢٠١٠), un defecto «tolerable» (p. 107).
Para evitar confundir la presencia de un vicio con la invalidación del acto, Picón-Arranz (2022) distingue la ilegalidad de la invalidez (§ 1). Un acto administrativo es ilegal cuando presenta un vicio, sin importar su nivel de gravedad; en cambio, para que un acto administrativo sea considerado inválido, el vicio debe tener una gravedad suficientemente importante como para ameritar su expulsión del ordenamiento jurídico.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos la invalidación se presenta en dos variedades: nulidad absoluta y nulidad relativa (o anulabilidad). La nulidad absoluta del acto es la sanción más severa y se reserva a los vicios de mayor gravedad; en cambio, la nulidad relativa es menos severa y suele aplicarse a los vicios que, siendo de una gravedad suficientemente importante como para ameritar su expulsión del ordenamiento jurídico, no son de tal magnitud como para merecer la nulidad absoluta. Los defectos formales suficientemente importantes suelen ser castigados con la nulidad relativa.
Esta investigación tiene el propósito de identificar todos los defectos que estén bajo el dominio del «elemento de validez» forma, independientemente de su nivel de gravedad; es decir, el estudio se limita a analizar la ilegalidad en la forma del acto administrativo y no pretende abordar el tipo de invalidez que podría derivar de un defecto de forma. Se deja a otros estudios la tarea de calcular el nivel de gravedad causado por los diferentes tipos de defectos formales o la sanción que estos merezcan.
Considerando lo expuesto en este subtítulo, resulta inapropiado emplear el término «elementos de validez» para aludir al conjunto de requisitos legales que debe cumplir un acto administrativo, pues, como se vio anteriormente, el incumplimiento de alguno de estos requisitos no implica forzosamente la invalidación del acto administrativo afectado. En consecuencia, se propone reemplazar tal denominación con «elementos de legalidad», término que será empleado en adelante.
III.3. La importancia de evaluar la legalidad de los actos administrativos
Habiendo restringido el alcance temático de esta investigación a la ilegalidad en la forma de los actos administrativos, es posible disipar otra confusión.
Una corriente de la doctrina cuestiona la vocación restrictiva del derecho administrativo tradicional, aquella que se limita a evaluar la actuación administrativa al «reducido código binario (legalidad-ilegalidad)» (Schmindt-Assman, 2003, pp. XIX-XX), pues tal concepción constriñe la discrecionalidad de los agentes administrativos, restándoles eficacia frente a los retos contemporáneos como, por ejemplo, la necesidad de «contrarrestar la acción de los grandes grupos de poder» (p. 25).
Esta corriente propone reemplazar la naturaleza constrictiva del derecho administrativo tradicional por otra que amplíe el ámbito de acción de los agentes administrativos; es decir, afirma que el procedimiento administrativo tiene una «finalidad de dirección, y no es ya un mecanismo de aplicación del Derecho, sino de creación e innovación jurídicas, de búsqueda de soluciones» (Barnes, 2011, p. 93).
Siendo que esta investigación se propone identificar cada una de las condiciones cuyo acaecimiento supone un defecto en la forma del acto administrativo, podría interpretarse que parte de la perspectiva tradicional del derecho administrativo, pues valorar la presencia o ausencia de un defecto de forma en un acto administrativo equivale a hacer un juicio binario de legalidad o ilegalidad; no obstante, esta interpretación sería incorrecta.
Como se manifestó en los párrafos anteriores, la ilegalidad de un acto administrativo no implica forzosamente su invalidez o su ineficacia. Es posible que un acto formalmente ilegal sea válido cuando se considera que tal resultado es más compatible con las directrices constitucionales. Autores como Schmidt-Assman (2003, p. 3) o Barnes (2011, p. 93) proponen que la eficacia de los actos administrativos no sea determinada únicamente por su legalidad formal, sino que se considere también su pertinencia y oportunidad a la luz de las directrices constitucionales. La evaluación de la pertinencia constitucional de un acto administrativo no es un juicio de legalidad, sino un juicio de validez o un juicio de eficacia.
Aunque el resultado final haga válido o eficaz a un acto administrativo formalmente ilegal, el juicio de legalidad no es irrelevante, pues permitir que un acto administrativo exceda los límites estrictamente legales debería ser un suceso extraordinario y, como tal, su ilegalidad formal debería anunciarse al público, así como los argumentos que justifican su permanencia en el ordenamiento jurídico.
III.4. Forma como elemento de legalidad del acto administrativo
Aunque existe un intenso debate doctrinal sobre la composición del conjunto de elementos que determinan la legalidad de un acto administrativo, pocos objetan que la forma es uno de ellos. En otras palabras, la mayoría de los autores consultados atribuyen a los defectos en la forma el potencial de hacer ilegales los actos administrativos y, además, no consideran que estos defectos puedan subsumirse bajo el dominio de otro elemento (Alessi, 1970a, p. 271; Cassagne, 2002b, p. 106; Gamero & Fernández, 2016, p. 525; Ibáñez & Rincón, 2004, p. 31; Marienhoff, 1982b, p. 129; Sarría, 1933, p. 73). En ese sentido, la forma supera las dos condiciones definitorias de un elemento de legalidad del acto administrativo: que su menoscabo tenga el potencial de invalidar el acto administrativo y que los defectos bajo su dominio no puedan atribuirse a otro elemento (Rojas-Barrientos, 2022, p. 80). A pesar de que la forma ha sido aclamada como un elemento de legalidad, los autores todavía debaten cuál debe ser su definición.
Mucha de la confusión puede atribuirse al uso inconsistente del término «forma» en la literatura académica. Las inconsistencias no solo se aprecian en los significados que le atribuyen diferentes autores, sino que, con frecuencia, ese término se emplea para representar dos conceptos diferentes en un solo documento. Por ejemplo, aunque muchos autores afirman que la «forma» se refiere únicamente a la manifestación externa del acto administrativo, no tienen problemas catalogando al procedimiento como uno de sus elementos «formales» (Gamero & Fernández, 2016, p. 525; Garrido, 1955, p. 61; Marienhoff, 1982b, p. 141). Algo similar ocurre con el término «formalidad», que, a pesar de estar semánticamente ligado al término «forma», suele usarse para aludir cualquiera de los trámites conducentes a la emisión del acto administrativo (Correa, 2011, p. 277; Marienhoff, 1982b, pp. 117-118; Santofimio, 2017, p. 328).
Se ha pretendido zanjar esta controversia dividiendo el dominio del término «forma» en dos acepciones: la forma en sentido estricto, que se refiere únicamente a la manifestación externa del acto administrativo -es decir, su soporte o canal de comunicación-; y la forma en sentido amplio, que extiende su dominio a otros elementos de legalidad del acto administrativo.
No hay un consenso sobre el dominio adicional de la forma en sentido amplio. Algunos autores añaden el elemento procedimiento (Alessi, 1970a, p. 271; Álvarez & Arias, 2020, p. 32; Carretero, 1969, p. 128; Cassagne, 2002b, p. 107; Gamero & Fernández, 2016, p. 525; Garrido, 1955, p. 61; Maqueda, 2010, p. 485; Paucar, 1984, p. 163; Romero-Pérez, 1981, p. 100; Tafur, 1984, pp. 188-189); otros, la motivación (Alessi, 1970a, p. 271; G. Fraga, 2000, p. 272; Gamero & Fernández, 2016, p. 525; Güechá, 2017, pp. 34-35; Maqueda, 2010, p. 485; Mejía, 1984, p. 104; Robalino-Orellana, 2009, p. 360; Rodríguez-Arana & Sendín, 2009a, p. 26; Tafur, 1984, pp. 188-189); y, finalmente, otros, la publicidad (Cassagne, 2002b, p. 107; Garrido, 1955; Gordillo, 2012, pp. 28 y 72; Tafur, 1984, pp. 188-189).
La proliferación de significados atribuidos al término «forma» tiene el efecto pernicioso de confundir a los lectores y encubrir la imprecisión conceptual de algunos operadores de justicia. La terminología jurídica debería reflejar con fidelidad las sutilezas conceptuales del derecho; por lo tanto, para efectos de esta investigación, se reserva el término «forma» para el significado que se describe a continuación.
III.5. Definición de forma como elemento de legalidad
Entre las opiniones consultadas en esta revisión de literatura destaca, por esclarecida, la deFilgueiras (2011), para quien la forma actúa como un medio de transporte que «permitirá la cognición de algún contenido por medio de uno o varios sentidos humanos» (p. 50). Esta postura está alineada con el propósito que muchos autores atribuyen a la forma del acto administrativo: el permitir que se conozca su contenido (Filgueiras, 2011, p. 53; Medina, 2012, p. 696; Rizo, 1992, p. 100; Rodríguez-Arana & Sendín, 2009b, p. 416; Romero-Pérez, 1981, p. 101).
Considerando que la forma tiene como uno de sus propósitos el permitir a los afectados conocer el mensaje del acto administrativo, parece pertinente condicionar su eficacia a su capacidad de transmitir este mensaje eficazmente. Esto supone que la forma no solo involucra el soporte que contiene el mensaje, como opinan quienes prefieren la acepción estricta, pues la existencia de un soporte no implica necesariamente que este entre en contacto con los sentidos del destinatario. Para que tal cosa ocurra, es necesario que el soporte que contiene el mensaje sea expuesto a los sentidos del receptor. En consecuencia, debe incluirse a la publicidad como uno de los requisitos de forma del acto administrativo.
Pero, incluso si los sentidos del destinatario entran en contacto con el soporte, la cognición del mensaje solo será posible si el código que lo representa es comprensible. Por ejemplo, si el emisor de un acto administrativo elige una tipografía ilegible, el destinatario no será capaz de comprenderlo a pesar de poder verlo.
Existen dos cuestiones que determinan si un código será comprendido por el receptor: la claridad de la codificación y la capacidad del intérprete. No es posible condicionar la perfección de la forma a la capacidad de interpretación del receptor, pues la forma es un atributo del acto administrativo y la capacidad de interpretación no es atribuible al acto en sí, sino a su destinatario. Por ejemplo, sin importar el nivel de claridad en la codificación de un mensaje, un destinatario que no entienda el idioma en el que está escrito no será capaz de comprenderlo. Al juzgar la inteligibilidad de un acto administrativo, solo puede evaluarse si la codificación es comprensible y no si fue efectivamente comprendido. Entonces, un acto administrativo será inteligible (claro) si un destinatario razonablemente competente es capaz de comprenderlo luego de entrar en contacto con su manifestación externa o soporte físico.
Luego de haber establecido que la forma procura hacer comprensible el mensaje del acto administrativo para el destinatario, debe averiguarse cuál es la composición de este mensaje; es decir, cuáles son los datos que deben representarse en la manifestación externa del acto administrativo. Para resolver esta cuestión, resulta útil recordar que otro de los propósitos de la forma es permitir al administrado evaluar la legalidad del acto administrativo (Cassagne, 2002b, p. 108; Marienhoff, 1982b, p. 119; Mejía, 1984, p. 247; Rizo, 1992; Rodríguez-Arana & Sendín, 2009a, p. 25).
Como se ha mencionado anteriormente, la legalidad de un acto administrativo depende del cumplimiento de un conjunto de requisitos denominados elementos de legalidad. Entonces, si se pretende que el administrado sea capaz de evaluar la legalidad del acto, debe comunicársele cómo este cumple con cada uno de los requisitos que podrían hacerlo ilegal. Es decir, la forma del acto administrativo no solo debe comunicar su efecto comprensiblemente, sino, además, su grado de adhesión a los requisitos que podrían hacerlo ilegal. Por lo tanto, el criterio apropiado para determinar qué datos deben ser manifestados en un acto administrativo es que estos sean suficientes para revelar el grado de adhesión del acto a los requisitos que podrían hacerlo ilegal; es decir, a los elementos de legalidad.
En síntesis, se define forma como los medios empleados para lograr que el administrado entre en contacto con la manifestación externa del acto administrativo y que comprenda el grado de adhesión de este a los requisitos de legalidad2.
En consecuencia, existen dos tipos de defectos asociados a la forma del acto administrativo: a) defectos en la representación de los datos que permiten evaluar el nivel de adhesión del acto administrativo a sus elementos de legalidad (defectos en el soporte); y b) defectos en la exposición del soporte que aloja el acto administrativo a los sentidos del destinatario (defectos en la publicación).
IV. RESULTADOS Y DISCUSIÓN
IV.1. Defectos en el soporte del acto administrativo
En este apartado se identifican y describen los datos cuya omisión o representación incomprensible supone un defecto en el soporte del acto administrativo.
Como los datos que deben representarse de forma obligatoria varían dependiendo del tipo de manifestación externa que adopte el acto administrativo, antes de que sea posible asociar un conjunto de datos de consignación obligatoria a cada tipo de manifestación externa, es necesario determinar qué tipos de manifestación externa existen y cómo pueden distinguirse entre sí.
IV.1.1. Clasificación de los actos administrativo según su manifestación externa
Marienhoff (1982b) clasifica los actos administrativos en función de cómo se manifiestan externamente en dos tipos: declaraciones expresas y declaraciones tácitas. Las declaraciones expresas son aquellas en las que se manifiesta de forma «directa y concretamente, el objeto del acto» (p. 121). Las declaraciones expresas pueden manifestarse por escrito, verbalmente o, incluso, por señas o sonidos, como los ejecutados por un policía para controlar el flujo del tráfico. En cambio, las declaraciones tácitas son aquellas en las que es posible «deducir inequívocamente, por vía de interpretación, el sentido o alcance de la voluntad de la Administración Pública» (p. 121). Según este autor, la declaración tácita puede deducirse por hechos materiales de la Administración pública, como la emisión de un acto administrativo que revoca implícitamente un acto anterior porque sus objetos son mutuamente excluyentes; o por el silencio de la Administración pública con respecto a una solicitud, en cuyo caso se aplicará el efecto dispuesto por la norma supletoria (fenómeno comúnmente denominado «silencio administrativo»).
Algunos autores encuentran inapropiado ubicar bajo la misma categoría a los actos que revocan implícitamente un acto anterior y al silencio administrativo (Alessi, 1970a, p. 258; Alvarado & Pérez, 2021, p. 161; Mejía, 1984, p. 248; Rizo, 1992, p. 94). Para ellos, es conveniente separar estos actos en categorías independientes porque los primeros implican una acción por parte de la Administración pública (la emisión del acto que revoca implícitamente un acto anterior), mientras que el silencio siempre implica una omisión.
Otra cuestión arrojada por la revisión de literatura fue la propuesta de Gamero y Fernández (2016). Ellos pretenden la inclusión de una nueva categoría de manifestación externa: los actos automáticos. Estos actos son aquellos que «se expresen mediante soportes que actúan maquinalmente, como los semáforos y demás señales de tráfico» (p. 526). Tal distinción no hace alusión a la manifestación externa del acto administrativo, sino a su fuente. Un semáforo rojo y un policía deteniendo el tráfico comparten el mismo canal de comunicación: el visual; es decir, no se distinguen en cuanto a su categoría de manifestación externa. La diferencia entre ambos es que el policía es una entidad racional capaz de adaptar sus decisiones a las circunstancias que observa; en cambio, el semáforo es una entidad inanimada programada para emitir señales en intervalos de tiempo consistentes3. Que la fuente sea racional o inanimada no es una distinción que tenga que ver con la forma del acto administrativo, sino con su fuente; por lo tanto, este tipo no se incluye en la categorización de formas que se propone más adelante.
Continuando con los hallazgos encontrados, la revisión de literatura reveló un tipo de manifestación externa que, por ser una posibilidad tecnológica relativamente reciente, no fue considerada por los autores clásicos: los actos soportados electrónicamente. Estos actos administrativos presentan una serie de peculiaridades que justifican se les separe de otras formas de manifestación.
En vista de estos hallazgos, se propone la siguiente clasificación de actos administrativos en función de cómo se manifiestan externamente:
IV.1.2. Defectos en el soporte de actos administrativos no expresados
La primera clasificación divide a los actos administrativos entre aquellos que expresan «directa y concretamente, el objeto del acto» (Marienhoff, 1982b, p. 121) y aquellos que no son expresados.
Un acto administrativo tácito es la revocación no expresada que acontece con la emisión de un acto administrativo cuyo objeto es incompatible con el contenido de un acto administrativo anterior (Alessi, 1970a, p. 171).
La otra categoría de actos no expresados se refiere al silencio administrativo y «consiste en una abstención de la autoridad administrativa para dictar un acto previsto por ley» (G. Fraga, 2000, p. 272). La mayoría de las legislaciones establece que esta abstención debe presumirse como una resolución negativa (Cassagne, 2002a, p. 110; Martín-Retortillo, 1957, pp. 133-134; Monti, 2003, p. 254; Ortega, 2018, p. 26; Rizo, 1992, p. 93); sin embargo, Ecuador ha dispuesto que esta abstención debe presumirse como una resolución positiva (Alvarado & Pérez, 2021, p. 14; Pérez, 2002, p. 78). En ambos casos, la conducta omisiva de la Administración pública produce un efecto jurídico de alcance particular que, para efectos de esta clasificación, es catalogada como un acto administrativo.
La característica que distingue a los actos no expresados es su carencia de forma. La existencia y validez de estos actos prueba que la forma no es un requisito indispensable en todos los actos administrativos. La cuestión que está en debate es qué actos administrativos requieren una forma específica para ser válidos y cuáles pueden existir carentes de forma. Al respecto, la revisión de literatura ha identificado dos posturas: los autores que consideran que existe una regla general que exige que todos los actos administrativos sean manifestados por escrito y que solo se exime a algunas excepciones de tal exigencia (Cassagne, 2002b, p. 109; Garrido, 1955, p. 14; Mejía, 1984, p. 249; Monacelli, 1961, p. 40; Rizo, 1992, p. 101; Rodríguez-Arana & Sendín, 2009a, p. 24; Romero-Pérez, 1981, p. 101); y aquellos que consideran que, como en derecho privado, no existe una regla general que exija a los actos administrativos manifestarse de cierta forma y que solo una norma específica puede imponer tal exigencia (Alessi, 1970b, pp. 272-273; Álvarez & Arias, 2020, p. 33; Ortega, 2018, p. 23; Santofimio, 2017, p. 329).
Independientemente de la postura que se elija, como los actos no expresados carecen de forma, su legalidad no depende de representar comprensiblemente un set de datos; sino que estos simplemente no se expresan. El único defecto formal que podría hacer ilegal a un acto no expresado ocurre cuando, por mandato de una norma general o específica, correspondía emitirlo adoptando una de las formas de manifestación expresa. En tal circunstancia, el defecto es la adopción de una forma inadecuada.
IV.1.3.1. Defectos en el soporte de actos comunicados mediante signos o señas
Los actos administrativos expresados se han clasificado según el código que emplean para representar su contenido. Los actos codificados mediante signos o señas son aquellos que lo representan con imágenes, gestos o ruidos cuyo significado es «comprensible por todos» (Marienhoff, 1982b, p. 122). Es posible comunicar estos mensajes mediante el canal visual como, por ejemplo, la luz roja de un semáforo; o mediante el canal sonoro como, por ejemplo, el pitido de un policía de tránsito. Además, normalmente, los actos codificados mediante signos o señas no quedan documentados en un soporte permanente que pueda servir como prueba de su legalidad.
Aunque es teóricamente posible cuestionar la legalidad formal de un acto comunicado mediante signos o señas, dos factores hacen que tal escenario sea altamente improbable: primero, los actos comunicados mediante signos o señas no suelen implicar un menoscabo importante en los derechos o en el patrimonio de los afectados, por lo tanto, impugnar aquellos que sean defectuosos es más costoso que soportar sus efectos; y, en segundo lugar, la ausencia de un registro documental dificulta enormemente la prueba de su corrección formal. Por ejemplo, es posible que un policía adopte una postura inusual para comunicar su intención de detener un vehículo y, como consecuencia de ello, no consiga que el conductor le obedezca. Si el conductor es acusado de haber desobedecido una instrucción policial, solo podrá probar la imperfección formal del acto con el improbable testimonio de un transeúnte colaborativo o con la -incluso- menos probable confesión del policía.
Vale la pena comentar lo que ocurriría si el acto descrito anteriormente hubiese sido capturado por una cámara. En tal escenario, el acto se habría documentado en un soporte permanente capaz de probar su imperfección formal. En ese caso, cabe preguntarse: ¿cómo se distingue este acto de aquellos que son comunicados por escrito? La diferencia está en que los actos que deben comunicarse por escrito serían ilegales si carecen de un registro documental permanente; en cambio, los actos que pueden comunicarse mediante signos o señas son legales incluso si no son registrados documentalmente.
Aunque estos actos tienen una manifestación externa que no queda documentada, no carecen de forma; en consecuencia, la definición de forma que se formuló anteriormente es extensible a ellos.
En una sección precedente de este trabajo se dedujo que la manifestación externa del acto administrativo debe estar compuesta por datos que comuniquen comprensiblemente el efecto del acto administrativo y su grado de adhesión a los requisitos que podrían hacerlo ilegal. En esa línea, los actos administrativos comunicados por signos o señas solo manifiestan expresamente su efecto jurídico y no expresan ningún dato que revele su grado de adhesión a los requisitos de legalidad. Por ejemplo, el gesto de un policía que detiene el tráfico con su palma apenas alcanza para comunicar una instrucción y no revela cómo es que el acto emana de una autoridad competente, la causa que justificó su emisión, cómo se ajusta a la finalidad perseguida por la norma, etc.
Siendo este el caso, es posible concluir que los actos comunicados mediante signos o señas siempre tienen formas defectuosas porque nunca comunican su grado de adhesión a los requisitos de legalidad. Sin embargo, existe una explicación alternativa: que estos datos sean manifestados tácitamente. Por ejemplo, aunque el gesto del policía no revela cómo es que el acto emana de una autoridad competente, tal circunstancia puede deducirse observando el uniforme que el emisor trae puesto. Igualmente, aunque el acto no revela la causa que justifica su emisión, la alta densidad del tráfico resulta evidente para el conductor afectado.
Quizá convenga reservar la comunicación mediante signos y señas a aquellos actos administrativos cuyo grado de adhesión a los elementos de legalidad resulte evidente para los administrados afectados. Adicionalmente, por estar representados en un código incapaz de transmitir conceptos complejos, parece imposible que estos actos puedan suponer un menoscabo importante para los derechos o el patrimonio de los afectados.
Como solo se les exige representar expresamente el objeto o contenido del acto administrativo, únicamente existen dos defectos formales que podrían revelar la ilegalidad de los actos comunicados mediante signos o señas: a) que el acto haya sido comunicado mediante signos o señas cuando, por mandato de la norma, correspondía una forma más rigurosa (forma inadecuada); y b) que se haya omitido representar datos que revelen el objeto o contenido del acto administrativo, o que estos datos se hayan representado de forma incomprensible.
IV.1.3.2. Defectos en el soporte de actos comunicados verbalmente
A diferencia de los actos comunicados mediante signos o señas, los actos comunicados verbalmente están codificados en un lenguaje capaz de representar conceptos complejos.
A pesar de que es posible representar verbalmente el grado de adhesión de un acto a los elementos de legalidad, los actos verbales no suelen expresarlo. Por ejemplo, un militar puede vociferar una instrucción vinculante sin necesidad de expresar por qué es competente o qué la justifica.
Al igual que los actos comunicados mediante signos o señas, la mayoría de los actos comunicados verbalmente no suponen un menoscabo importante en los derechos o el patrimonio de los afectados. Siendo este el caso, convendría extender sobre ellos el criterio que se propuso para los actos comunicados mediante signos o señas; es decir, que se les exima de la expresión de datos que revelen el grado de adhesión a los elementos de legalidad, siempre y cuando estos sean evidentes.
Existe un subconjunto de actos comunicados verbalmente que son eficaces a pesar de que su grado de adhesión a los elementos de legalidad no resulta evidente y que, además, implican un menoscabo importante en los derechos o en el patrimonio de los afectados. Se trata de actos cuya ejecución inmediata resulta indispensable para «evitar o remediar perturbaciones al orden público, a la seguridad, tranquilidad y salubridad, a la defensa nacional, a la circulación de personas o cosas» (Santofimio, 2017, p. 201).
Al no comunicar de forma comprensible su grado de adhesión a los requisitos de legalidad, estos actos siempre presentan una forma defectuosa; pero su juridicidad no radica en el cumplimiento estricto de todos los requisitos legales, sino en la ponderación de bienes jurídicos en colisión. Ciertamente, no comunicar el grado de adhesión a los elementos de legalidad supone la indefensión del afectado, es decir, un menoscabo a la seguridad jurídica; no obstante, cuando se sopesa esta lesión con el daño irreparable que acarrearía no ejecutar inmediatamente el acto, trasluce la juridicidad que brilla detrás de la apariencia defectuosa.
Al igual que los actos comunicados mediante signos o señas, los actos verbales solo deben representar expresamente su objeto o contenido; en consecuencia, solo existen dos defectos formales que podrían revelar su ilegalidad: a) que el acto haya sido comunicado verbalmente cuando, por mandato de la norma, correspondía una forma más rigurosa (forma inadecuada); y b) que se haya omitido representar datos que revelen el objeto o contenido del acto administrativo, o que estos datos se hayan representado de forma incomprensible.
IV.1.3.3. Defectos en el soporte de actos administrativos escritos
Normalmente, se exige que los actos administrativos que produzcan un menoscabo importante en los derechos o en el patrimonio de los afectados sean comunicados por escrito. Esto explica el mayor grado de rigurosidad formal que se impone a esta categoría de actos.
La revisión de literatura reveló que la perfección formal de un acto administrativo escrito está condicionada a la consignación de una serie de datos. Por ejemplo, se exige que un acto escrito contenga la firma de la autoridad emisora, la fecha y el lugar de emisión, los recursos de impugnación procedentes, etc.
Aunque cada uno de los autores consultados señala un conjunto de datos que, en su criterio, debería consignarse en los actos administrativos escritos, no se alcanzó un consenso sobre la composición de ese conjunto de datos. Por ejemplo, soloGarrido (1955) condiciona la perfección formal del acto administrativo escrito a que se consigne una «constancia de intervención del funcionario fedatario» (p. 72). Entre los conjuntos también se encontraron intersecciones muy amplias. Por ejemplo, la mayoría de los autores consultados encuentra razonable exigir la consignación de la fecha de emisión, el lugar de emisión y la firma del emisor.
Considerando esta dispersión de posturas, parece razonable preguntarse: ¿qué criterio debería emplearse para determinar la composición del conjunto de datos que debe consignarse en un acto administrativo escrito? Asimismo, cabe señalar que ninguno de los autores consultados manifiesta explícitamente el criterio que empleó para seleccionar los datos que componen su conjunto de datos de consignación obligatoria; sin embargo, es posible deducirlo.
Como se manifestó anteriormente, uno de los propósitos principales de la forma es permitir al administrado evaluar la legalidad del acto administrativo. También conviene recordar que la legalidad de estos acto depende del cumplimiento de un conjunto de requisitos denominados «elementos de legalidad». Entonces, si se pretende que el administrado sea capaz de evaluar la legalidad del acto, debe comunicársele cómo este cumple con cada uno de los requisitos que podrían afectar su legalidad. Por lo tanto, el criterio que debe emplearse para determinar qué datos deben estar consignados en un acto administrativo escrito es que estos sean suficientes para revelar el grado de adhesión del acto a los requisitos dispuestos por la ley; es decir, su grado de adhesión a los «elementos de legalidad».
Siendo que cada uno de los datos de consignación obligatoria revela la adhesión del acto a alguno de los elementos de legalidad, es posible clasificarlos en función del elemento de legalidad cuyo cumplimiento revelan. Por ejemplo, datos como la firma, la aclaración de la firma y el lugar de emisión permiten evaluar la competencia del agente emisor; la exposición de los trámites que se han seguido revela si se cumplió con el procedimiento; la exposición de la decisión adoptada permite evaluar la legalidad del objeto del acto; etc.
Los datos destinados a revelar si el acto cumplió los requisitos de causa, finalidad, proporcionalidad, razonabilidad y mérito suelen estar agrupados bajo la etiqueta «motivación». El altísimo nivel de atención que ha recibido este conjunto de datos por parte de la doctrina justifica que sea desarrollado de forma apartada.
IV.1.3.4. La motivación como requisito de legalidad del acto administrativo reglado
La motivación es un tema tan contencioso que los autores no consiguen acordar, siquiera, el término más apropiado para nombrarlo. Algunos autores prefieren usar el término «fundamentación» porque, según ellos, «motivación» solo implica la exposición de la causa del acto administrativo, dejando de lado la exposición de su finalidad (Real, 1980, p. 116; Santofimio, 2017, p. 327); otros prefieren «motivación», aunque consideran que «fundamentación» es un término equivalente (Cassagne, 2002b, pp. 113-114; Guerra & Mendoza, 2018, pp. 106-107); y, finalmente, aunque prefieren el término «motivación»,Cassagne (2002b, pp. 113-114), lo mismo queGuerra y Mendoza (2018, pp. 106-107), indican que en Italia se prefiere el término «justificación».
Este es un debate semántico de escaso provecho, pues, a diferencia del término «forma», cuyo problema radica en la atribución de múltiples conceptos a un mismo vocablo, el problema de la motivación radica en una multitud de términos atribuidos a un mismo concepto. Por lo tanto, la elección de cualquiera de los términos no provocará una confusión conceptual. Siendo este el caso, parece apropiado elegir el término «motivación» por ser el más difundido.
Otro asunto contencioso es la categoría a la que pertenece la motivación como requisito de legalidad. Algunos autores la clasifican como un requisito de forma (Alessi, 1970a, p. 275; Álvarez & Arias, 2020, p. 33; Carretero, 1969, p. 140; Cassagne, 2002a, p. 114; Coviello, 2016, p. 140; G. Fraga, 2000, p. 272; L. Fraga, 1995, p. 31; Gamero & Fernández, 2016, p. 526; Garrido, 1955, pp. 73-74; Guerra & Mendoza, 2018, p. 106; Ibáñez & Rincón, 2004, p. 31; Maqueda, 2010, p. 474; Marienhoff, 1982b, p. 126; R. Martínez, 2004, p. 243; Martín-Retortillo, 1957, p. 129; Pérez Benech, 2009, p. 40; Picón-Arranz, 2020, p. 111; Robalino-Orellana, 2009, p. 360; Tafur, 1984, pp. 188-189); y otros, como un requisito de fondo (Correa, 2011, pp. 280-281; Gordillo, 2012, pp. 73-74; A. D. Martínez, 2013, p. 23; Mejía, 1984, p. 239; Real, 1980, p. 129; Rodriguez-Arana, 2011, p. 218; Rodríguez-Arana & Sendín, 2009a, p. 29).
Un criterio que ha sido utilizado para distinguir a los requisitos de forma de los requisitos de fondo es el efecto provocado por su menoscabo. Según Rodríguez-Arana y Sendín (2009a), un defecto en un requisito formal puede merecer las sanciones de «anulabilidad, nulidad relativo [sic] o, en todo caso, irregularidad no invalidante» (p. 29); en cambio, un defecto en un requisito de fondo podría ser merecedor de un castigo más severo: la nulidad absoluta. Es decir, según este criterio, el efecto de un vicio depende de si se menoscabó un elemento de forma o de fondo4.
Por otro lado, un grupo de doctrinarios estima que la gravedad de la sanción debe estar asociada a la gravedad del vicio en sí mismo, con independencia del elemento que menoscaba (Enemark, 2017, p. 754; Gordillo 2012, p. 28). Según este segundo grupo de autores, un vicio típicamente asociado al elemento forma podría tener como consecuencia el más severo de los castigos: la nulidad absoluta. Aparentemente, esta es la corriente que ha merecido mejor recepción por parte de la jurisprudencia. Si se adopta esta segunda postura, la distinción entre elementos de forma y de fondo pierde cualquier utilidad práctica; sin embargo, la dicotomía revela una confusión que conviene disipar.
Algunos de los autores que catalogan la motivación como un requisito de fondo la confunden con el elemento causa (Correa, 2011, pp. 280-281; Mejía, 1984, p. 239). El cumplimiento del elemento causa supone el acaecimiento del supuesto fáctico que condiciona el efecto del acto administrativo. Por ejemplo, si la obtención de un cargo público está condicionada a conseguir el mejor puntaje en un proceso de oposiciones, el hecho de que la persona investida con el cargo haya ganado el proceso de oposiciones implica el cumplimiento del elemento causa.
Continuando con el ejemplo de las oposiciones, es posible que el segundo postulante mejor puntuado observe que la Administración no valoró un título que, de haber sido considerado, le habría hecho ganar la competencia. Este defecto fue detectado gracias a que el acto administrativo reveló los méritos que fueron sopesados para cada uno de los candidatos y el título en cuestión no figuraba entre ellos; es decir, la manifestación externa del acto administrativo consignaba datos que revelaban su grado de adhesión al elemento de legalidad causa. Cabe entonces preguntarse: si la motivación revela que el acto administrativo no se adhirió al elemento causa, ¿existe un defecto en la motivación o un defecto en la causa del acto administrativo?
Anteriormente, se manifestó que la forma son los medios empleados para lograr que el administrado comprenda el contenido del acto administrativo y el grado de adhesión de este a los requisitos que podrían hacerlo ilegal. Los datos cuyo propósito es revelar el nivel de adhesión del acto administrativo al requisito de validez causa forman parte del conjunto de datos usualmente denominado «motivación».
En el ejemplo, la motivación consiguió revelar que el acto administrativo no se adhería al elemento de legalidad causa; es decir, logró su propósito, pues permitió al afectado descubrir que un título relevante no fue considerado. El defecto está en la causa, no en la motivación.
Como uno de los componentes del elemento de legalidad forma, el soporte del acto administrativo será legal si consigue revelar el razonamiento de la Administración, incluso si ese razonamiento es inadecuado. Naturalmente, si la forma revela un distanciamiento entre el acto administrativo y algún otro elemento de legalidad, el acto podrá ser declarado ilegal, pero no por un defecto en su forma, sino por un defecto en el elemento de legalidad al que no se adhiere.
IV.1.3.5. Requisitos que condicionan la perfección de la motivación
En este apartado se expondrán y evaluarán los requisitos que una motivación correcta debe superar según los autores consultados.
Los requisitos se clasificaron en función del resultado de su evaluación en descartados y rescatados.
Requisitos descartados
Exactitud: la confusión entre motivación y causa llevó a algunos autores a condicionar la perfección de la motivación a que exista concordancia entre los hechos expresados y los que realmente ocurrieron. Este requisito ha sido denominado «exactitud» en su versión positiva y «falsa motivación» en su versión negativa (Asencios, 2016, p. 42; Coviello, 2016, p. 136; Martín-Retortillo, 1957, p. 129; Mejía, 1984, p. 243; Real, 1980, p. 130).
Anteriormente, se usó como ejemplo un acto administrativo impugnado por no ponderar un título que, de haber sido considerado, le habría dado la victoria al segundo mejor puntuado en un proceso de oposiciones. Al no valorar el título en cuestión, los hechos expresados por este acto administrativo no concuerdan con aquellos que realmente ocurrieron. Siendo este el caso, es posible afirmar que la motivación del ejemplo fue inexacta.
Como se expuso antes, la discrepancia entre los hechos expresados y los que realmente ocurrieron revela un defecto en la causa del acto administrativo que se puede percibir, justamente, porque la motivación cumplió su propósito de mostrar el grado de adhesión del acto administrativo al elemento de legalidad causa. En otras palabras, la perfección de la forma permitió al afectado identificar un defecto en la causa del acto administrativo.
Por lo tanto, no debe condicionarse la legalidad de la motivación a que se expresen los hechos tal cual ocurrieron, sino a que exprese de forma comprensible la representación mental de los hechos que condujo al funcionario a emitir el acto administrativo, incluso si tal representación mental es inexacta por un error en la valoración de la prueba o la interpretación de la norma.
Congruencia: otro criterio que suele emplearse para evaluar la perfección de la motivación es su congruencia (Coviello, 2016, p. 136; Kloss, 2018, p. 232; A. D. Martínez, 2013, pp. 22-23; Mejía, 1984, p. 243; Real, 1980, p. 130; Rodriguez-Arana, 2011, p. 228; Rodríguez-Arana & Sendín, 2009a, p. 37). Una motivación es congruente cuando «existe coherencia entre la parte expositiva y la parte dispositiva» (A. D. Martínez, 2013, pp. 22-23).
Supóngase, por ejemplo, que una norma exime de una obligación tributaria a las personas mayores a 65 años; sin embargo, la solicitud de exención de un contribuyente octogenario es rechazada, a pesar de que la Administración reconoce, en su motivación, el cumplimiento de la condición establecida en la norma. Para los autores citados anteriormente, esta motivación es defectuosa por incongruente.
Uno de los requisitos cuyo menoscabo podría revelar la ilegalidad del acto administrativo es su objeto (también llamado «contenido»). El objeto de un acto administrativo «es lo que éste preceptúa; es el efecto práctico que el sujeto emisor se propone lograr a través de su acción voluntaria; es, en fin, lo que por dicho acto se dispone» (Marienhoff, 1982b, p. 94).
En el ejemplo anterior, la Administración consiguió comunicar de forma comprensible el efecto que pretende imponer, es decir, el contribuyente comprendió que su solicitud fue rechazada; sin embargo, tal disposición es defectuosa por no adherirse al efecto establecido en la norma. En este ejemplo, la motivación consigue su propósito revelando que el acto administrativo no cumple con el requisito objeto; es decir, el defecto no está en la motivación, sino en el objeto del acto administrativo.
Una motivación incongruente siempre revela un defecto en el objeto del acto administrativo y no necesariamente en su forma; por lo tanto, no debe condicionarse la perfección de una motivación a que exista coherencia entre las partes expositiva y dispositiva.
Explicitud: algunos autores consideran que la motivación siempre debe manifestarse de forma explícita; es decir, que su omisión o comunicación tácita suponen un vicio que hace ilegal al acto administrativo (Carretero, 1969; Coviello, 2016, p. 137; Gutarra, 2019, p. 236; A. D. Martínez, 2013, p. 22).
Como se vio anteriormente, los actos administrativos comunicados mediante signos o señas no están codificados en un lenguaje capaz de transmitir conceptos complejos y, en consecuencia, no pueden comunicar explícitamente los datos asociados a la motivación. Por lo tanto, no es posible admitir la legalidad de los actos comunicados mediante signos o señas y, al mismo tiempo, exigir que la motivación de todos los actos administrativos sea explícita. Quizá la cuestión que convenga preguntarse es si se veda la comunicación tácita de la motivación en los actos codificados en lenguajes capaces de representar conceptos complejos.
Ya se explicó por qué se consideran legales los actos verbales, a pesar de que la enorme mayoría de ellos omite revelar explícitamente su grado de adhesión a los elementos de validez; es decir, la comunicación tácita de la motivación parece ser admisible en los actos verbales. Solo queda preguntarse, entonces, si la explicitud de la motivación es exigible en todos los actos escritos o si estos pueden omitir los datos que resulten evidentes para el destinatario.
Como se mencionó anteriormente, muchos autores consideran que los datos destinados a revelar el nivel de adhesión al elemento de legalidad finalidad pertenecen al conjunto de datos denominado «motivación». Entonces, si se acepta que la explicitud es un requisito indispensable para una motivación correcta, los soportes de todos los actos administrativos escritos deberían manifestar explícitamente datos destinados a revelar el cumplimiento de la finalidad; sin embargo, en la práctica, casi ningún acto administrativo reglado hace explícito su nivel de adhesión al elemento de legalidad finalidad. Por ejemplo, cuando se emite una resolución determinativa imponiendo una deuda tributaria, la motivación se limita a describir los hechos que suponen el cumplimiento del hecho generador y omite manifestar cualquier dato destinado a revelar cómo esa deuda tributaria está alineada con la finalidad de la norma. La finalidad del sistema tributario es procurar los recursos económicos necesarios para el cumplimiento de los fines del Estado. Evidentemente, exigir que un contribuyente evasor pague lo que le corresponde está alineado con la finalidad del sistema tributario y, siendo esto tan evidente, no hace falta manifestarlo explícitamente en la motivación del acto administrativo.Carretero (1969) comparte esta opinión, pues afirma que «tampoco es necesaria una motivación textual, pues puede resultar de actos externos y del contexto del acto de que se trate» (p. 139).
Siendo este el caso, parece que la práctica ha eximido a los actos escritos de la manifestación explícita de los datos que resulten evidentes para el administrado; sin embargo, para evitar que esta exención degenere en abuso, se sugiere una interpretación que restrinja este permiso a los datos con un grado muy elevado de notoriedad.
Ubicación: existe un debate doctrinal entre los autores que encuentran admisible que se remita la motivación al expediente que precede al acto administrativo, siempre y cuando este sea accesible para el administrado (Alessi, 1970a, p. 275; Coviello, 2016, p. 136; Gamero & Fernández, 2016, p. 529; Garrido, 1955, p. 174; Guerra & Mendoza, 2018, p. 106; Pérez Benech, 2009, p. 40; Rodriguez-Arana, 2011, pp. 66-67; Rodríguez-Arana & Sendín, 2009a, pp. 29-30); y los autores que consideran que la motivación siempre debe figurar en el acto administrativo, independientemente de si este fue comunicado al administrado en algún trámite conducente al mismo (Cabrera & Salazar, 2005, p. 40; Cassagne, 2002b, p. 114; A. D. Martínez, 2013, p. 22).
Al desarrollar el requisito explicitud se concluyó que es admisible la comunicación tácita de los datos asociados a la motivación que resulten obvios para el afectado; es decir, que no es necesario comunicar explícitamente todos los datos asociados con la motivación y que los datos omitidos pueden ser deducidos de fenómenos externos al acto administrativo. En congruencia con tales afirmaciones, parece adecuado permitir la omisión de aquellos datos asociados a la motivación que hayan sido explicitados claramente en el expediente, siempre y cuando el emisor indique el trámite que los explicita y tal trámite sea fácilmente accesible para el afectado.
En consecuencia, no parece apropiado condicionar la perfección de la motivación a que sea representada en su totalidad en el soporte que canaliza el acto administrativo.
Requisitos rescatados
Oportunidad (motivacióna posteriori):otra cuestión controvertida es cuándo debe comunicarse la motivación al afectado. Una postura encuentra admisible que la motivación sea comunicada después del acto administrativo, en un comunicado complementario que subsane el acto notificado originalmente (Guerra & Mendoza, 2018, p. 106); mientras que otra considera inadmisible tal derivación y condiciona la validez del acto administrativo a que este represente íntegramente la motivación al momento de ser emitido (A. D. Martínez, 2013, p. 22; Pérez Benech, 2009, p. 42).
Considerando que uno de los propósitos de la forma es permitir al afectado evaluar la legalidad del acto administrativo, es inadecuado considerar legal un acto administrativo que omita representar íntegramente su motivación, incluso si tal omisión es subsanada en un comunicado posterior.
Es perfectamente posible que el comunicado complementario revele un distanciamiento severo entre el acto administrativo y los elementos que condicionan su legalidad. En tal escenario, ¿cómo se resarce al administrado por los efectos ilegales sufridos durante el tiempo comprendido entre la notificación del acto administrativo y la notificación del comunicado complementario?
Evidentemente, permitir la motivacióna posterioriimplica exponer a los administrados a un riesgo muy alto de indefensión. Por lo tanto, es adecuado condicionar la perfección de la motivación a que sea comunicada oportunamente.
Sin embargo, los datos asociados a la motivación no son los únicos que deben ser comunicados oportunamente. Así como sería incorrecto derivar a un comunicado complementario la expresión de los hechos que justifican la emisión del acto administrativo, sería incorrecto derivar la expresión del nombre del agente emisor a un comunicado complementario, pues, en tal escenario, el afectado no podría evaluar si el acto fue emitido por una autoridad competente.
La propuesta que se planteará más adelante extiende el requisito oportunidad a todos los datos de consignación obligatoria y no solo a aquellos asociados a la motivación.
Claridad: la claridad es otro factor que los autores evalúan en la motivación de los actos administrativos (Cabrera & Salazar, 2005, p. 40; Coviello, 2016, p. 137; Rodriguez-Arana, 2011, p. 224). Aunque ninguno de los autores consultados ofrece una definición de claridad, se entiende que una motivación es clara cuando resulta comprensible.
Parece apropiado condicionar la perfección de la motivación a que sea expresada de modo comprensible, pero los datos típicamente asociados a la motivación del acto administrativo no son los únicos que deben ser comunicados de forma comprensible. Como se dijo anteriormente, para que se considere que un acto es inteligible (claro), todos sus datos -y no solo aquellos asociados a la motivación- deben codificarse de tal modo que un destinatario razonablemente competente sea capaz de comprenderlos. Por ejemplo, un acto administrativo en el cual la aclaración de firma del emisor es ilegible por un problema en la impresión también adolece de un defecto en su claridad, a pesar de que este dato no pertenece al conjunto de datos típicamente asociados a la motivación.
La propuesta que se planteará más adelante extiende el requisito claridad a todos los datos de consignación obligatoria y no solo a aquellos asociados a la motivación. Igualmente, la propuesta contempla la posibilidad de que la oscuridad alcance a todos los datos porque fueron codificados en un lenguaje cuya comprensión requiere conocimientos o recursos que no sean razonablemente accesibles para el destinatario.
Por cómo están codificados, los actos administrativos documentados electrónicamente merecen una mención especial. Cuando se emiten, quedan almacenados en una base de datos como larguísimas cadenas de ceros y unos; es decir, en un lenguaje que resulta incomprensible sin la asistencia delhardwareysoftwareapropiados.
Además, con cada vez más frecuencia, lo que se almacena en la base de datos de la Administración es una versión cifrada del soporte digital del acto administrativo. El cifrado tiene como propósito evitar que ajenos visualicen el documento electrónico y enriquecer el archivo con datos que permiten verificar su inalterabilidad, autenticidad y no repudio.
Para que el destinatario pueda conocer un acto administrativo documentado electrónicamente deben converger dos circunstancias: a) que tenga acceso a una computadora capaz de representar el mensaje de modo comprensible; y b) que cuente con una llave digital que le permita decodificar el mensaje cifrado.
Como la claridad de un acto administrativo depende de la codificación comprensible de sus datos, tendrá que considerarse oscuro o ininteligible aquel acto administrativo electrónico cuya decodificación exija medios (hardware,softwareo llave digital) que no sean razonablemente accesibles para el destinatario.
Suficiencia:todos los autores consultados condicionan la perfección de la motivación a que esta sea suficiente. Aparentemente, la suficiencia de la motivación depende de la expresión de un conjunto de datos de consignación obligatoria; en otras palabras, se considera insuficiente al acto que no consigna alguno de estos datos.
En lo que los autores difieren es en la composición del conjunto de datos de consignación obligatoria. Por ejemplo, existe un largo debate entre quienes consideran que una motivación no debe expresar la adhesión del acto administrativo con el elemento finalidad y quienes consideran que estos datos deben expresarse (Cassagne, 2002b, p. 113; Coviello, 2016, p. 132; Guerra & Mendoza, 2018, p. 106; Kloss, 2018, p. 229; A. D. Martínez, 2013, p. 21; Real, 1980, p. 113; Rodríguez-Arana & Sendín, 2009a, p. 31; Romero-Verdún, 2020, p. 37; Santofimio, 2017, p. 328).
La revisión de literatura reveló dos criterios que pretenden determinar qué datos deben expresarse obligatoriamente en los actos administrativos: por un lado, algunos autores consideran que la motivación es suficiente cuando revela el razonamiento de la autoridad emisora (A. D. Martínez, 2013, p. 22; Murgaset al., 2020, p. 109; Rodríguez-Arana & Sendín, 2009a, p. 28); por otro lado,Pérez Benech (2009) establece que una motivación será suficiente cuando no cause indefensión a los afectados (p. 41).
La primera posición parece confundir la suficiencia con la claridad, pues revelar el razonamiento de la autoridad emisora equivale a representar los datos del acto administrativo de forma comprensible; por lo tanto, esta posición no establece un buen criterio para determinar si la motivación fue suficiente, sino si fue clara.
La segunda posición condiciona la suficiencia de la motivación a que esta no cause indefensión; es decir, que permita al afectado evaluar la legalidad del acto administrativo. Ello implica que una motivación suficiente expresa todos los datos necesarios para revelar el nivel de adhesión del acto administrativo a cada uno de los elementos asociados con la motivación (causa, finalidad, proporcionalidad, razonabilidad y mérito). Este es el criterio más adecuado para determinar los datos que deben ser expresados en una motivación suficiente.
Como en el resto de los requisitos que fueron adoptados, el requisito de suficiencia puede extenderse a otros elementos, además de aquellos típicamente asociados con la motivación. Parece adecuado calificar como insuficiente a una forma que omita expresar el nombre de la autoridad emisora, a pesar de que este dato no revela el nivel de adhesión del acto administrativo a uno de los elementos típicamente asociados con la motivación, sino que revela su nivel de adhesión al elemento competencia.
La propuesta que se planteará más adelante extiende el requisito suficiencia a la consignación de datos que permitan revelar el nivel de adhesión del acto administrativo a todos los elementos que podrían hacerlo ilegal y no solamente a aquellos típicamente asociados a la motivación.
Es importante recalcar que la omisión de algunos de estos datos no supone insuficiencia cuando: a) los datos omitidos resultan obvios para el destinatario (se sugiere reservar este permiso solo a datos con un grado elevado de notoriedad); o b) el emisor ha derivado el desarrollo del dato omitido a una sección específica del expediente que lo manifiesta de forma explícita y comprensible, y que es accesible para el destinatario.
IV.1.3.6. Utilidad de la«motivación»como categoría de datos consignados en el acto administrativo
Anteriormente, se estableció que el soporte será suficiente cuando manifieste todos los datos necesarios para revelar el nivel de adhesión del acto administrativo a cada uno de los elementos que podrían revelar su ilegalidad. Asimismo, se sugirió clasificar los datos consignados en el acto administrativo en función del elemento cuyo grado de adhesión revelan; por ejemplo, la consignación de la autoridad emisora puede clasificarse bajo el dominio del elemento competencia y la consignación de los hechos que justifican la emisión del acto puede clasificarse bajo el dominio del elemento causa. También se afirmó que el término «motivación» se emplea para aludir a los datos que revelan el grado de adhesión del acto administrativo a un subconjunto de elementos de legalidad (causa, objeto, finalidad, proporcionalidad, razonabilidad y mérito).
Si se adopta la clasificación sugerida por este trabajo, los datos que usualmente se clasificarían bajo la etiqueta «motivación» podrían alojarse en una categoría más específica: aquella que corresponde al elemento cuyo grado de adhesión revelan. Por ejemplo, la expresión de los hechos que justificaron la emisión del acto, que típicamente se asociaría a la motivación, puede clasificarse bajo la categoría correspondiente al elemento causa.
Igualmente, los requisitos para una motivación correcta que fueron rescatados por este trabajo (suficiencia, claridad y oportunidad) fueron adaptados para que alcancen a todos los datos de consignación obligatoria, independientemente del elemento de legalidad cuyo grado de adhesión revelan. Por ejemplo, se exige claridad tanto en la representación de los datos que revelan el nivel de adhesión al elemento causa como aquellos respecto del nivel de adhesión al elemento competencia.
Siendo que los datos usualmente asociados a la motivación pueden alojarse en categorías más específicas y, además, no deben cumplir requerimientos especiales, parece apropiado afirmar que, de adoptarse las sugerencias propuestas por este trabajo, la motivación como etiqueta pierde cualquier utilidad práctica.
En síntesis, un acto administrativo escrito tendrá un defecto en su soporte cuando omita manifestar o represente de forma incomprensible los datos que revelen su grado de adhesión a cada uno de los requisitos que podrían hacerlo ilegal, a menos que esos datos: a) resulten obvios para un destinatario razonablemente competente; o b) hayan sido representados de forma comprensible en una sección del expediente expresamente señalada en el acto administrativo y que sea accesible para el destinatario.
IV.2. Defectos en la publicación de un acto administrativo
IV.2.1. Naturaleza de la publicidad como elemento de legalidad
Para efectos del presente trabajo, se define publicidad como los medios empleados por la Administración para exponer los sentidos del destinatario al soporte físico que contiene el acto administrativo.
La revisión de literatura reveló una controversia sobre la naturaleza de la publicidad como elemento de legalidad del acto administrativo. Un grupo de autores afirma que un defecto severo en la publicidad podría hacer ilegal al acto administrativo; sin embargo, no considera que la publicidad sea un elemento de legalidad independiente, pues subordina sus defectos al dominio del elemento procedimiento (Mejía, 1984, p. 251; Rincón-Suescún, 2016, p. 32; Tafur, 1984, pp. 188-190). Un segundo grupo no considera a la publicidad como un elemento de legalidad, pues, para ellos, un menoscabo severo en la publicidad no implica la ilegalidad del acto administrativo, sino su ineficacia (Cassagne, 2002b, p. 117; Durán, 2017, p. 148; Maqueda, 2010, p. 472; Marienhoff, 1982a, p. 120; Muñoz-Chacón, 2008, pp. 299-300; Ortega, 2018, pp. 30-31; Paucar, 1984, p. 164; Rodríguez-Arana & Sendín, 2009a, p. 24; Sánchez, 2015, pp. 130-131). Finalmente, un tercer grupo, subordina los defectos asociados a la publicidad al elemento de legalidad forma (Garrido, 1955, pp. 79-80; Gordillo, 2012, p. 30; Rincón-Suescún, 2016, p. 32; Robalino-Orellana, 2009, p. 360).
Con respecto a la primera posición, considerando que el procedimiento es el conjunto de trámites legales conducentes a la emisión del acto administrativo (Alessi, 1970a, p. 276; Álvarez & Arias, 2020, p. 32; Cabrera & Salazar, 2005, p. 29; Ezcurra, 1978, p. 336; Gamero & Fernández, 2016, p. 525; Garrido, 1955, p. 62; Gutarra, 2019, p. 238; Muñoz-Chacón, 2008, pp. 296-297; Sánchezet al., 2019, p. 74; Sánchez, 2015, p. 15; Santofimio, 2017, p. 329), estos tendrán que acontecer necesariamente antes de la emisión del acto administrativo. En consecuencia, la publicidad, que acontece necesariamente después, no puede estar subordinada al elemento de legalidad procedimiento.
Los autores que defienden la segunda posición alegan que es posible que un acto administrativo legal sea ineficaz por un defecto severo en la publicidad; es decir, que la legalidad se agota con la representación comprensible de todos los datos que deben manifestarse obligatoriamente en el soporte del acto administrativo, independientemente de si el soporte es expuesto a los sentidos del destinatario. Para comprender mejor esta posibilidad, conviene imaginar un acto administrativo perfectamente compuesto escondido en la gaveta de la autoridad emisora. El acto cumple con todos los requisitos conducentes a que se produzcan los efectos jurídicos, excepto la publicidad.
Si el acto descrito anteriormente es, en efecto, legal, tendría que cumplir todos los requisitos de legalidad del acto administrativo. En el acápite III.5 se condicionó la perfección de la forma a que se expresen de modo comprensible los datos que revelen el grado de adhesión del acto administrativo a los elementos que podrían hacerlo ilegal. Siendo este el caso, conviene preguntarse, ¿es posible la comprensión de un acto administrativo sin exponer los sentidos al soporte físico que lo aloja?, ¿podrá el afectado por el acto administrativo escondido en la gaveta comprenderlo? Evidentemente, tal cosa no es posible. Siendo imposible la comprensión de algo que no ha sido percibido con los sentidos, los defectos en la publicidad siempre implican un menoscabo en la forma. De este modo, queda desacreditada la segunda posición y acreditada aquella que subordina los defectos en la publicidad al elemento forma. Asimismo, como los defectos en la publicidad están subordinados al elemento de legalidad forma, su estudio es pertinente dentro los límites temáticos de este trabajo.
En lo que sigue, se usará el término «notificación» para aludir a la publicidad de los actos administrativos, pues es el nombre que corresponde por tratarse de actos de alcance particular (Gordillo, 2012, p. 31; Mejía, 1984, p. 248; Muñoz-Chacón, 2008, p. 300; Ortega, 2018, p. 32).
IV.2.2. Defectos en la notificación de actos administrativos
Como se describió anteriormente, los actos administrativos no expresados carecen de forma y, en consecuencia, no podrían ser invalidados por un defecto en su notificación.
En los actos expresados mediante signos, señas o verbalmente, la emisión y la notificación del acto administrativo acontece de forma simultánea y, en consecuencia, no se establecen formalidades especiales para acreditar que la notificación fue eficaz.
Por otro lado, se exige que la notificación eficaz de los actos administrativos expresados por escrito se acredite con el cumplimiento de una serie de formalidades, cuya omisión podría conllevar ilegalidad.
IV.2.2.1. Defectos en la notificación de actos administrativos documentados en papel
La emisión de un acto administrativo documentado en papel implica la producción de un documento original que, usualmente, se adhiere al expediente del proceso administrativo. Pero el documento que se expone a los sentidos del destinatario no es el original, sino una copia fiel del mismo. Bajo esa lógica, es posible que la copia notificada al destinatario no refleje con fidelidad los datos representados en el documento original. Esto ocurriría, por ejemplo, si la copia notificada omite incluir la parte resolutiva del acto administrativo, a pesar de que esta figura en el documento original.
Anteriormente, se estableció que la forma de un acto administrativo es insuficiente cuando omite revelar su grado de adhesión a alguno de los elementos que podría hacerlo ilegal. Como la copia notificada en el ejemplo carece de la parte resolutiva y, en consecuencia, no revela el grado de adhesión del acto administrativo al elemento de legalidad objeto, podría interpretarse que existe un vicio formal de insuficiencia; no obstante, tal interpretación sería incorrecta.
Los requisitos formales de claridad, oportunidad y suficiencia son aplicables únicamente a los datos representados en el soporte físico original y no a sus copias, pues estas solo emulan el soporte físico y no son el soporte físico en sí mismas. En consecuencia, los defectos ocasionados por diferencias de contenido entre el documento original y sus copias deben ser catalogados como defectos en la notificación y no como defectos en el soporte (Garrido, 1955, p. 80; Gordillo, 2012, p. 31).
Pero las formalidades de la notificación no se agotan con la copia fiel del documento original, pues la copia debe ser trasladada a un espacio expuesto a los sentidos del destinatario. La norma regula diferentes espacios a los que puede trasladarse una copia del acto administrativo para que la notificación quede consumada.
En los actos documentados en papel, la traslación consiste en llevar la copia a un espacio físico. Normalmente, se prefiere que la copia sea trasladada al domicilio del destinatario; pero, si tal domicilio es desconocido o se ignora la identidad del destinatario, se permite el traslado a tablones, edictos, anuncios y otros espacios similares (Garrido, 1955, p. 133; Sánchez, 2015, p. 80). Es posible deducir, entonces, que una notificación está viciada cuando se traslada la copia del acto administrativo a un espacio inapropiado.
El traslado de la copia debe acreditarse con una diligencia denominada «constancia de recepción» (Sánchez, 2015, p. 133), cuyo propósito es demostrar que el traslado aconteció en cumplimiento de los requisitos legales. Normalmente, se exige que en la constancia de recepción figuren datos como el nombre del destinatario, su domicilio, la hora y el lugar de entrega, el número de fojas y el título que identifica al acto notificado. Otros datos que deben consignarse dependen de las circunstancias en las que aconteció el traslado. Idealmente, el traslado lleva la copia del acto administrativo al espacio ocupado por el destinatario; en tal circunstancia, habrá operado una notificación personal que tendrá que acreditarse añadiendo la firma del receptor a los datos anteriormente mencionados. Sin embargo, es posible que el destinatario no desee estampar su firma en la diligencia de notificación; en tal circunstancia, la notificación personal puede acreditarse añadiendo los nombres y firmas de algunas personas que hayan atestiguado la recepción. También es posible que el destinatario no sea encontrado; en tal circunstancia, se permite la fijación de una cédula en el domicilio del destinatario con la copia del acto administrativo adherida detrás (Garrido, 1955, p. 80; Gordillo, 2012, p. 31). La fijación de la cédula también exige la consignación de una serie de datos adicionales. En consecuencia, es posible clasificar como un defecto en la notificación el que en la constancia de recepción no figuren datos suficientes para revelar el cumplimiento de las condiciones legales para un traslado eficaz o que tales datos no sean representados de forma inteligible.
Aunque el término «constancia de recepción» es el más difundido entre los autores, resulta inapropiado por sugerir que el traslado siempre implica recepción. En la notificación por cédula, por ejemplo, el traslado de la copia a un espacio apropiado es suficiente para que la notificación quede consumada, sin que haga falta acreditar la recepción del destinatario. Algo similar ocurre en la notificación por edictos, tablón o anuncios. Por lo tanto, se propone modificar el nombre de esta diligencia a «constancia de traslado» en lugar de «constancia de recepción».
IV.2.2.2. Defectos de los actos administrativos documentados electrónicamente
Como se mencionó anteriormente, la emisión del acto administrativo electrónico implica la traducción de su contenido a lenguaje binario y su almacenaje en una base de datos controlada por la Administración.
Muchas veces, el mensaje almacenado se cifra para imposibilitar su visualización a ajenos y para enriquecerlo con datos que permitan comprobar su inalterabilidad, autenticidad y no repudio.
Notificar este documento electrónico implica duplicarlo y trasladar la copia a un espacio digital que la norma considere apropiado; por ejemplo, la dirección de correo electrónico que proporcionó el destinatario. Entonces, es posible deducir que un defecto en la notificación de un acto administrativo electrónico es que su copia no haya sido trasladada a un espacio digital considerado apropiado por la norma. Otra dificultad consiste en que el destinatario sea capaz de decodificar el mensaje electrónico que soporta al acto administrativo y representar sus datos en un lenguaje comprensible. Ya se habló sobre esta dificultad al abordar la claridad como requisito formal aplicable a todos los soportes. Finalmente, incluso si el destinatario puede representar el acto administrativo en un lenguaje comprensible, debe poder comprobar su inalterabilidad, no repudio y autenticidad.
La inalterabilidad se refiere a la exigencia de representar los datos de tal modo que permitan al receptor comprobar que el documento notificado no sufrió cambios con respecto al original (Ibáñez & Rincón, 2004, p. 32; Ortega, 2018, p. 23; Sánchez, 2015, p. 129). Cuando se describió la notificación de los actos administrativos documentados en papel, se clasificó como defectos en la notificación a las diferencias entre el documento original y la copia notificada. Demostrar que tales diferencias existen resulta sumamente difícil si el acto administrativo fue documentado en papel, pero la tecnología digital permite incrustar, en los datos que componen el soporte digital del acto administrativo, información capaz de acreditar que el documento notificado coincide en contenido con el original. Por lo tanto, como estos datos están destinados a comprobar la semejanza de la copia con el original, su omisión o representación ininteligible tiene que clasificarse como defectos en la notificación.
La autenticidad se refiere a la exigencia de representar los datos de tal modo que permitan al receptor comprobar que el emisor «es quien dice ser y no un tercero que intenta suplantarlo» (Sánchez, 2015, p. 129). Los datos que acreditan la autenticidad del documento electrónico reemplazan a la firma del documento soportado en papel; es decir, si estos son omitidos o representados de forma incomprensible, el destinatario no podrá evaluar el nivel de adhesión del acto administrativo al elemento de legalidad competencia. En consecuencia, omitir o representar de forma incomprensible los datos que acreditan la autenticidad son defectos en el soporte digital del acto administrativo electrónico y no en su notificación.
Finalmente, el no repudio se refiere a la exigencia de representar los datos de tal modo que permitan comprobar que el mensaje fue enviado por el emisor y recibido por el destinatario (Ibáñez & Rincón, 2004, p. 32). El no repudio del emisor coincide conceptualmente con la autenticidad y, en consecuencia, su desarrollo en una categoría independiente resultaría redundante. Por otro lado, el no repudio del receptor es semejante a la constancia de traslado de los actos administrativos documentados en papel, pues ambos tienen como propósito acreditar que el documento notificado fue trasladado a un sitio apropiado cumpliendo con todos los requerimientos legales. Siendo este el caso, los defectos en la representación comprensible de los datos que permitan acreditar el no repudio del destinatario se clasifican bajo el dominio de la notificación.
V. PROPUESTA
En este apartado se propone un catálogo de defectos bajo el dominio del elemento de legalidad forma que surge como el resultado integrador de la revisión de literatura practicada.
VI. CONCLUSIÓN
Al despejar las controversias sobre la definición de forma como elemento de legalidad del acto administrativo, fue posible identificar los defectos que están bajo su dominio en un catálogo comprehensivo que podría ayudar a los operadores de justicia a identificar defectos formales con mayor objetividad.
La definición sobre la que se construyó el catálogo de defectos se formuló combinando los dos propósitos que los autores suelen atribuir a la forma como elemento de legalidad: el permitir al destinatario comprender el contenido del acto administrativo, además de evaluar su adhesión a los demás elementos de legalidad.
Como consecuencia de ello, se ha definido forma como los medios empleados para lograr que el administrado entre en contacto con la manifestación externa del acto administrativo y que comprenda el grado de adhesión de este a los requisitos que podrían hacerlo ilegal.
La definición permitió identificar los dos tipos de defectos asociados al elemento forma: a) defectos en la representación de los datos que permiten evaluar el nivel de adhesión del acto administrativo a sus elementos de legalidad (defectos en el soporte); y b) defectos en la exposición del soporte que aloja el acto administrativo a los sentidos del destinatario (defectos en la publicación).
El propósito del soporte físico o digital del acto administrativo es revelar de forma comprensible el objeto del acto administrativo y su grado de adhesión a cada uno de los requisitos que podrían hacerlo ilegal. El soporte es formalmente adecuado si revela el razonamiento del emisor del acto administrativo de forma comprensible, incluso si el razonamiento revelado es incorrecto.
El propósito de la publicidad es trasladar una copia fiel del acto administrativo a un espacio físico o digital que esté expuesto a los sentidos del destinatario. La notificación que opera de esta forma no necesariamente implica la recepción del mensaje, pues muchas formas de notificación practicadas correctamente no exigen que se acredite la recepción, sino solamente el traslado del documento a un espacio apto para una notificación eficaz.
Restringir el dominio de la forma a los límites establecidos por esta propuesta evitará que defectos que corresponden a otras categorías sean catalogados como defectos formales y, como consecuencia de ello, las entidades jurisdiccionales encargadas de controlar la legalidad de actos administrativos no podrán recurrir con tanta facilidad a la anulación por defectos formales como una estrategia para aliviar sus cargas de trabajo.
