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I. INTRODUCCIÓN
En un sentido amplio, la expresión «justicia penal negociada» se utiliza para aludir a cualquier acuerdo que, en el proceso penal, el imputado puede celebrar con el fiscal o con la víctima; en un sentido estricto, en cambio, es usada para hacer referencia únicamente a acuerdos que el imputado puede celebrar con el fiscal y que, si son aprobados judicialmente, conducen a una sentencia definitiva inmediata (Herrera, 2014, pp. 57-69). En este trabajo, tal expresión es utilizada en un sentido estricto.
En el sistema procesal penal español existe un mecanismo de justicia penal negociada llamado «conformidad», cuyos antecedentes históricos son muy antiguos, anteriores incluso a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) de dicho país, que data de 18821(Cabañas, 1991, pp. 234-235; Barona, 1994, pp. 239-244;De Diego, 1997, pp. 22-35; Butrón, 1998, pp. 1-11; Gaddi, 2020, p. 994, nota al pie 5), aunque se ha afirmado que tales antecedentes no son enteramente coincidentes, en su naturaleza y función procesal, con las actuales características de la figura regulada en la LECrim (Rodríguez, 1997, p. 78). Pese a que ha estado siempre presente en esta ley, no siempre ha constituido un auténtico mecanismo de justicia penal negociada y, en las últimas décadas, ha experimentado un considerable aumento en su tasa de utilización como consecuencia de la ampliación de su ámbito de aplicación y de la velada incorporación de elementos característicos de una negociación y de incentivos penológicos para su uso.
Atendido el estado actual de la regulación legal de la conformidad española, se puede sostener que, en general, se trata de un instituto destinado al enjuiciamiento de la criminalidad ínfima y mediana (Gómez, 2021, p. 406).
En todo caso, no existe en la LECrim una regulación ordenada y sistemática de la conformidad porque no se trata de un procedimiento, sino de un mecanismo que puede ser utilizado en distintos procedimientos, tanto ordinarios como especiales. Es en la regulación de esos procedimientos donde pueden hallarse normas alusivas a dicho mecanismo. Tras varias modificaciones legales que no han contribuido mucho a aclarar el complejo panorama normativo de la conformidad en la LECrim, su redacción se muestra defectuosa y ambigua (Rodríguez, 2016, p. 138; Gómez, 2012, pp. 24-25; 2021, p. 406)2y3.
En este trabajo, se realiza un examen de la configuración actual de la conformidad en la LECrim, analizando en distintos procedimientos su ámbito de aplicación, sus requisitos de procedencia, su contenido, su tramitación y sus efectos (sección II). Enseguida, se formula un juicio crítico de dicha institución, revisando algunos aspectos relativos a la eficiencia de su uso y ciertos riesgos que su utilización puede entrañar para el imputado, para la víctima y para la sociedad (sección III). El trabajo finaliza con unas breves conclusiones (sección IV).
II. EXAMEN DE LA INSTITUCIÓN
La LECrim no alude expresamente a la posibilidad de que la acusación y la defensa celebren acuerdos que sean luego aprobados por el juez, únicamente hace referencia a algunos escritos que ambas partes deben presentar y firmar en forma conjunta, lo que permite intuir la existencia de una negociación entre ellas sobre la cual la ley guarda silencio4. En cierto modo, ello obedece a la evolución que la conformidad ha experimentado. Inicialmente, este instituto consistió solo en la aceptación unilateral por parte de la defensa, en el proceso común de la pena pedida por la acusación (o la pena más grave, en caso de que fueran varios los acusadores); pero sucesivas modificaciones legales fueron incorporando en su estructura espacios de negociación y ampliando su ámbito de aplicación (Doig, 2011, pp. 408-409).
Dado que actualmente la conformidad puede tener lugar en diferentes procedimientos, para una mejor comprensión de sus contornos conviene examinarla separadamente, según cuál sea el procedimiento en el que opere.
II.1. En el procedimiento ordinario
II.1.1. Ámbito de aplicación
Según la ley, en el procedimiento ordinario la conformidad procede respecto de delitos por los cuales se ha pedido una pena «correccional» (LECrim, art. 655), término que se estima obsoleto. Por extensión de lo dispuesto en el artículo 787.1 de la LECrim, se considera que la conformidad puede tener lugar respecto de delitos para los cuales se ha pedido una pena privativa de libertad no superior a seis años (Zarzalejos, 2015, p. 317; Rifáet al., 2006, p. 569; Nieva, 2019, p. 332). En todo caso, en la práctica, esta conformidad carece de relevancia porque, como se verá más abajo, los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a seis años integran el campo de aplicación del procedimiento abreviado (Barja, 2019, p. 2338)5.
II.1.2. Requisitos
No se necesita el consentimiento del acusador para que la conformidad tenga lugar, bastan el del imputado6y su defensor. El tribunal ejerce un control de los requisitos de procedencia, del que se da cuentainfra.
La inexigibilidad de consentimiento del acusador permite afirmar que esta modalidad de conformidad no constituye un auténtico mecanismo de justicia penal negociada, pues se aleja del modelo de una verdadera negociación (Armenta, 2019, p. 283)7.
Asimismo, cuando existen coimputados, todos ellos deben estar de acuerdo para que pueda tener lugar la conformidad (LECrim, art. 655, § IV). Es esto lo que un sector de la doctrina denomina conformidad «total» o «propia» (López, 2020, p. 393).
II.1.3. Contenido
No se exige la confesión del imputado, lo único que este debe hacer es manifestar su conformidad con la calificación jurídica invocada y con la pena pedida en la acusación, expresando el defensor que no estima necesaria la continuación del proceso (LECrim, art. 655, § I).
II.1.4. Tramitación
La iniciativa corresponde a la defensa del imputado, la que en su escrito de calificación (LECrim, art. 655) o al inicio del juicio oral (arts. 688-700) puede manifestar su conformidad en los términos antes indicados. En tal evento, previa ratificación del imputado, el tribunal dictará sentencia sin más trámite (LECrim, art. 655, § II). Pero, si el tribunal considera incorrecta la calificación aceptada o improcedente la pena solicitada, deberá requerir a la parte acusadora para que manifieste si se ratifica o no en su calificación. Si la parte requerida modifica su acusación en términos que hagan correcta la calificación y procedente la pena, y el imputado otorga de nuevo su consentimiento, el tribunal dictará sentencia de conformidad; en caso contrario, dispondrá la continuación del juicio (arts. 655, § III y 787, § 3).
Es posible una conformidad que comprenda la responsabilidad penal y no la civil, en cuyo caso el juicio seguirá adelante solo respecto de esta última (LECrim, art. 655, § V). Esto es lo que un sector de la doctrina llama conformidad «limitada», en oposición a una conformidad «plena» (López, 2020, p. 393). Sin embargo, otro sector doctrinal denomina «conformidad limitada» a aquella que atañe a la pena pedida y «plena» a aquella que incluye, además, un reconocimiento del hecho punible (Gimeno, 2019, p. 806)8.
II.1.5. Efectos
En su sentencia, el tribunal no puede imponer una pena superior a la solicitada (LECrim, art. 655.II); pero, en general, se admite que pueda aplicar una pena inferior a la conformada o incluso absolver (Rodríguez, 1997, p. 190).
Según la jurisprudencia, la sentencia de conformidad no es susceptible de impugnación mediante un recurso de casación (Armenta, 2019, p. 284).
II.2. En el procedimiento abreviado
II.2.1. Ámbito de aplicación
En el procedimiento abreviado (el cual, según el artículo 757 de la LECrim, se aplica al enjuiciamiento de «delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración») existe una discusión acerca del radio de alcance de la conformidad: mientras para unos, considerando lo dispuesto en el artículo 787.1 de la LECrim, se circunscribe a delitos para los cuales es procedente una pena no superior a seis años de prisión (Tomé, 2019, p. 503; Moreno & Cortés, 2019, p. 408), para otros el límite de la conformidad coincide con el límite de la competencia objetiva; es decir, nueve años de prisión (Gómez, 2021, p. 415). Lo que sí es claro es que, si se trata de una pena no privativa de libertad, no rige este límite.
II.2.2. Requisitos
No solo es necesario el consentimiento del imputado, sino también el del defensor. Esta es una exigencia general de la conformidad, cualquiera sea el procedimiento en el que tenga lugar, que la doctrina española suele denominar «doble garantía» (Fraga, 2018, p. 83;De Diego, 1997, p. 186). El consentimiento del fiscal es necesario únicamente si la conformidad opera como verdadero mecanismo de negociación, como se explicará más adelante.
Si existen coimputados, es necesario que todos ellos estén de acuerdo para que tenga lugar la conformidad (LECrim, art. 697)9. Ello es así, salvo que sea posible dividir el objeto del proceso por perseguirse distintos delitos contra varios imputados, en cuyo caso la conformidad puede tener lugar solo para alguno(s) de ellos (Gómez, 2021, p. 417)10.
En todo caso, la jurisprudencia admite «sucedáneos» de la conformidad parcial subjetiva, pues si en el juicio contra todos los coimputados aquel que se interesó en la conformidad -frustrada por la voluntad contraria de los demás- ratifica su participación en el hecho, así como la de sus compinches, es habitual que los tribunales aprecien la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21, numeral 7 («Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores») en relación con el artículo 21, numeral 4 del Código Penal español («La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades») (Gisbert, 2021, p. 207).
No obstante, cuando el imputado que quiere prestar conformidad es una persona jurídica -en cuyo caso la conformidad debe ser prestada por su representante especialmente designado, quien debe contar con un poder especial-, no se necesita contar con el consentimiento de los demás imputados (LECrim, art. 787, § 8). De este modo, la LECrim establece lo que se ha llamado un «sistema de disociación entre la conformidad de la persona jurídica y la de la persona física» (Armenta, 2019, p. 289). Según un sector de la doctrina, la justificación de la posibilidad de esta conformidad parcial se encuentra en la independencia que existe entre el ilícito de la persona jurídica y el que comete la persona física (Villegas & Encinar, 2021, p. 488).
II.2.3. Contenido
La ley no exige al imputado que confiese para que tenga lugar la conformidad. Pero, si en presencia judicial reconoce los hechos que se le atribuyen, puede conseguir un importante beneficio penológico, como se explicará más adelante.
II.2.4. Tramitación
La iniciativa la tiene la defensa. Ante el juez instructor, en su escrito de defensa -firmado también por el imputado-, el defensor puede manifestar su conformidad con la acusación ya presentada. También puede prestar conformidad con un nuevo escrito de calificación que, conjuntamente, firmen el acusador, el acusado y el defensor en cualquier momento anterior a la celebración del juicio oral (LECrim, art. 784, § 3).
Otra posibilidad es que en la audiencia de juicio sea ante el juez o ante el tribunal sentenciador, con el acuerdo del imputado (quien debe estar presente en ella) y antes de iniciarse la rendición de la prueba, el defensor pida que se dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga la pena de mayor gravedad o con el que se presente en ese acto, el cual no puede referirse a un hecho distinto ni contener una calificación más grave que la del escrito de acusación anterior (LECrim, art. 787, § 1). En la práctica, la mayoría de las conformidades se produce en este momento, lo que aparentemente se debe, por un lado, a que muchas veces el fiscal que interviene durante la instrucción no es el mismo que lo hace durante el juicio, lo que puede dificultar a las partes pactar antes de la realización de este; y, por otro, a que esperar hasta el momento previo al inicio del juicio permite evaluar de mejor manera las posibilidades de éxito de la prueba de cargo o de descargo que se vaya a presentar (Rifáet al., 2006, p. 458)11.
En ambos casos, es la conformidad con el nuevo escrito de calificación o acusación que se presente la que corresponde genuinamente a una negociación entre la defensa y el Ministerio Fiscal, ya que este, en el segundo escrito, rebaja la penalidad de la calificación provisional de la acusación (Gómez, 2021, p. 414; Cobo del Rosal, 2008, p. 672).
En ambos supuestos, es necesario que el imputado corrobore ante el juez la conformidad manifestada por el defensor, pues si el juez tiene dudas acerca del libre consentimiento del imputado, el juicio deberá seguir adelante. Además, es exigible que el defensor no considere necesario continuar el juicio (LECrim, art. 787, § 4).
En cualquier evento, la conformidad podría limitarse a lo penal, dejando fuera lo relativo a la acción civil, en cuyo caso el juicio seguirá adelante solo respecto de esta última (LECrim, art. 695).
Si el juez considera correcta la calificación aceptada y procedente la pena pedida, dictará sentencia de conformidad, habiendo oído al imputado acerca de si su conformidad fue prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias (LECrim, art. 787, § 2). Si no las considera así, deberá requerir a la parte acusadora (o, en su caso, a la que presentó el escrito de acusación más grave) para que manifieste si ratifica o no la calificación y la pena referidas. Solo si se modifica la acusación en el sentido que el tribunal estima correcto y el imputado presta nuevamente su conformidad, el juez dictará sentencia de conformidad; en caso contrario, ordenará la continuación del juicio (§ 3).
La sentencia de conformidad se dicta oralmente y se documenta en el acta que se levanta, con expresión del fallo y una sucinta motivación, sin perjuicio de su posterior redacción (LECrim, arts. 787, § 6 y 789, § 2).
II.2.5. Efectos
Según la ley, el juez no está vinculado por «las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal» (LECrim, art. 787, § 5). Eso quiere decir que el juez no está obligado a imponer medidas de seguridad que hayan sido eventualmente pedidas en el acuerdo de conformidad (Tomé, 2019, p. 505)12.
La sentencia de conformidad no puede imponer una pena diferente de la solicitada por la acusación y aceptada por la defensa (Armenta, 2019, p. 288). No obstante, si el imputado, asistido por su abogado, a) hubierareconocido los hechosen presencia judicial, b) estos fueran castigados con una pena incluida dentro del ámbito de aplicación del denominado juicio rápido -que se revisa más adelante- y c) las partes hubieran presentado un escrito de acusación con la conformidad del acusado, la sentencia de conformidad deberá imponer la pena solicitada rebajada en un tercio (LECrim, art. 779, §1, num. 5).
Es claro que el juez o tribunal no puede imponer una pena más grave que la conformada, pero es discutible que pueda aplicar una pena inferior a la solicitada o incluso absolver. Pese a la literalidad del artículo 787.1 de la LECrim, que parece obligar al juez o tribunal a aplicar la pena conformada («Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa»), un sector de la doctrina sostiene que es posible la aplicación de una pena inferior a la conformada o, incluso, la absolución (Gómez, 2021, pp. 415-416; Rodríguez, 2016, p. 146; Rifáet al., 2006, p. 463).
La sentencia es recurrible únicamente cuando no se han respetado los requisitos o términos de la conformidad (LECrim, art. 787, § 7). Según la jurisprudencia, ejemplos de lo primero son, entre otros, que la sentencia haya sido dictada en un supuesto no admitido por la ley en razón de la pena, que no haya habido anuencia del imputado o de su defensor, que haya tenido lugar un vicio del consentimiento, etc. Son ejemplos de lo segundo, entre otros, que se haya condenado por un delito más grave que el que fue objeto de la conformidad, que se haya impuesto una pena superior a la conformada, que se haya dictado sentencia absolutoria, etc. (Tomé, 2019, pp. 505-506). Además, la jurisprudencia ha considerado que contra la sentencia de conformidad procede la revisión en tanto no se trata verdaderamente de un recurso (Armenta, 2019, p. 288).
Si las partes, una vez conocido el fallo, expresan su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia y se pronunciará, previa audiencia, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta (LECrim, art. 787, § 6).
Por último, cuando el imputado es una persona jurídica, el contenido de la conformidad que preste no producirá efectos en el juicio que se siga en contra de los demás imputados (LECrim, art. 787, § 8).
II.3. En el enjuiciamiento rápido
II.3.1. Ámbito de aplicación
El legalmente llamado «procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos» (LECrim, arts. 795 y ss.) se aplica
a la instrucción y al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía, siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y que la Policía Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposición del Juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial (LECrim, art. 795).
Lo anterior siempre que, además, se trate de ciertos delitos en situación de flagrancia y sea presumible que la instrucción será sencilla (LECrim, art. 795).
Pues bien, en el ámbito de aplicación de este procedimiento, la conformidad, que en este caso es conocida con el nombre «conformidad premiada» (Ochoa, 2020, p. 484) o «conformidad privilegiada» (Martín, 2004, p. 1530), se circunscribe al juzgamiento de hechos calificados como delitos castigados con pena de hasta tres años de privación de libertad, con pena de multa cualquiera sea su cuantía o con otra pena cuya duración no exceda de diez años (LECrim, art. 801, § 1, num. 2). Además, tratándose de penas privativas de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas pedidas no deben exceder, reducidas en un tercio, de los dos años de prisión (num. 3).
II.3.2. Requisitos
Es necesario que el Ministerio Fiscal haya solicitado la apertura del juicio oral y presentado escrito de acusación (LECrim, art. 801, § 1, num. 1).
La jurisprudencia aparentemente dominante afirma que si en el enjuiciamiento rápido hay coimputados, todos ellos deben estar de acuerdo para que la conformidad tenga lugar. Sin embargo, un sector de la doctrina considera plausible una interpretación que admita en ciertos casos la conformidad de algunos de los coimputados (Molina, 2010, pp. 1894-1899; Lozano, 2012, pp. 362-364).
II.3.3. Contenido
No se exige al imputado que confiese su participación en el hecho que se le atribuye, solo debe manifestar su conformidad con la calificación invocada y la pena pedida.
II.3.4. Tramitación
En el juzgado de guardia, el imputado puede manifestar su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal o, si hay acusador particular, con la más grave de las acusaciones presentadas (LECrim, art. 801, § 5).
El juzgado de guardia debe controlar la corrección de la calificación jurídica aceptada y la procedencia de la pena pedida, además del libre consentimiento del imputado. En el ejercicio de este control, puede estimar que no concurren los requisitos de procedencia o requerir al fiscal que modifique su acusación para ajustarla a la calificación y pena correctas (LECrim, art. 801, § 2)13.
Si existe pretensión civil, es posible una conformidad que se circunscriba a la acción penal y deje fuera a la civil, en cuyo caso el proceso seguirá adelante respecto de esta última. En todo caso, esto es criticado por un sector de la doctrina (González-Cuéllar, 2003, pp. 1826-1827).
La sentencia de conformidad se dicta en forma oral y se documenta en un acta, que contiene una expresión del fallo y una breve motivación, sin perjuicio de su redacción ulterior (LECrim, art. 801, § 2)14.
II.3.5. Efectos
La sentencia de conformidad debe condenar al imputado, imponiendo la pena solicitada reducida en un tercio (LECrim, art. 801, § 2). Podría absolverlo en el caso de que la descripción de hechos aceptada sea atípica, pero no por entender que los hechos no han quedado acreditados (Fuentes, 2003, p. 1553).
Para poder disponer la suspensión de la pena privativa de libertad, no es necesario que el imputado satisfaga la responsabilidad civil, bastando con su compromiso de hacerlo en el plazo que el juzgado de guardia fije (LECrim, art. 801, § 3). Cabe indicar que la exigencia de este compromiso ha sido calificada por un sector de la doctrina como ingenua (Gómez, 2021, p. 413)15.
El fallo es recurrible solo si no se respetan los requisitos o términos de la conformidad (LECrim, arts. 787, § 7 y 795, § 4). En todo caso, si en el mismo acto en que se pronuncia las partes expresan su decisión de no interponer recursos en su contra, el juez declarará que la sentencia se encuentra firme y, si la pena impuesta es privativa de libertad, resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución (LECrim, art. 801, § 2).
II.4. Aspectos comunes
Como puede advertirse, para que tenga lugar la conformidad no se exige, en ningún procedimiento en el que se la promueva, que el imputado confiese su participación en el hecho que se le atribuye. Pero si en el procedimiento abreviado, a su conformidad con la calificación jurídica y con la pena agrega el reconocimiento de los hechos que se le atribuyen -lo que algunos llaman «allanamiento-confesión» (Gimeno, 2019, p. 808)-, el imputado obtiene un beneficio penológico adicional, pues no solo no se le podrá sancionar con una pena más grave que la aceptada, sino que la pena que se le imponga deberá ser inferior en un tercio a la pedida.
Por otra parte, desde una antigua sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1988, la jurisprudencia exige que la conformidad cumpla ciertos requisitos de validez, cualquiera sea el procedimiento en que se la otorgue. En primer lugar, debe serabsoluta o completa, en el sentido de abarcar el contenido penal íntegro (calificación y pena) de la acusación formulada16, lo que impide que se someta a alguna condición o plazo, salvo en lo que respecta a la responsabilidad civil. En segundo término, debe servoluntaria; es decir, prestada libremente y con pleno conocimiento de las consecuencias de su otorgamiento y de los derechos a los que se renuncia. En tercer lugar, debe serexpresa y personal; o sea, afirmada en términos explícitos por el imputado, sin que quepa su otorgamiento por otra persona en su nombre y representación. Por último, debe serde doble garantía, lo que significa, tal como se lo indicó a propósito del procedimiento abreviado, que además del consentimiento del imputado se requiere el de su defensor.
En otro orden de ideas, la sentencia de conformidad no puede ser anulada o modificada después de que adquiere firmeza, ya que produce los efectos propios de la cosa juzgada (por todos, López, 2020, p. 398; Gimeno, 2019, p. 811).
III. JUICIO CRÍTICO
III.1. Consideraciones de eficiencia
Una de las críticas que se han formulado contra la regulación de la conformidad se funda en el momento en que puede tener lugar. Concretamente, se ha criticado que la conformidad pueda promoverse incluso en la audiencia de juicio del procedimiento de que se trate, porque ello distorsiona la marcha del proceso y hace que pierdan sentido las actuaciones realizadas para asegurar la presencia en esa audiencia de distintos sujetos procesales, especialmente los terceros (testigos y peritos), y el consiguiente costo económico, de tiempo y esfuerzo personal (Moreno & Cortés, 2019, pp. 409-410). Por eso se explica que, en la práctica y en cumplimiento de un protocolo suscrito el 1 de abril de 2009 entre la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía17, se haya generalizado la costumbre de firmar, en los diez días anteriores a la celebración de la vista de cada juicio, «convenios de conformidad» entre el Ministerio Fiscal, el imputado y el defensor, además de eventuales acusadores adicionales (López, 2020, p. 394).
En cualquier caso, la información estadística disponible sugiere que la conformidad «goza de muy buena salud» en el sistema procesal penal español, ya que su incidencia es evidente18. Por ejemplo, en laMemoriade la Fiscalía General del Estado del año 2020 se da cuenta de un alto porcentaje de incidencia de la conformidad en el total de sentencias condenatorias dictadas por juzgados de lo penal y por audiencias provinciales entre los años 2016 y 2020. En los juzgados de lo penal, la incidencia en esos años fluctúa entre el 63 % y el 64 % del total de condenas, y en las audiencias provinciales, entre el 51 % y el 59 % de todas las condenas19. Desde otro punto de vista, se estima que en torno al 70 % de las causas penales ordinarias terminan a través de una sentencia de conformidad, y que alrededor del 90 % de los juicios rápidos finalizan por la misma vía (González, 2021, p. 2077). Lo anterior permite a un sector de la doctrina sostener que la desaparición o la reducción del ámbito de aplicación de la conformidad producirían un colapso en el sistema20. En el mismo sentido, en la Instrucción 2/2009 de la Fiscalía General del Estado, del 22 de junio de 2009, sobre aplicación del ya mencionado protocolo de conformidad, se lee lo siguiente: «Las cifras de conformidades alcanzadas, crecientes año tras año, constituyen uno de los pulmones de oxígeno que explican y permiten la supervivencia de nuestra maquinaria procesal decimonónica» (p. 1)21.
En esta masiva aplicación de la conformidad ha tenido gran incidencia la suspensión de la pena de prisión como instrumento facilitador de su utilización. Se ha puesto de relieve el hecho de que el Ministerio Fiscal usa la suspensión de la pena como «anzuelo» para que el acusado se conforme, sabedor de la práctica de los tribunales españoles consistente en conceder casi automáticamente la suspensión cuando la acusación se muestra de acuerdo con ello (Varona, 2019, p. 29).
III.2. Riesgos para el imputado
Se ha criticado una práctica del Ministerio Fiscal consistente en calificar el hecho punible atribuido al imputado en forma más grave que la que jurídicamente corresponde y, en consecuencia, pedir penas más elevadas que las que deberían imponerse. De este modo, se incentiva la futura conformidad del imputado, quien en su momento percibirá más claramente la notoria diferencia entre la pena aplicable si renuncia al juicio y la eventualmente imponible en juicio. Esta práctica no solo da lugar a una verdadera coerción en contra del imputado, sino que también desdibuja el beneficio penológico que este recibe pues, en estricto rigor, como el abultamiento de los cargos o de la pena es improcedente, se trata de una ventaja ficticia (López & Campaner, 2017, pp. 17-18; Mateos, 2019a, p. 189; Varona, 2022, p. 1625, nota al pie 9).
También se ha criticado una característica del sistema español de las conformidades, que resulta peligrosa para el principio de igualdad. Se trata de las diferencias de tratamiento a los imputados que se conforman, según cuál sea el procedimiento en que lo hagan (Fraga, 2018, pp. 242-243)22 Es esta una consecuencia de la forma inorgánica y heterogénea en que el legislador de dicho país, mediante sucesivas reformas, ha ido regulando esta institución, lo que además pone en evidente riesgo la seguridad jurídica23.
Asimismo, se ha criticado la regulación de la conformidad desde el punto de vista de la imparcialidad judicial, especialmente cuando aquella tiene lugar en el juicio rápido ante el juzgado de guardia. Esta crítica se funda en que, en este caso, la sentencia de conformidad es dictada por un juez que ha tenido contacto con la instrucción, lo que, si bien podría justificarse en consideraciones de eficiencia, sería muy discutible en términos del derecho al juez imparcial (Nieva, 2019, p. 494; Barja, 2019, p. 2343; Molina, 2012, p. 321; Tomé, 2007, p. 746)24.
Desde el mismo punto de vista, pero con una mirada práctica y más general, se ha criticado el modo en que las conformidades suelen llevarse a cabo, ya que es usual que las conversaciones sobre una eventual conformidad entre la acusación y la defensa tengan lugar en la sala de audiencia, en presencia del juez o tribunal, e incluso a veces promovidas por estos, debiendo el proceso seguir adelante ante ellos mismos si las conversaciones no prosperan (Doig, 2017, p. 550; López, 2021, p. 279).
La imparcialidad también se pone en riesgo como consecuencia del silencio de la ley acerca del tratamiento que debe darse al reconocimiento que el imputado hace de los hechos cuando, por cualquier razón, la conformidad no llega a buen término25.
III.3. Riesgos para la víctima
Una crítica se ha dirigido en contra de la regulación de la conformidad desde el punto de vista de los intereses de la víctima. Del examen de la normativa se desprendería la conclusión de que la víctima ocupa un papel secundario en esta materia26; sin embargo, podría ponerse en duda la corrección de tal objeción, pues en el sistema procesal penal español, que consagra incluso un régimen de acción penal popular, la víctima puede constituirse como acusación particular. La amplia participación que puede tener en el desarrollo del proceso27le permite no quedar aislada en la conformidad porque, como se ha expuesto más arriba, esta debe manifestarse en relación con el escrito de calificación o acusación de mayor gravedad. En la práctica, para impedir la conformidad, podría bastar con que -como es frecuente- la calificación del acusador particular sea más grave que la del Ministerio Fiscal (Butrón, 1998, p. 207; Lascuraín & Gascón, 2018, p. 8). Además, en el mencionado «Protocolo de conformidades» se establece como tarea de los fiscales oír previamente a las víctimas. Pero se ha replicado a esto último, señalando que dicha tarea, en general, no ha sido establecida como un deber de ineludible cumplimiento por parte del Ministerio Fiscal y que, en la práctica, son contados los casos en que los fiscales llaman ante sí a las víctimas para escuchar su opinión antes de tomar una decisión en materia de conformidades -ni siquiera se les consulta sobre las fechas de pago de la responsabilidad civil que se pacta- (Mateos, 2019b, p. 193); más bien, oyen a sus abogados, siempre que se hayan constituido como parte en el proceso (Aguilera, 2019, pp. 299-300).
No obstante, en los casos de conformidades en los «juicios rápidos», se ha planteado que hay un efectivo riesgo de que la víctima quede desprotegida porque su derecho a constituirse en parte procesal y sus posibilidades de actuación podrían ser menoscabados como consecuencia de la aceleración del rito. Por la rapidez del proceso, la conformidad podría tener lugar en un momento en que la víctima aún no esté en una situación física o anímica adecuada para decidir mandatar a un abogado y constituirse en parte (González-Cuéllar, 2003, p. 1834).
Por otro lado, se ha criticado que la regulación no haga depender el disfrute de los beneficios que la conformidad supone para el imputado de la efectiva reparación de la víctima por parte de este y se ha propuesto evaluar la conveniencia de supeditar aquellas ventajas a esta reparación (Aguilera, 2019, p. 305; 2017, pp. 115-117). Por eso, un sector de la doctrina española saluda el hecho de que, en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, se haya establecido la posibilidad del rechazo de la solicitud de conformidad cuando no se encuentre suficientemente resguardada la reparación de la víctima (López, 2021, p. 281).
III.4. Riesgos para la sociedad
Desde el punto de vista de la prevención especial, se ha reprochado a la regulación de la conformidad el hecho de que la reducción de pena que ella permite no se haga depender de la inexistencia de antecedentes penales del imputado, por lo que dicho beneficio penológico podría ser sucesivamente otorgado a reincidentes (González-Cuéllar, 2003, p. 1834).
En cuanto al peligro de alejamiento de la verdad material (y el consiguiente riesgo de condena a inocentes), que en la justicia penal negociada, debido a la no realización de una audiencia en que se rinda prueba, está siempre presente en un grado mayor que cuando se realiza un juicio, en la conformidad no parece que, en principio, sea exageradamente elevado. Ello obedece a que, en general, la doctrina afirma que los hechos deben estar suficientemente acreditados en la sentencia, la que debe contener una motivación sobre las razones y antecedentes probatorios que avalan la conformidad del imputado (Moreno & Cortés, 2019, pp. 494-495). La doctrina suele señalar que el hecho punible (no la participación en él) debe estar acreditado a través de elementos distintos de la manifestación del imputado (Fraga, 2018, pp. 119-121); no obstante, en la práctica, la fundamentación de la sentencia no suele ir más allá de una simple referencia a los términos del acuerdo (Varona, 2022, p. 1626).
Además, debe considerarse que, en general, la conformidad se produce con posterioridad al cierre de la etapa de investigación (Rodríguez, 2016, p. 142) -salvo en la conformidad «premiada» ante el juez de instrucción-, por lo que, si existe algún alejamiento de la verdad material y un riesgo de condena a inocentes, este no debería ser demasiado grande al haberse al menos agotado la referida etapa.
En todo caso, cabe señalar que la decisión de un imputado inocente de aceptar una conformidad bien podría ser considerada por este razonable para evitar el riesgo de una condena más grave en juicio, estimando preferible una pena segura, pero leve y fácilmente asumible, que una pena posible, pero grave y difícilmente asumible; o para evitar los costos del proceso, estimando preferible una pena impuesta con rapidez que una pena aplicada después de un proceso largo y caro; para evitar costes a terceros (Lascuraín & Gascón, 2018, pp. 113-120; Montero, 2021, pp. 207-209).
Eventualmente, podría argumentarse que este alejamiento de la verdad histórica y este mayor riesgo de condena de inocentes resultan tolerables considerando que, como consecuencia de que la ley establece límites máximos de pena a los delitos susceptibles de someterse a una conformidad, esta institución no es aplicable a delitos extremadamente graves; sin embargo, la práctica impide argumentar de esa forma. En la praxis española existe lo que se conoce como «conformidades encubiertas». Se trata de casos en los que se juzgan delitos sancionados con penas privativas de libertad superiores a seis años, por lo que, como en atención a la pena una sentencia de conformidad no es legalmente posible, la acusación y la defensa, a veces con el beneplácito de la víctima (Aguilera, 2017, p. 109), se ponen de acuerdo y realizan un «simulacro de juicio» en el que la única «prueba» que se rinde es el reconocimiento de los hechos por el imputado, dictando a continuación el tribunal una sentencia de condena que solo formalmente no es de conformidad. El Tribunal Supremo español ha tratado de poner atajo a esta práctica, que se realizacontra legem(Mateos, 2019b, p. 192; Varonaet al., 2022, p. 313, nota al pie 11; Varona, 2022, p. 1625, nota al pie 9). En el último Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, para poner término a esa práctica, se ha optado simplemente por eliminar la referencia al límite máximo de pena del delito atribuido al imputado como requisito de la conformidad, de manera que, si dicho anteproyecto se convierte en ley, la conformidad podría tener lugar respecto de cualquier delito, con independencia de su mayor o menor gravedad (Mateos, 2020, p. 289).
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
En este trabajo se ha efectuado un examen de la actual regulación de la conformidad en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, a la par que se ha formulado un juicio crítico de esa regulación y del funcionamiento práctico de dicho instituto. El análisis efectuado permite dimensionar el destacado lugar que las conformidades ocupan en el sistema procesal penal español y, consecuentemente, calificar como irrazonable cualquier intento de supresión de dicha figura.
Sin embargo, el estudio realizado también permite constatar el hecho de que la conformidad española presenta algunos aspectos problemáticos propios que la distinguen de otros mecanismos de justicia penal negociada en el derecho comparado28. Dos son, a mi juicio, los principales problemas característicos de la conformidad que saltan más fácilmente a la vista. El primero de ellos concierne a la regulación misma de la institución, que, como ya se ha puesto de relieve, presenta una gran complejidad. Ello se advierte en varios aspectos. Por un lado, en la inexistencia de un reconocimiento explícito de la posibilidad de que tengan lugar negociaciones entre la acusación y la defensa. La presencia de tales negociaciones es algo que se intuye en la regulación tras las varias modificaciones que ha recibido, pero que la ley nunca declara. En consecuencia, el modo en que esas negociaciones deben llevarse a cabo no está regulado legalmente. Por otro lado, la comprensión de los contornos de la conformidad se dificulta por la posibilidad de que esta tenga lugar en diversos procedimientos, cada uno de los cuales cuenta con una normativa distinta y una tramitación diferente. Además, esto último da lugar a una inexplicable diferencia de tratamiento al imputado, según cuál sea el procedimiento y el tribunal ante el cual manifiesta su conformidad.
El segundo problema se vincula con la aplicación práctica del instituto. Parece razonable, como ocurre en algunas legislaciones procesales penales del sistema jurídico europeo continental29, que la regulación fije un límite máximo de pena del delito atribuido al imputado para que la conformidad pueda tener lugar, en consideración al mayor riesgo de error judicial que hay cuando no existe una audiencia de juicio. Cuando se trata de delitos extremadamente graves, es sensato que la decisión de condena se adopte únicamente después de un juicio en que se rinda prueba de cargo. Pues bien, la generalización en la práctica de las denominadas «conformidades encubiertas» constituye no solo una vulneración de la ley, sino además una extensión del incremento del riesgo de error al juzgamiento de los delitos de mayor gravedad. Esta extensión no parece preocupar demasiado al redactor del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 cuando propone, «desde el realismo», la eliminación del criterio de la gravedad de la pena como requisito de procedencia de la conformidad y supone, no sin cierta ingenuidad, que bastará con un «control judicial más estricto que obligue a comprobar la efectiva existencia de indicios racionales de criminalidad adicionales a la mera confesión»30. La cándida esperanza de este control judicial más estricto recuerda la declaración contenida en el parágrafo 257c, párrafo 1, oración segunda del Strafprozeßordnung alemán, en el sentido de que, cuando se celebra unaVerständigung, el tribunal igualmente conserva el deber de averiguar la verdad de los hechos; y la exhortación del Tribunal Constitucional alemán a los jueces que intervienen en un acuerdo, en su sentencia del 19 de marzo de 2013, para que corroboren la confesión del imputado con prueba que se rinda en audiencia, exigencia que, en general, no ha sido atendida en la práctica de los tribunales alemanes (Altenhainet al., 2020, pp. 389-399).
