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I. INTRODUCCIÓN
En la última década, la región latinoamericana ha sido testigo de un notable fenómeno migratorio, protagonizado en su mayoría por personas venezolanas que se han visto obligadas a abandonar su país. Si bien el inicio de este flujo migratorio se remonta hacia el año 2000, lo cierto es que la movilidad de nacionales venezolanos se ha intensificado, cuantitativamente hablando, en los últimos siete años (Acostaet al., 2019).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe anual de 2021, afirmó que en Venezuela sigue profundizándose la «crisis de institucionalidad democrática», la cual ha conllevado graves violaciones a los derechos humanos. Asimismo, observó que siguen deteriorándose las condiciones de vida en ese país, lo cual «ha provocado el mayor flujo de personas migrantes a nivel regional y el segundo a nivel mundial» (CIDH, 2021, p. 862). Pero, muy a pesar de que estas personas se han visto forzadas a migrar a causa de una crisis para preservar sus derechos fundamentales y los de sus núcleos familiares (McAdam, 2014a; Gandiniet al., 2019, pp. 9-10), esta población no recibe el tratamiento legal ni la protección adecuada en el país de destino (UNHCR, 2023).
De acuerdo con los datos del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur) y de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), alrededor de 7,2 millones de personas venezolanas se han desplazado hacia otros países, de las cuales 6 millones se encuentran en países de América Latina y el Caribe (R4V, 2023). Según los datos de la autoridad de verificación y control migratorio del Estado colombiano, Migración Colombia (2023), a febrero de 2022, de los 2,48 millones de nacionales venezolanos presentes en Colombia, 1,2 millones se habían registrado con el fin de acceder a la medida de regularización migratoria dispuesta por el Gobierno colombiano en beneficio de esta población.
Las autoridades colombianas han emitido un conjunto de decisiones, especialmente administrativas, conforme a las cuales ha pretendido gestionar esta migración presente en Colombia1. Estas determinaciones han privilegiado medidas de regularización migratoria de duración limitada en el tiempo y con parcial acceso a derechos y servicios. Por oposición, es casi nula la existencia de decisiones enfocadas en el fortalecimiento del sistema de refugio, de acuerdo con el cual tramitan las solicitudes de personas con necesidad de protección internacional, quienes buscan el reconocimiento de la condición de refugiado. Además, a pesar de un elevado número de solicitudes, el reconocimiento de la condición de refugiado a esta población sigue siendo extremadamente limitado.
En este texto afirmamos que las autoridades colombianas del Poder Ejecutivo han adoptado medidas importantes de cara a la protección de los derechos humanos de la población proveniente de Venezuela, reconociendo que se trata de un flujo migratorio mixto compuesto por personas tanto migrantes como refugiadas. Sin embargo, sostenemos que las medidas efectivamente adoptadas perpetúan la visión de que se trata de una población que es migrante en su mayoría y que, por ende, no requiere de protección internacional. Asimismo, la política migratoria del Estado colombiano ignora la presencia de otros flujos migratorios en el territorio, profundizando la situación de desprotección y vulnerabilidad de otros extranjeros en Colombia. Así, concluimos que, aunque las distintas autoridades estatales han respondido a la migración en el país, el Estado colombiano en su conjunto sigue careciendo de una política migratoria integral y con enfoque de derechos. Este enfoque «insta a los Estados a adoptar como marco referencial de su actuación a los principios y las normas que reconocen los derechos humanos fundamentales plasmados tanto en instrumentos internacionales, como en las constituciones y normas nacionales» (CIDH, 2018).
Para ello, en la segunda sección, ahondamos en la respuesta del Estado colombiano frente a la migración y, en especial, a la de población procedente de Venezuela, con el fin de poner de relieve los elementos fundamentales del marco normativo en la materia, así como las decisiones administrativas y judiciales que al respecto se han producido. Luego, en la tercera sección, analizamos críticamente el sistema de refugio colombiano en aras de mostrar que este no es adecuado para la realidad del país. Allí profundizamos en los obstáculos que el sistema de refugio presenta. En el cuarto acápite profundizamos en las medidas adoptadas para responder a la migración proveniente de Venezuela, con particular énfasis en el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos (en adelante, ETPV o Estatuto), el cual fue adoptado por medio del Decreto 216 de 2021 del Ministerio de Relaciones Exteriores. Finalmente, presentamos una serie de reflexiones conclusivas.
En el presente trabajo, las autoras utilizamos la dogmática jurídica como metodología de investigación principal. En tal virtud, hacemos un rastreo y análisis crítico del marco normativo aplicable en la materia -normas, jurisprudencia y doctrina- con el fin de identificar los aspectos frente a los cuales se ha expedido algún tipo de regulación y con qué alcance, así como aquellas cuestiones que no han recibido una respuesta normativa por parte de las autoridades. Esta metodología permite identificar, entre otras cuestiones, vacíos de protección, así como ámbitos carentes de respuesta institucional.
II. LA RESPUESTA DEL ESTADO COLOMBIANO FRENTE A LA MIGRACIÓN, EN ESPECIAL LA PROVENIENTE DE VENEZUELA
II.1. El marco normativo existente: un diseño normativo a la medida del Ejecutivo
El Estado colombiano ha reaccionado y gestionado la migración proveniente de Venezuela, especialmente a través de la expedición de medidas de carácter administrativo. Esto ha tenido diferentes efectos sobre el desarrollo de la política pública migratoria. Por un lado, su gestión ha quedado a la merced del Ministerio de Relaciones Exteriores (en adelante, Cancillería) y de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en adelante, Migración Colombia)2, los cuales han moldeado la política pública migratoria a medida de sus intereses. Por otro lado, ha implicado que la política pública migratoria haya adoptado un carácter fragmentario, disperso y reactivo. Esto hace que sea muy difícil para los destinatarios, operadores jurídicos y las autoridades conocer la política pública. También reduce, cuando no elimina, el espacio para la participación ciudadana en su desarrollo (Moreno & Pelacani, 2021, p. 184; Pelacani & Moreno V., 2021, p. 230).
Por estas razones, distintos sectores, tanto institucionales como de la academia y la sociedad civil, manifestaron en su momento la necesidad de que el Estado colombiano contara con una ley en materia migratoria3que pudiera determinar el marco de actuación de las autoridades administrativas en el desarrollo de la política pública migratoria y que identificara los principios que iban a direccionar su futuro desarrollo, en aras de responder a las necesidades del país en esta materia. Es así como en agosto de 2021 el Congreso de la República de Colombia adoptó la Ley 2136, «Por medio de la cual se establecen las definiciones, principios y lineamientos para la reglamentación y orientación de la Política Integral Migratoria del Estado Colombiano - PIM, y se dictan otras disposiciones».
Sin embargo, un análisis atento y crítico del texto legislativo revela que la Ley 2136, en muchos aspectos, eleva a nivel de ley, sin modificaciones, determinaciones contenidas en actos administrativos preexistentes. Por ello, la Ley 2136 confirma elstatu quode la política migratoria, la cual permanece en muchos aspectos inalterada. En este sentido, establece que la Cancillería es la autoridad rectora en materia migratoria, para lo cual deberá «formular, orientar, ejecutar y evaluar la PIM del Estado colombiano» con Migración Colombia. Por su lado, aunque contempla la participación de otros actores en la construcción de esta política pública, la Ley 2136 determina que estos únicamenteacompañaránal Gobierno nacional en su formulación, relegándolos a un rol marginal.
En materia de refugio, la Ley 2136 identifica cuáles son las condiciones que debe reunir una persona para que sea considerada como refugiada. En cuanto al procedimiento para la determinación de la condición de refugiado, remite al Decreto 1067 de 2015, acto administrativo de carácter general previo que ya regulaba esta figura, sin aportar ningún cambio. Por otra parte, en los temas relativos a la apatridia o a la integración socioeconómica de los extranjeros en Colombia, en los que la Ley 2136 sí podría haber impulsado un avance de la política pública migratoria, su efectiva implementación quedó delegada a la actuación de los ministerios y las autoridades administrativas competentes en la materia.
Cuando afirmamos que la Ley 2136 replica lo ya previsto en normas administrativas preexistentes, hacemos referencia, en especial, al Decreto 1067 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores. Este decreto compila en un instrumento normativo de carácter ejecutivo las normas que regulan el grueso de los asuntos de migración y extranjería en Colombia, tales como: la conformación del sector administrativo de Relaciones Exteriores, integrado por la Cancillería y Migración Colombia; servicios consulares, pasaportes y visas; colombianos en el extranjero y retorno de nacionales; control, verificación migratoria y las sanciones de carácter migratorio como la multa, la deportación y la expulsión; el reconocimiento de la condición de refugiado; y la naturalización de extranjeros, entre otras cuestiones.
Como su fecha de expedición lo indica, este decreto data del año 2015, cuando el fenómeno migratorio de personas provenientes de Venezuela apenas comenzaba a manifestarse de manera particular en territorio colombiano (Moreno & Pelacani, 2021, p. 173). Pero, muy a pesar de este contexto migratorio, dicho decreto no ha sufrido mayores transformaciones en su formulación. Por el contrario, varias de sus disposiciones fueron reproducidas en la Ley 2136 antes señalada, confiriendo estatus de ley a la regulación emitida por el Ejecutivo, lo cual hemos descrito como una suerte de «cristalización delstatu quo». Esta afirmación es particularmente cierta en relación con el sistema de refugio colombiano, conforme al cual se tramitan las solicitudes de las personas con necesidad de protección internacional que buscan el reconocimiento de la condición de refugiado.
II.2. El rol de los jueces constitucionales en materia de migración
La Constitución Política colombiana prevé la acción de tutela como un mecanismo preferente y expedito al que puede acudir cualquier persona para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales. La tutela procede cuando la violación o amenaza de los derechos provenga de la acción u omisión de cualquier autoridad e incluso, en ciertos casos, de particulares. Esta acción es especialmente útil para las personas migrantes y refugiadas, toda vez que la legitimación para interponerla radica en el hecho de ser persona y no de ser nacional colombiana o contar con estatus migratorio regular, según lo ha sentado la Corte Constitucional colombiana en su jurisprudencia (T-295, 2018; T-500, 2018). En este texto sostenemos que el rol de los jueces constitucionales y, en particular, de la Corte Constitucional ha sido fundamental para avanzar en la protección de los derechos de las personas migrantes provenientes de Venezuela. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional en su mayoría sigue replicando la visión de las personas venezolanas como migrantes y no como personas con necesidad de protección internacional, en línea con la postura que se deriva de la política migratoria del Estado colombiano.
Mediante la selección eventual de casos de tutela en sede de revisión, la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre distintos temas relacionados con la amenaza o violación de los derechos fundamentales de personas migrantes y refugiadas, principalmente venezolanas. Esto es consecuencia no solo del incremento del número de personas procedentes del vecino país en Colombia, sino también del creciente uso de la acción de tutela por parte de esta población en procura de sus derechos (Moreno V. & Pelacani, 2019, p. 146; Moreno V.et al., 2021, p. 12). Entonces, la Corte Constitucional de Colombia ha incidido en el marco normativo y el diseño de política pública migratoria mediante pronunciamientos sobre cuestiones que entrañan la violación de derechos, tales como la salud (T-074, 2019; T-090, 2021; T-274, 2021), la educación (T-255, 2021; T-441, 2022), el trabajo y la seguridad social (T-535, 2020; T-404, 2021; T-449, 2021), el debido proceso (T-500, 2018; T-530, 2019; SU-397, 2021), la nacionalidad (T-006, 2020; T-079, 2021; T-155, 2021; T-393, 2022), la unidad familiar (T-530, 2019; T-135, 2020), el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo (C-055, 2022), así como la protección de las víctimas de trata de personas (T-236, 2021) (Moreno V.et al., 2021).
No es el propósito de este texto describir cada una de las decisiones y materias de las que se ha ocupado la Corte con ocasión de estos pronunciamientos (Moreno V.et al., 2021); sin embargo, sí es oportuno sentar que los jueces de tutela, entre estos la Corte Constitucional, se han convertido en actores muy relevantes para declarar sobre la protección de los derechos fundamentales de las personas migrantes y refugiadas, incluso si estas han ingresado o se encuentran en Colombia en situación migratoria irregular. Aunque se han diversificado los asuntos e incrementado los fallos de tutela relacionados con población migrante y refugiada, principalmente venezolana, estos pronunciamientos judiciales siguen abordándose desde una perspectiva individual; es decir, del caso a caso, y no como un asunto estructural (Moreno V. & Pelacani, 2019, p. 147).
También, conviene advertir que, a pesar del significativo mérito que representa este aumento y pluralidad de casos y temáticas en la justicia constitucional colombiana, sus decisiones exploran estas solicitudes de protección de derechos bajo la categoría de personas migrantes y no como refugiadas. De manera deliberada o no, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte de cierre, garante de los derechos fundamentales en Colombia, ha mantenido una referencia a la población venezolana en territorio colombiano como «migrante». Así, vemos que, aunque la comprensión del fenómeno migratorio por parte de la Corte se ha ampliado, aún falta sistematicidad y consistencia en la incorporación de los estándares internacionales en materia de refugio. Esta aproximación de la Corte puede deberse, además, a una postura deferente frente al Poder Ejecutivo, el cual ha mostrado una posición clara frente al fenómeno, acompañada de acciones concretas de respuesta. Así, esta perspectiva de la Corte Constitucional resulta coincidente con la línea que han trazado otras autoridades, principalmente bajo el liderazgo del Poder Ejecutivo, centrada en la regularización migratoria y en el franco adormecimiento del esquema de refugio, según se argumenta a lo largo de este texto.
III. EL SISTEMA DE REFUGIO EN COLOMBIA Y SUS OBSTÁCULOS
Las críticas formuladas en la sección anterior se comprenden todavía más al analizar el sistema de refugio colombiano. En este escrito argumentamos que Colombia, lo mismo que varios países de la región de destino de personas migrantes provenientes de Venezuela, ha apuntado al desarrollo de medidasad hoc, excepcionales y discrecionales para regular la entrada y permanencia en sus territorios de la población venezolana (Acostaet al., 2019, p. 8). Se trata de una estrategia alternativa respecto a la lectura que se podría dar de este fenómeno de movilidad humana como uno compuesto, en la mayoría de los casos, por personas con necesidad de protección internacional (Gandiniet al., 2019, pp. 23-27; Berganzaet al., 2018; Jarochinski Silvaet al., 2021, p. 356). Además, argumentamos que existe una política encubierta en materia de refugio por parte de las autoridades colombianas al observar que las medidas alternativas para lograr la regularización migratoria de la población venezolana ofrecen condiciones más favorables, si se comparan con la situación en la que se encuentran las personas que solicitan el reconocimiento de la condición de refugiado.
De hecho, a pesar de que los organismos internacionales hayan afirmado repetidamente que en Venezuela se asiste a una situación de grave violación de los derechos humanos (CIDH, 2018, p. 3; Human Rights Watch, 2018), el número de reconocimientos de la condición de refugiado a las personas venezolanas sigue siendo muy limitado en los países de la región. La Plataforma de coordinación para refugiados y migrantes de Venezuela (R4V) reporta que, a nivel global, hay cerca de un millón de solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado por parte de nacionales venezolanos pendientes de respuesta. Al 30 de junio de 2022, cerca de 211 000 nacionales venezolanos habían sido reconocidos como refugiados, de siendo solo 1300 de ellos por parte de Colombia (R4V, 2023).
Colombia es parte de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y de su Protocolo de 1967 (en adelante, Convención de 1951). Asimismo, ha suscrito la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984 y ha incorporado la definición ampliada de «refugiado» al ordenamiento doméstico. Colombia también reconoce como personas refugiadas a aquellas que corran «peligro de ser sometida[s] a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en caso de que se procediera a la expulsión, devolución o extradición al país de su nacionalidad» (Ley 2136, 2021).
Es importante considerar que la Constitución Política de Colombia, en su artículo 36, establece que el asilo es un derecho fundamental que se reconoce en los términos previstos en la ley. Sin embargo, la Ley 2136 distingue entre refugio y asilo, determinando en su artículo 63 que «A efectos de la presente Ley, se entenderá por solicitante de asilo exclusivamente [a] las personas que tengan un temor razonable de persecución por motivos o delitos políticos, y por delitos políticos concurrentes en que no procede la extradición». En este sentido, se inserta en la así llamada «tradición americana del asilo», distinguiéndola del asilo bajo el estatuto de refugiado (Corte IDH, 2018, pp. 26-31).
En este contexto, el marco normativo colombiano en materia de refugio adolece de una serie de cuestiones problemáticas. En primer lugar, además de ser fuertemente inmune a cualquier proceso de mejora, la situación del refugio en Colombia carece de datos oficiales públicos que den cuenta de las dimensiones del fenómeno. En entrevista con un medio de comunicación a mediados de 2020, la entonces canciller señalaba que «[l]a información sobre refugio tiene carácter reservado y confidencial» (Naranjo Navarro, 2020), afirmación que refuerza una política de secretismo y ausencia de publicidad de información relevante sobre las características del refugio en Colombia. Por supuesto que los datos personales de las personas solicitantes y de sus expedientes son reservados y deben ser protegidos; no obstante, resulta fundamental conocer el número de solicitudes presentadas, decididas, reconocidas y negadas, así como datos sobre la nacionalidad de las personas solicitantes y los fundamentos normativos del reconocimiento de la condición de refugiado, por mencionar algunos aspectos. Pese a esto, dicha información no está disponible para consulta pública en el modelo de refugio vigente en Colombia, restricción que ha quedado confirmada mediante la reserva de información en materia de migración y extranjería que dispuso la Ley 2136 (art. 78). Este aspecto cuantitativo del sistema de refugio colombiano es apenas la punta del iceberg de un conjunto de problemas de los que este adolece.
En segundo lugar, es fundamental resaltar que las personas que deciden solicitar refugio en Colombia reciben el salvoconducto SC-2, un documento que, si bien regulariza su situación migratoria, no las autoriza para ejercer una ocupación o actividad económica de forma legal en el país. Es decir, un empleador no podrá contratar a una persona solicitante de refugio ni esta podrá desarrollar una actividad económica como trabajador independiente. Esto significa que, para procurar el sustento para ellos y sus familias, los solicitantes de refugio están obligados a recurrir a medios económicos propios y al mercado del trabajo informal, con todas las consecuencias que aquello puede implicar frente a la violación de sus derechos y su situación de vulnerabilidad. Esto se traduce en un desincentivo para acudir al refugio para quienes requieren protección internacional.
El tercer aspecto problemático del sistema de refugio colombiano consiste en la falta de un término máximo en el marco normativo, dentro del cual la Cancillería debe adoptar una decisión sobre la solicitud de refugio, así como para agotar cada una de las etapas del procedimiento. Es así como la espera de los solicitantes puede tardarse años, tiempo durante el cual no están autorizados para realizar una actividad económica de ninguna índole o para tener una ocupación legal. De igual manera, los solicitantes encuentran un sinnúmero de dificultades para acceder a servicios financieros con el documento del cual disponen. Esto es así porque el salvoconducto SC-2 no suele ser reconocido por el sistema financiero como un documento válido para adquirir productos y servicios bancarios. Hay que precisar, sin embargo, que los solicitantes de reconocimiento de la condición de refugiado y sus beneficiarios pueden afiliarse al sistema de seguridad social para recibir atención en salud, mientras que los menores de edad pueden ingresar a las instituciones educativas del Estado colombiano (Morenoet al., 2021, p. 194).
A propósito de estos obstáculos, vale la pena mencionar en este escrito que se encuentra para decisión de revisión por parte de la Corte Constitucional una tutela interpuesta por un conjunto de solicitantes de refugio de nacionalidad venezolana, quienes pidieron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, entre otros. Los demandantes argumentan que luego de varios años de haber iniciado el procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado, aún no se les ha resuelto de fondo su solicitud y ni siquiera han sido llamados a entrevista. De ser favorable esta tutela a los intereses de los demandantes, este podría ser el primer caso en el cual la Corte pudiera pronunciarse explícitamente sobre los derechos de las personas venezolanas en Colombia, nombrándolas refugiadas (Pitre Wilmer Antonio y otros c. Ministerio de Relaciones Exteriores, 2021).
El cuarto aspecto que hay que considerar es que, desde octubre de 2021, la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado (Conare) de la Cancillería de Colombia tomó la decisión de rechazar todas las solicitudes presentadas por nacionales venezolanos, con una extemporaneidad superior a dos años luego de su ingreso al territorio, cuando estas no hayan sido aún admitidas a examen (Conare, 2021). Esta decisión se ha tomado en el entendido de que los solicitantes pueden acceder al Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos (ETPV) y optar por el otorgamiento de un permiso por protección temporal (PPT). En estos casos, la Conare no entra a estudiar de fondo la solicitud, aunque, a pesar de la extemporaneidad, la persona pueda tener una necesidad de protección internacional. Ante la falta de reforma del sistema de refugio para responder a la vertiginosa acumulación de solicitudes, decisiones como estas parecen estar encaminadas a reducir el retraso acumulado. En este sentido, la preocupación por el atraso en el examen de las solicitudes parece ser una consideración más prioritaria, en contraste con el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado colombiano en materia de refugio.
A la luz de estas reflexiones, son varios los puntos que merecen ser subrayados. En primer lugar, es evidente que, en comparación con la situación en la que se encuentran las personas que deciden solicitar refugio en Colombia, las medidas alternativas de regularización migratoria como el permiso especial de permanencia (PEP) entre 2017 y 2020, y ahora el ETPV, acaban por competir con la figura del refugio en la medida en que ofrecen condiciones más favorables y un acceso más amplio a derechos, tal como explicaremos en la siguiente sección. Entre los aspectos por los cuales el Estatuto resulta ser más favorable para el solicitante en comparación con el refugio, subrayamos que el titular de un PPT está autorizado para ejercer una actividad económica u ocupación legal en Colombia, y que la autoridad migratoria deberá comunicar en un término de noventa días a la solicitud del permiso si este es otorgado, rechazado o si la autoridad requiere de más información para tomar una decisión.
En segundo lugar, las determinaciones automáticas, como las que se están tomando sobre las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado que tienen carácter extemporáneo, muestran una voluntad de incentivar a esta población a acogerse a las medidas alternativas de regularización migratoria. En tercer lugar, consideramos que a estas decisiones subyace una consideración, más o menos explícita, sobre el abuso de la figura del refugio por parte de estos nacionales, lo cual amerita el rechazo automático de sus solicitudes con base en la aplicación de un mero criterio temporal y sin que medie ninguna otra consideración de fondo. Como es sabido, la preocupación por el uso instrumental de la figura del refugio es un tema omnipresente en las consideraciones sobre esta figura (Schuster, 2015, p. 300). Sin embargo, temores como estos raramente llevan a una reflexión sobre el acceso efectivo que tienen estas personas a otro tipo de medidas de migración regular. Aun así, hay quienes han definido estos permisos como respuestas altamente creativas por parte de los países latinoamericanos a este fenómeno migratorio:
Es cierto que la respuesta [de los países de la región] no siempre ha sido perfecta. Pero, en general, los latinoamericanos se han adaptado rápidamente a ser naciones de inmigrantes, encontrandoformas rápidas, ágiles y generalmente inclusivas para recibir poblaciones desplazadas. Hasta ahora han demostrado una notable flexibilidad y capacidad, y la evidencia disponible sugiere que sus economías también se están beneficiando de la influencia del nuevo capital humano (Seleeet al., 2019, p. 14)4.
Consideramos que lecturas como esta son particularmente problemáticas, ya que parecen promover una visión de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado colombiano como meramente facultativas, cuyo cumplimiento queda sometido a la voluntad y discrecionalidad de las autoridades y a su supuesta «capacidad creativa». De esta forma, se incentiva una visión distorsionada y que promueve el desarrollo de mecanismos de regularización migratoria alternativos y escasamente accesibles para la población, así como la falta de inversión en la reforma de los sistemas de refugio nacionales, como ocurre hoy en el contexto colombiano.
IV. LA APUESTA POR LAS MEDIDAS DE REGULARIZACIÓN MIGRATORIA A BENEFICIO EXCLUSIVO DE LOS NACIO-NALES VENEZOLANOS
Tal como se ha puesto de manifiesto antes en este escrito, el fenómeno migratorio de personas procedentes de Venezuela que viene experimentando Colombia a lo largo de los últimos años ha sido gestionado por las autoridades colombianas, en su mayoría, mediante la adopción de un conjunto de decisiones administrativas. Dentro de estos actos se destacan las medidas de regularización migratoria y, en particular, los PEP. Estos permisos, hasta la adopción del ETPV, han constituido el mecanismo privilegiado por el Estado colombiano para regularizar la situación migratoria de las personas venezolanas presentes en Colombia.
Para acceder al PEP, por regla general, los nacionales venezolanos debían demostrar haber ingresado de manera regular a territorio colombiano a través de un puesto de control migratorio y habiendo sellado el pasaporte, de acuerdo con unas ventanas de tiempo establecidas según la voluntad del Ejecutivo. Este permiso era válido hasta por dos años y permitía acceder a servicios de salud, educación, trabajo, bancarios y de telecomunicaciones, entre otros. Aunque este instrumento fue creado inicialmente en el año 2017 y con una vigencia de dos años (Resolución 5797, 2017), el PEP fue sometido a nuevos periodos para su obtención, así como a periodos de renovación de dos años (Resolución 1667, 2020). Las autoridades colombianas también han ensayado lo que podríamos catalogar como PEP temáticos o especiales; es decir, permisos enfocados en la regularización de población migrante venezolana que reunía ciertas características o pertenecía a determinado grupo o sector (Resolución 117, 2020).
El PEP fue el principal mecanismo de regularización de las personas migrantes que proceden de Venezuela presentes en Colombia hasta marzo de 2021, momento en el cual se adoptó el ETPV. Es importante dejar planteadas las limitaciones de los PEP en aras de comprender de qué forma se quiso responder a ellas a través del Estatuto. Por un lado, la conocida dificultad, cuando no imposibilidad, para los nacionales venezolanos de acceder a un pasaporte constituía uno de los primeros obstáculos de acceso a un PEP. Esto es así por los altos costos de la expedición de un pasaporte, insostenibles para la mayor parte de esta la población, y por los largos tiempos de espera (OEA, 2019, p. 43). Ello a pesar de que Colombia aceptara la presentación de pasaportes venezolanos vencidos hasta por dos años (Resolución 872, 2019). En el caso de Colombia, además, las dificultades a este respecto aumentaban ante la falta de servicios consulares de la República Bolivariana de Venezuela en territorio colombiano desde febrero de 2019, a raíz de la ruptura de relaciones diplomáticas y consulares entre los dos países5. Así que, en muchos casos, los obstáculos o la imposibilidad de acceder a estos documentos y a un pasaporte hacen que la migración irregular sea la única opción disponible.
Por otro lado, el hecho de que los PEP no tuvieran carácter permanente, sino que la posibilidad de acceder a este permiso dependiera de la apertura de nuevos términos por parte de la Cancillería, sin posibilidad de prever cuándo esto ocurriría, impedía el acceso a un permiso a aquellos nacionales venezolanos que ingresaban al territorio por fuera de las ventanas de tiempo determinadas. Finalmente, este permiso tenía carácter individual, por lo cual no era posible incluir a los miembros del núcleo familiar del titular como beneficiarios. De igual forma, no permitía acumular tiempo de residencia en el país en aras de acceder a un estatus migratorio más estable, como es el que otorga la titularidad de una visa como residente. Estas dificultades conllevaron que, a enero de 2021, más de la mitad de los nacionales venezolanos que se estimaba estaban en Colombia se encontraran en situación migratoria irregular (Migración Colombia, 2021).
Es en este contexto que en marzo de 2021 se adopta el ETPV, momento a partir del cual se dejan de expedir los PEP en el entendido de que el Estatuto será el principal mecanismo de regularización migratoria para estos nacionales, más allá de las visas. El Estatuto se compone de dos elementos: el Registro Único para Migrantes Venezolanos (RUMV o Registro) y el PPT. Todos los nacionales venezolanos que se encuentran en el territorio colombiano y pretendan acogerse al ETPV, estén en situación migratoria regular o irregular, deberán registrarse en el RUMV, realizando un prerregistro virtual, una encuesta de caracterización socioeconómica y, luego, acudiendo a la autoridad migratoria con el fin de suministrar sus datos biométricos. Esta es una condiciónsine qua nonpara acceder al ETPV.
Según el Decreto 216 de 2021, por medio del cual se adopta el ETPV, a través del RUMV se pretende, por un lado, «recaudar y actualizar información como insumo para la formulación y diseño de políticas públicas» y, por el otro, identificar a los nacionales venezolanos que cumplan con las condiciones para acogerse al Estatuto. Quienes hayan realizado de forma exitosa el registro en todas sus etapas y cumplan con ulteriores requisitos, tales como «no tener antecedentes penales, anotaciones o procesos administrativos sancionatorios o judiciales en curso en Colombia o en el exterior», dice el decreto, podrán obtener el PPT, cuya expedición es una facultad discrecional y potestativa de Migración Colombia. Este permiso será válido mientras esté operativo el ETPV, el cual tendrá una vigencia de diez años, con posibilidad de que sea prorrogado o pierda vigencia antes de este término, a discreción del Gobierno nacional.
Esta medida representa, sin lugar a duda, un avance importante respecto a la situación que dejaban los PEP a finales de 2020 en cuanto a la regularización migratoria de esta población y su acceso a derechos y servicios. Esto es así porque al ETPV acceden aquellos nacionales que puedan identificarse con un documento, vigente o vencido, aunque no cuenten con un pasaporte. Además, Colombia acepta, a partir de 2021, pasaportes venezolanos vencidos hasta por un término de diez años (Resolución 2231, 2021). La titularidad de un PPT también permitirá acumular tiempo de residencia en el país con el fin de acceder a una visa como residente (tipo R), así como contar para este efecto los años durante los cuales la persona fue titular de un PEP. Al mismo tiempo, consciente de la especial vulnerabilidad y necesidad de protección diferencial de personas transgénero y de niños, niñas y adolescentes (NNA), el Estatuto establece un trato diferencial para estos grupos poblacionales, sobre todo cuando, en el caso de los NNA, sus derechos se encuentren amenazados o vulnerados; o cuando, siendo adolescentes, hayan ingresado al Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (Resolución 0971, 2021).
Como es sabido, la adopción del Estatuto ha sido recibida de manera entusiasta por parte importante de la comunidad internacional, posicionando a Colombia nuevamente como modelo a seguir en la región respecto al trato que otorga y a las medidas que adopta en beneficio de la población venezolana (Acnur, 2021). Esta receptividad, sin embargo, oculta algunos de los límites del Estatuto, los cuales deben ser tenidos en cuenta con el fin de evaluar de manera crítica esta medida. En este sentido, conviene tener presente que el ETPV, a pesar de tener una vigencia de diez años, es una medida a la cual debe accederse en tiempos determinados y solo tras el cumplimiento de ciertos requisitos. Es así como podrán acceder al Estatuto solo aquellos nacionales venezolanos que, encontrándose irregularmente en el territorio, puedan demostrar que estaban presentes en Colombia al 31 de enero de 20216. Luego de esta fecha, solo quienes ingresen de forma regular durante los dos primeros años de vigencia del ETPV (hasta mayo 2023) accederán a esta medida. Además, las personas que no cuenten con documentos de identificación también estarán excluidas, salvo que se trate de menores de edad. Finalmente, el PPT sigue siendo un permiso de carácter individual que desconoce los vínculos familiares como elemento relevante para el acceso a la regularización migratoria (Pelacaniet al., 2021).
Teniendo en cuenta lo dicho sobre el PEP y el ETPV, concluimos que estos mecanismos están sujetos a un amplio margen de discrecionalidad de las autoridades, en virtud del cual se determinan las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que los permisos se otorgan. Ello en el evento en que la autoridad efectivamente opte por la implementación de este tipo de instrumentos, pues, como tal, el Estado no tiene la obligación legal de hacerlo. En este sentido, es relevante analizar la relación que guarda el Estatuto con la figura del refugio, como lo hacemos a continuación.
IV.1. La proliferación de medidas alternativas al refugio y solo para la población venezolana
advierte mayor consideración por la necesidad de protección internacional que caracteriza a estas personas (Acnur, 2019).
Conviene destacar, además, que la apuesta por las medidas alternativas al refugio implica, a su vez, un menoscabo en la garantía del principio de no devolución para las personas venezolanas en Colombia, muy a pesar de que estas requieran protección internacional. Esto es así en la medida en que a esta población se le subraya su carácter de «migrante» y no de «refugiada». De acuerdo con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano a partir del derecho internacional de los refugiados, a las personas refugiadas y solicitantes de refugio se les debe proteger contra toda En principio, el procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado no tiene relación alguna con el Estatuto, pues se trata de medidas con diferentes propósitos y fuentes normativas. Sin embargo, los nacionales venezolanos que son solicitantes de reconocimiento de la condición de refugiado tienen el deber de incluir y actualizar sus datos en el RUMV. En segundo lugar, de ser autorizada la expedición de un PPT en su beneficio por la autoridad migratoria, los solicitantes deberán decidir de forma explícita si continúan con su solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado o si desean desistirvoluntariamentede ella y optar por el PPT. Las implicaciones de esta decisión son de la mayor importancia, ya que los límites que presenta en la actualidad el sistema de refugio colombiano y el trato otorgado a los solicitantes conllevan a que, en muchos casos, estos adopten una decisiónobligadaen la cual su voluntad está ampliamente reducida, cuando no anulada.
Así que, a pesar de que parte muy importante de la población venezolana pueda requerir protección internacional y ameritaría el reconocimiento de la condición de refugiado, el Estado colombiano claramente ha privilegiado una política de regularización migratoria sobre el refugio. Aunque esta política institucional no es explícita, sí es, en todo caso, la descripción que mejor explica la postura de Colombia en materia de respuesta a las necesidades de la población migrante venezolana, réplica en la que no se decisión que acarre su devolución a su país de origen. Por oposición, las personas migrantes no gozan de esta garantía (Wallace, 2014). Esto es así, aunque el derecho internacional de los derechos humanos y, en especial, el artículo 22.8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecen que ninguna persona podrá ser expulsada o devuelta a otro país, «sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas». A este respecto, el Acnur, en suNota de orientación sobre consideraciones de protección internacional para los venezolanosde mayo de 2019, señaló:
En vista de la situación actual en Venezuela, el ACNUR hace un llamado a los Estados a asegurar a los nacionales venezolanos, personas apátridas o individuos que tenían su residencia habitual en Venezuela,a no ser deportados, expulsados o de alguna manera forzados a retornar a Venezuela, de conformidad con el derecho internacional de los refugiados y el derecho internacional de los derechos humanos. Esta garantía tendría que estar asegurada ya sea en el documento oficial de residencia expedido a los venezolanos o a través de otros medios efectivos, tales como instrucciones claras a los organismos encargados de hacer cumplir la ley (pp. 1-2)7.
En este sentido, es fundamental aclarar que el Estatuto no es una medida complementaria de protección, sino una medida alternativa al refugio. Las formas complementarias o subsidiarias de protección son mecanismos de diferente naturaleza y contenido, adoptados por los estados8, los cuales otorgan un estatus doméstico y regularizan la permanencia de las personas migrantes que no cumplen con los requisitos legales para ser reconocidas formalmente como refugiadas bajo la Convención de 1951 o las convenciones o declaraciones regionales (Corte IDH, 2014, § 238). Aun así, se reconoce que necesitan alguna forma de protección internacional y/o, por diferentes razones, que no pueden ser devueltas a su país de nacionalidad o residencia habitual y, por ende, ameritan el otorgamiento de un estatus regular y protección complementaria (Acnur, 2005, p. 3).
Además, las formas de protección complementaria o subsidiaria se fundamentan en la interpretación extensiva del principio de no devolución bajo el derecho internacional de los derechos humanos, el cual es norma consuetudinaria de derecho internacional (Acnur, 1994). Por ende, cuando hay un riesgo real de que la persona sea sometida a privación arbitraria de su vida, pena de muerte, tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, condenas arbitrarias o desaparición forzada, se prohíbe a los estados bajo cuya jurisdicción se encuentra esta persona devolverla a su país de nacionalidad o de residencia habitual cuando sea apátrida. En diversas ocasiones se ha reiterado que esta lista no es exhaustiva y que la prohibición de devolución puede derivar de otras situaciones en las que haya razones considerables para creer que existe un riesgo real de sufrir un daño irreparable en caso de devolución. Además, se trata de derechos absolutos respecto de los cuales no se admiten excepciones, reservas y derogaciones a raíz de la declaración de estados de emergencia que ponen en peligro la vida de la nación (Acnur, 2005). Estas formas de protección se suelen conceder cuando el temor de la persona no alcanza el umbral de «persecución» requerido por la Convención de 1951 o la situación en la que se enmarca este temor no está relacionada con ninguna de las situaciones consideradas por dicha Convención o por las definiciones regionales ampliadas de «refugiado» (Castillo & Hathaway, 1997; McAdam, 2011; Mandal, 2005).
En comparación con las medidas complementarias, las medidas alternativas adoptadas por Colombia son medidas creadasad hocpara la población venezolana. Se trata de permisos cuyo otorgamiento es discrecional por parte de la autoridad migratoria. Entonces, frente a las personas con necesidad de protección internacional, el Estado colombiano ha adquirido obligaciones que le imponen la adopción de políticas encaminadas a su materialización, entre estas el principio de no devolución. No obstante, la ruta que ha decidido transitar Colombia a partir de las decisiones que sus autoridades han tomado ha sido la implementación de las llamadas «medidas alternativas». Estas medidas son gestos deliberados del estado, los cuales no ofrecen una protección equivalente a la que se desprende de las obligaciones internacionales adquiridas en virtud de los instrumentos del derecho internacional de los refugiados y de los derechos humanos (Pelacani, 2023, pp. 75-76).
IV.2. La política de visas del Estado colombiano respecto a la población venezolana
En este análisis de la respuesta institucional colombiana a la migración resulta pertinente hacer referencia a la política de visas del Estado colombiano y a su acceso por parte de la población venezolana. Lo que se pretende con este análisis es mostrar que optar por una visa no es, en muchos casos, una opción viable para los nacionales venezolanos que desean permanecer en Colombia de forma regular.
Los nacionales venezolanos pueden ingresar a territorio colombiano y permanecer de forma regular hasta por noventa días y por noventa días más por cada año sin necesidad de ser titulares de una visa, sino únicamente presentando su pasaporte vigente o vencido en un puesto de control migratorio, donde es sellado por la autoridad migratoria. Ahora bien, si desean permanecer por más tiempo y dependiendo de la actividad que quieran realizar, estas personas cuentan con la posibilidad de solicitar las diferentes visas del Estado colombiano: visas como visitante (tipo V), como migrante (tipo M) o como residente (tipo R).
Colombia, a diferencia de varios países de la región, no ha creado una visaad hocpara la población venezolana y ha modificado su política de visas para atender a esta migración solo a raíz de la adopción del ETPV. Así, en lugar de visas «a la medida», ha preferido las medidas alternativas como los permisos especiales y, actualmente, el Estatuto. Este es uno de los elementos que ha permitido sostener que el Estado colombiano haya mantenido una política de «puertas abiertas» a los nacionales venezolanos, en parte por la deuda histórica que tiene Colombia con el vecino país que tantos connacionales ha acogido en los años pasados; una narrativa de la generosidad, además, que es parte de una estrategia más amplia de Colombia respecto a la migración desde Venezuela (Palma-Gutiérrez, 2021). Ahora bien, en este texto sostenemos que, a efectos prácticos, las medidas alternativas son estrategias equivalentes a una visaad hocen cuanto a sus efectos restrictivos y de filtro de la población que puede acceder a un estatus migratorio regular.
En este contexto, además, hay varios aspectos de la actual política de visas que nos llevan a afirmar que las visas son de difícil o imposible acceso para la mayoría de la población venezolana. En primer lugar, varios organismos han manifestado reiteradamente que la población venezolana enfrenta serias dificultades para acceder o apostillar documentos oficiales, tales como cédulas, partidas de nacimiento y certificados de antecedentes penales, así como para acceder a un pasaporte (CIDH, 2020; Acnudh, 2019, p. 73). Estos son documentos en muchos casos indispensables para poder adelantar una solicitud de visa. En segundo lugar, los costos del estudio y eventual estampado de una visa otorgada por el Estado colombiano pueden alcanzar los trescientos dólares estadounidenses, así que los extranjeros que se encuentran en situación de vulnerabilidad socioeconómica y, por ende, no dispongan de estos recursos, en la práctica no pueden acceder a una visa en Colombia. Finalmente, puede resultar complejo, cuando no imposible, cumplir con los requisitos de la normativa sobre visas para gran parte de esta población, sobre todo cuando se trata de visas para la realización de actividades remuneradas. Esto es así en cuanto se requiere a los empleadores cumplir con requisitos muy estrictos para contratar a personal extranjero, que solo satisfacen un número muy limitado de personas que se encuentran en el sector económico formal (Resolución 5477, 2022).
Ahora bien, desde octubre de 2022, Colombia cuenta con una nueva regulación en materia de visas (Resolución 5477, 2022). Por lo que aquí nos interesa, esta nueva regulación prevé que, dentro de los tipos de visas que se pueden otorgar, se contempla la posibilidad de expedir una visa como visitante (visa tipo V) como medida complementaria al solicitante de reconocimiento de la condición de refugiado y a sus beneficiarios, cuando la medida sea solicitada por la Conare. Esta visa tendría una vigencia de máximo un año, sin la posibilidad de ser prorrogada o renovada. El Decreto 1067 de 2015 prevé que la Conare «adelantará las gestiones tendientes al trámite de documentos para los solicitantes a quienes no se les haya reconocido la condición de refugiado, a efectos de una posible regularización en el país por otra vía distinta al refugio», cuando así lo considere (art. 2.2.3.1.6.21). Es importante tener en cuenta que se trata de una visa de cortesía, lo cual deja a merced de la Conare su solicitud.
Por otro lado, la Resolución 5477 establece que los nacionales venezolanos, cuando transiten a una visa de residente, podrán presentar su PPT en lugar del pasaporte. Este aspecto es de la mayor importancia si se considera que el ETPV prevé que los nacionales venezolanos, cuando su deseo sea de permanecer en Colombia, deberán solicitar y obtener una visa antes de la pérdida de vigencia del Estatuto, so pena de encontrarse en situación migratoria irregular en territorio colombiano (Resolución 0971, 2021). Esta visa, además, siendo la más costosa entre las visas que otorga el Estado colombiano, será gratuita para los nacionales venezolanos que accedan a ella luego de haber acumulado tiempo de residencia en el país como titulares de un PPT. En este sentido, es posible afirmar que, a través de esta reforma, la política de visas se alinea con el Estatuto, eliminando un obstáculo a veces insorteable para estos nacionales en el acceso a una visa, pero avanza de forma mínima respecto a la protección de las personas con necesidad de protección internacional.
Este recorrido por algunas de las medidas adoptadas por el Estado colombiano para responder al contexto migratorio actual de los nacionales venezolanos da cuenta de un privilegio hacia las medidas alternativas de regularización de la migración, en contraste con la nula acción frente al sistema de refugio.
V. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
En este texto hemos querido reflexionar sobre la política pública migratoria del Estado colombiano y, en particular, sobre su política de no intervenir el sistema de refugio, favoreciendo medidas alternativas de regularización migratoria para la población venezolana. La gestión de la migración de los nacionales venezolanos, en el caso colombiano, se ha caracterizado por la implementación de un conjunto de medidas, mayoritariamente administrativas, entre las que sobresalen especialmente el PEP y el ETPV. Esta política se destaca por una apuesta por las llamadas «medidas alternativas» de regularización migratoria en detrimento del fortalecimiento de un sistema de refugio, hoy colapsado y que se ha mantenido inalterado, muy a pesar de las dimensiones del fenómeno migratorio. Según lo hemos descrito en este texto, las medidas alternativas son valiosas, pero no pueden ser la única respuesta a este fenómeno, en particular si esto supone olvidar el sistema de refugio, el cual se sustenta en obligaciones internacionales contraídas por Colombia.
Desde una perspectiva amplia, la respuesta institucional de las autoridades colombianas incluye también los fallos de los jueces constitucionales de tutela a las solicitudes de protección de derechos de los nacionales venezolanos. En el caso colombiano, no solo la respuesta de las autoridades administrativas colombianas ha estado cifrada en las medidas alternativas, con efecto devastador del sistema de refugio. Como lo hemos descrito en este texto, la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de la población venezolana se ha referido a estas personas como migrantes, sin que los jueces constitucionales se hayan planteado aún si estas personas requieren protección internacional, a la luz de las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia.
En el contexto colombiano, si bien se ha recorrido un camino importante desde la perspectiva constitucional, todavía hay aspectos por explorar desde un enfoque de derechos humanos que reconozca -como ya lo han hecho otras instancias internacionales- la necesidad de protección internacional de las personas venezolanas que han tenido que huir de su país.
