II.1.1. Acción de wrongful conception

Se entiende por wrongful conception o wrongful pregnancy⁹ aquella acción resarcitoria ejercida a título propio por los padres de un menor que vino al mundo sano a causa de una negligencia médica que determinó su concepción. Las hipótesis comprendidas como causa de los daños reclamados bajo este concepto van desde los procedimientos de contracepción, esterilización o aborto fallidos hasta la falta de diagnosis del embarazo (^{Collins, 1983}, p. 694; ^{Jackson, 1995}, pp. 594-595; ^{Giesen, 2009}, p. 259).

Inicialmente, estas acciones eran rechazadas por las cortes. Asimismo, consideraciones bioéticas negaban la idea de que la propia existencia de un menor no deseado o planificado fuera un daño por el cual el derecho otorgase un resarcimiento (^{Collins, 1983}, p. 692; ^{Van Dam, 2013}, p. 194). En ese sentido, algunas cortes del civil law, como la Cour de Cassation o el Bundesverfassungsgericht, llegaron a indicar inclusive que el resarcimiento por los costos de manutención de un menor no deseado era contrario a la dignidad del menor (^{Van Dam, 2013}, p. 194).

Más tarde, esta actitud cambiaría. Custodio c. Bauer (1967) fue el primer caso en el que se reconoció una acción de wrongful conception a los padres por traer al mundo a un menor no planeado. En el caso en específico, se demandó contractual y extracontractualmente a un médico por haber practicado una esterilización que se reveló ineficaz. Aunque en este la corte no reconoció más que nominal damages¹⁰, dispuso que «es teóricamente posible para los padres recobrar todos los daños próximos previsibles y razonablemente causados por la conducta del dañador, incluido el costo de crianza de un menor no planeado» (^{Collins, 1983}, p. 692).

Con Troppi c. Scarf (1971) los elementos de esta acción empezaron a delimitarse. En este caso el daño fue causado por la errónea prescripción de un tranquilizante (Nardil) en lugar de un anticonceptivo oral (Norinyl). La corte reconoció a los padres un resarcimiento ordinario común a toda acción en tort, sin exigirles la mitigación del daño a través del aborto o la adopción del menor (^{Collins, 1983}, p. 693).

Aun cuando esta acción es ampliamente reconocida por las cortes, tanto de common law como de civil law, hay discusión sobre la extensión del daño resarcible¹¹. Por lo general, las cortes toman en consideración ciertos criterios extralegales para la determinación del resarcimiento. Así, estas consideran si la sociedad en cuestión tiene interés en alentar una actitud de reverencia por la vida humana, hacer responsables a los padres por el cuidado de los hijos que traen al mundo, mejorar la calidad de la existencia humana, proteger los derechos reproductivos de las personas, hacer responsables a los dañadores por los daños que causan y alentar una atención médica competente para todos (^{Collins, 1983}, p. 695).

Inicialmente, las cortes adoptaron la postura de que el nacimiento de un menor era un beneficio para sus padres, protegiendo de esta forma el interés de la sociedad en la vida e imponiendo la visión tradicional de la responsabilidad parental. Sin embargo, luego del reconocimiento de los derechos reproductivos de las personas, las cortes se plantearon el problema de hasta dónde se podría transferir al dañador el costo de la crianza de un menor no planificado (^{Collins, 1983}, p. 696). Las cortes sopesan el beneficio que representa la vida del menor y, de esta manera, restringen la extensión del resarcimiento. Así, los caminos tomados por los diferentes sistemas son variados. Por una parte, las cortes estadounidenses no reconocen los costos de crianza del menor no planificado¹², sino solo aquellos relativos a las atenciones prenatales, los costos médicos y gastos por hospitalización, la pena y el sufrimiento, así como los costos de los procedimientos de esterilización subsecuentes (^{Hermanson, 2019}, p. 520). Por la otra, mientras que las cortes alemanas consideran que se debe resarcir el daño patrimonial y el daño no patrimonial entendido como daño físico (Körperverletzung) de la madre, sea que el menor nazca sano o no, y el derecho inglés reconoce como daño patrimonial un nominal damages más una compensación por la pena y el sufrimiento por las inconveniencias del embarazo y el nacimiento si el menor nace sano; el derecho francés es más estricto al no reconocer el daño patrimonial si el menor nace sano¹³.

II.1.2. Acción de wrongful birth

Una acción de wrongful birth es aquella en la cual los padres reclaman a título propio un resarcimiento por haber traído al mundo a un menor con discapacidades, a causa de la omisión del médico de informarles acerca de esta condición antes de la concepción o durante el embarazo. Son dos los elementos caracterizadores de estas últimas y que las distinguen de las acciones de wrongful conception. Primero, en estas el menor nace con discapacidades¹⁴; segundo, en sentido estricto, el daño reclamado no es una concepción no deseada, sino el no haber podido decidir sobre la suerte del embarazo¹⁵.

Tal como ocurría para las acciones de wrongful conception, en un primer momento las cortes eran reacias a admitir una acción de wrongful birth. Esencialmente, las razones para su denegación eran dos (^{Andrews, 1992}, p. 153). Por una parte, no se identificaba una relación de causalidad entre la conducta del médico y la discapacidad del menor. Por la otra, se consideraba que esta acción contravenía la prohibición del aborto¹⁶.

Sin embargo, esta actitud fue cambiando progresivamente por la presencia de dos sucesos (^{Hermanson, 2019}, p. 525). Primero, el avance de la medicina permitió una detección más precisa y una mayor prevención de los defectos y las anormalidades congénitas, dando como resultado nuevas expectativas en los pacientes; y, segundo, el reconocimiento del derecho a terminar con el embarazo determinó el surgimiento de nuevas libertades y, en consecuencia, nuevos derechos e intereses a ser tutelados¹⁷. Actualmente, estas acciones son ampliamente reconocidas¹⁸, aun cuando se restringe su aplicación a los casos en los que los menores nacen con graves discapacidades¹⁹.

Por cuanto concierne al derecho afectado, tal como se aclara en Willis c. Wu (2004), en este tipo de acciones los padres reclaman haber sido privados del derecho de tomar una decisión oportuna sobre la prevención o el término del embarazo. Efectivamente, el fundamento del reconocimiento de estas acciones radica en el derecho de los padres de controlar su reproducción y de determinar la forma del menor que traerán al mundo (^{Collins, 1983}, p. 691)²⁰. En otras palabras, se trata del derecho de autodeterminación de los padres (^{Sánchez González, 2018}, pp. 465 y ss.).

Con relación a la extensión del resarcimiento, la tendencia es muy variada en los distintos ordenamientos. Mientras que algunas jurisdicciones estadounidenses reconocen una amplitud de conceptos como costos hospitalarios, costos extraordinarios por la crianza del menor, costos extraordinarios asociados a los tratamientos médicos del menor, la pérdida de ingresos de los padres y el daño no patrimonial; otras limitan dichos conceptos, lo que ha dado lugar a una práctica de forum shoping (^{Whitney & Rosenbaum, 2011}, p. 204). Por cuanto respecta a las cortes de civil law, se reconoce una tendencia generalizada a compensar los daños no patrimoniales como consecuencia de la vulneración del derecho a la autodeterminación de la madre (^{Bagińska, 2010}, p. 202).

II.1.3. Acción de wrongful life

En términos generales, una acción de wrongful life es aquella en la que un menor pretende un resarcimiento a causa de su mera existencia (^{Hughes, 1987}, p. 572). Para ser más precisos, en estos casos el menor nace gravemente enfermo o severamente discapacitado porque su madre no terminó con el embarazo al no haber sido correctamente informada por su médico tratante, antes o después de la concepción, acerca de los riesgos que corría el menor de padecer una enfermedad hereditaria o presentar algún defecto genético (^{Van Dam, 2013}, pp. 199-200), omisión que, de no haber ocurrido, habría evitado el nacimiento del menor (^{Giesen, 2009}, p. 259; ^{Steininger, 2010}, p. 126). Tal como ha sido precisado, «en este grupo de casos, los demandantes básicamente argumentan que estos habrían estado mejor si no hubiesen nacido» (^{Steininger, 2010}, p. 126).

Por otra parte, no se ha dejado de resaltar lo confuso de la expresión, ya que lo injusto no es la propia vida del menor, sino la conducta del dañador causada antes de que el menor «venga a la vida» -es decir, nazca- (^{Van Dam, 2013}, p. 198)²¹.

La principal diferencia entre estas y las acciones de wrongful birth radica en la titularidad de la acción. En las primeras, la titularidad la tiene el menor; en las segundas, los padres²².

III.3.1. Derecho alemán

Comencemos por el sistema alemán. El primer caso de wrongful life que el Bundesgerichtshof (BGH) conoció⁴⁹ fue uno de 18 de enero de 1983 en el cual la demandante (la menor) reclamaba los daños que le había causado el ginecólogo de su madre al no diagnosticar la rubeola que esta última contrajo durante las primeras semanas del embarazo, lo cual determinó que esta naciera con su salud gravemente comprometida. La corte consideró que, bajo el ordenamiento alemán, no existe -y, antes bien, es ajeno a este ordenamiento- deber alguno de impedir el nacimiento de un menor bajo la presunción de que este sufrirá con toda probabilidad una enfermedad que restará valor a su vida ante los ojos de la sociedad o ante sus propios ojos, toda vez que el derecho de la responsabilidad civil está centrado en la protección de la integridad personal.

Además, esta consideró que, desde la implantación del feto en el útero materno, la vida humana es el interés jurídicamente protegido de más alto orden, cuyo valor es inestimable. «Por esta razón, se reconoce que el deber de salvar la vida de una persona enferma o de una que está gravemente dañada no debe depender del juicio sobre el valor de la vida que debe salvarse» (BGH, 18 de enero de 1983).

De esta manera el BGH considera que, al no estar implicado ningún interés a la integridad personal del demandante, no se puede determinar de manera definitiva si una vida afectada por graves discapacidades, en alternativa de la no vida, puede ser considerada como un daño relevante, o si esta es una mejor condición que la no vida. Finalmente, esta llega a la conclusión de que, «en principio, un ser humano tiene que aceptar su vida tal como la naturaleza se la ha brindado y no tiene derecho a reclamar a otros por haber nacido o por no haber sido eliminado» (BGH, 18 de enero de 1983).

III.3.2. Derecho inglés

Mckay and Another c. Essex Area Health Authority (1982) representa un caso inglés muy similar al caso alemán anterior⁵⁰. Una mujer contrajo rubeola en los primeros meses del embarazo. A pesar de las pruebas de sangre realizadas, el médico no diagnosticó la infección. Como resultado, el menor nació seriamente discapacitado. La Court of Appeal, si bien reconoció que el médico tenía un duty of care frente a la madre de informarle acerca de la infección y de la conveniencia del aborto, adujo cuatro argumentos para rechazar la demanda. Primero, el duty of care del médico respecto al feto no se extiende al deber de terminar con su vida; segundo, admitir una acción como tal compromete el valor de la vida y devalúa la vida de un menor discapacitado al extremo de considerarla como una vida sin valor de ser preservada; tercero, es imposible comparar el daño resultante de una vida con discapacidades con la no existencia; y, por último, el reconocimiento de estas acciones motivaría a los médicos a recomendar los abortos en casos dudosos (^{Hondius, 2005}, p. 112; ^{Van Dam, 2013}, pp. 200-201).

Recientemente, Toombes c. Mitchell (2020) ha generado la duda de si las acciones de wrongful life siguen estando prohibidas en el ordenamiento inglés (^{Bowden, 2022}, p. 465). Sin embargo, en realidad, lo que la demandante reclamaba en este caso no se trataba de un daño por wrongful life, sino de uno causado por un prenatal tort. En efecto, Evie Toombes reclamaba el hecho de que el demandado no había aconsejado y prescrito correctamente a su madre la ingesta de ácido fólico antes ni durante la gestación, lo que indujo a la madre a prescindir de él. Como resultado, la menor nació con el síndrome de médula espinal anclada. En otras palabras, lo que realmente reclamaba la demandante no era el haber nacido con discapacidades, sino que dichas discapacidades fueron causadas por el tratamiento médico que el demandado aconsejó a su madre.

III.3.3. Derecho australiano

Por cuanto atiene al derecho australiano, la High Court, en Harrinton c. Stephens (2006), desestimó la acción de wrongful life en un caso muy similar al caso inglés (McKay c. Essex). Esta siguió la argumentación de la corte inglesa anteriormente reseñada; es decir, el argumento principal fue que era imposible comparar una vida con discapacidades con la no vida. Además, se plantearon otros problemas para respaldar esta decisión. Primero, no se sabe cuál es el grado de discapacidad necesario para que esta acción tenga éxito; segundo, era posible que estas acciones pudieran ejercerse contra los padres, al saber estos de la condición del feto y no abortarlo; tercero, existe una potencial superposición entre la acción de wrongful life del menor y la de wrongful birth de los padres; y, por último, son dudosos los tipos de daños que podrían reconocerse y su fundamentación (^{Goudkamp & Nolan, 2020}).

III.3.4. Derecho sudafricano

En el sistema sudafricano, Friedman c. Glicksman (1994) constituye la línea de tendencia seguida por su jurisprudencia. En este caso, el demandado, un ginecólogo especialista, luego de realizar algunos exámenes a la madre, aconsejó a esta última continuar con el embarazo, informándole que no existía un riesgo mayor al normal de tener un hijo discapacitado. Es de resaltar que la madre informó al obstetra su voluntad de terminar con el embarazo en caso existiera un riesgo más alto que el normal de que el feto naciese con defectos o discapacidades. Finalmente, la información brindada por el médico resultó errónea, naciendo la menor con discapacidades⁵¹. La madre interpuso una demanda a título propio y a título de su menor hija. La corte, luego de negar la configuración de una acción contractual⁵², utilizó dos argumentos para rechazar la pretensión resarcitoria⁵³. Primero, afirmó la inexistencia de un deber a favor del menor de dar a su madre la oportunidad de terminar con el embarazo. Segundo, se estimó la imposibilidad de liquidar los daños, ya que se habría tenido que comparar la condición actual del menor discapacitado con su no existencia (^{Blackbeard, 1996}, p. 713). Así, esta afirmó: «para las Cortes sería contrario al orden público tener que admitir que para una parte sería mejor no tener la incalculable bendición de la vida que tener dicha vida, aunque de manera estropeada» (Friedman c. Glicksman, citado en ^{Mukheibir, 2005}, p. 760).

En Stewart c. Botha (2008), un caso muy similar al anterior donde el menor nació severamente discapacitado porque sus padres no fueron informados de los defectos congénitos que este padecía, la Supreme Court of Appeal sudafricana siguió la línea establecida en Friedman c. Glicksman, rechazando la acción de wrongful life, aunque bajo el argumento de ser contra bonos mores⁵⁴, lo cual niega a la conducta del médico el carácter de wrongful (^{Chürr, 2015}, p. 747). En opinión del acting judge of appeal Snyder:

desde toda perspectiva que uno mire la cuestión, la pregunta esencial que una corte debe responder si es llamada a resolver un caso como este, es si el menor debería haber nacido. Esta es una pregunta que llega tan profundamente al corazón de lo que es humano que no debería ser respondida por el derecho. Por esta razón en mi opinión esta corte no debería reconocer una acción como tal (Stewart c. Botha, 2008).

Tomando en consideración este escenario, algunos autores llegaron a afirmar que es improbable que este tipo de acciones alguna vez llegue a ser reconocido en el ordenamiento sudafricano⁵⁵.

A pesar de ello, más recientemente, en H c. Fetal Assessment Centre (2014), el sistema sudafricano tuvo la oportunidad de establecer directrices para el reconocimiento de estas acciones. En este caso, la madre alegaba la negligencia del Fetal Assessment Centre al no haberle informado sobre la alta probabilidad de que su hijo naciera con síndrome de Down, lo cual habría determinado su decisión para terminar con el embarazo. En 2008, su hijo nació padeciendo dicho síndrome. La High Court desestimó la demanda basándose en Stewart; sin embargo, la madre impugnó dicha decisión y, en lugar de recurrir a la Supreme Court of Appeal, recurrió a la Constitutional Court, ya que consideró que recurrir a la primera sería una pérdida de tiempo al basarse la justicia civil en el precedente Stewart (^{Chürr, 2015}, p. 748). No obstante, debe tomarse en cuenta que el recurso ante la Constitutional Court no tuvo por objetivo revocar la sentencia de la High Court, sino tan solo garantizar la apelación con las directrices que se establecerán en esta decisión. En otras palabras, el objetivo no era resolver el problema de si el ordenamiento sudafricano reconoce este tipo de acciones, sino más bien si este podría desarrollarse en vista de su reconocimiento (H c. Fetal Assessment Centre, 2014).

El razonamiento de la Constitutional Court, que se muestra crítico respecto al precedente Stewart, parte de la idea de que el fundamento para negar el acogimiento a estas acciones, según el cual es imposible liquidar los daños porque se tendría que hacer una comparación entre la existencia con discapacidades y la no existencia del menor, crea problemas insuperables en los distintos niveles del juicio de responsabilidad civil (H c. Fetal Assessment Centre, 2014). Luego, prosigue indicando que en Stewart no se toma en consideración el marco normativo establecido por la Constitución sudafricana ni sus valores, en específico, la igualdad, la dignidad y el derecho de los menores de que su interés superior sea considerado en este tipo de decisiones⁵⁶. De manera que, si las cortes sudafricanas tomaran en consideración estos factores, «parece posible que, dada nuestra constitución, la demanda del menor pueda no ser inconcebible». A pesar de esto, la corte advierte que ello no implica necesariamente el acogimiento de las acciones de wrongful life, ya que esto no solo depende de la consideración del interés superior del menor, sino también del análisis de los elementos de la responsabilidad civil, tarea que esta corte deja en manos de la justicia civil:

Debemos enfatizar que todo lo que este fallo determina es que potencialmente la demanda del menor podría encontrar fundamento. Será la High Court la que decida si esto es así y de qué manera. De modo que, la High Court aún debe determinar si la demanda ha sido propiamente reformulada según la responsabilidad civil, si se hacen presente el daño, la injusticia, la negligencia, el nexo de causalidad y los daños. Todo lo que este fallo establece es que este análisis debe ser realizado con nuestro imperativo constitucional según el cual la decisión debe ser conforme con los derechos y valores constitucionales, lo cual debe incluir la consideración del interés superior del menor.

III.3.5. Derecho francés

En Francia, luego de la conmoción causada por el arrêt Perruche⁵⁷, al considerarse que este pronunciamiento era contrario al principio constitucional de la dignidad de la persona humana, y dado el sentimiento de aumento de presión por parte de la profesión médica al tener que recomendar los abortos, dado que los diagnósticos de discapacidad no eran cien por ciento efectivos, el legislador francés tuvo que intervenir mediante la Loi 2002-303 relative aux droits des malades et à la qualité de système de santé (Loi Kouchner), del 4 de marzo de 2002, disponiendo que nadie puede ser indemnizado por haber nacido, incluso si nació discapacitado. Debe advertirse, no obstante, que esta ley no solo impide el resarcimiento por wrongful life, sino también el resarcimiento por wrongful birth. A pesar de ello, no deja desamparados a los damnificados, ya que, si bien no les reconoce ninguna protección bajo las reglas de responsabilidad civil, asigna su reparación a otro mecanismo de administración de daños. De esta manera, instituye un fondo especial de compensación para los padres destinado a mitigar los altos costos de crianza de sus hijos discapacitados.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) consideró que la Loi Kouchner era contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos. En Draon c. Francia (2005) y Maurice c. Francia (2005), el tribunal dispuso que la Loi Kouchner derogó con efectos retroactivos uno de los tipos esenciales de daños, respecto a los cuales los padres de los menores cuyas discapacidades no fueron detectadas antes del nacimiento habrían reclamado. De esta manera, esta ley les privó de un activo; es decir, de un reclamo fundado de ser compensados por los daños sufridos.

Por lo tanto, este tribunal concluyó que, respecto a los procesos pendientes hasta antes de la entrada en vigencia de la Loi Kouchner el 7 de marzo de 2002, la aplicación retroactiva de esta última viola el artículo 1 del Primer Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Esto determinó que la Cour de Cassation aún acoja demandas por wrongful life en casos en los que tanto el daño como el inicio del proceso hayan ocurrido antes de la entrada en vigencia de la Loi Kouchner, tal como hizo en los arrêts N.° 136, 195 y 196 del 24 de enero de 2006. Inclusive, en el arrêt N.° 796 del 8 de julio de 2008 acogió dicha acción, a pesar de que el proceso se inició con posterioridad a dicha ley.

Esta última actitud de esta corte ha llevado a algunos a especular la posibilidad de que, dado el plazo de prescripción de diez años para este tipo de acciones y que dicho plazo comienza a computarse cuando los damnificados adquieren la mayoría de edad, el arrêt Perruche pueda ser aplicado hasta el año 2030 (^{Manaouil et al., 2012}, p. 668).

De hecho, esta interpretación de la Cour de Cassation, en contraposición a la del Conseil d’État⁵⁸, ha sido suscrita recientemente por el TEDH en N. M. y otros c. Francia (2022), el cual se muestra contrario a toda forma de aplicación retroactiva de la Loi Kouchner⁵⁹.

III.4.1. Inexistencia de daño reparable

Los diferentes ordenamientos establecen distintos mecanismos para definir qué tipo de intereses serán protegidos por las reglas de responsabilidad civil. De esta forma, solo aquel daño que se concretice en la afectación de dichos intereses será considerado como uno relevante a efectos de su resarcimiento⁶². Estos mecanismos van desde el establecimiento de reglas generales como el artículo 1240 del Code Civil, que no precisa ningún requisito para la identificación del dommage, hasta la identificación precisa de dichos intereses, como ocurre con el listado de los Rechtsgüter contenido en el párrafo 823(1) del BGB o en el common law, donde dicha tarea se asigna al duty of care⁶³. A pesar de ello, las diferencias entre dichos mecanismos son más aparentes que reales, ya que en los primeros se han empleado instrumentos hermenéuticos para restringir su extensión, y en los segundos se han desarrollado diversas instituciones para expandir su alcance (^{Wagner, 2019}, p. 1007), de manera que en todos estos sistemas se ha llegado a resultados análogos. Esta analogía entre los resultados se revela en la argumentación empleada en todas estas jurisdicciones para negar que el daño producido por wrongful life sea uno relevante y, por ende, reparable⁶⁴. La dissenting opinion del juez Schreiber en Procanik c. Cillo (1984) es una clara muestra de esta idea:

[L]a simpatía por un menor discapacitado y sus padres no debería llevarnos a ignorar las nociones de responsabilidad, relación de causalidad y daño sobre las que se asienta la entera filosofía de nuestro sistema de justicia. Sería insensato -y, lo que es peor, injusto- permitir al demandado obtener un resarcimiento de personas que no le causaron ningún daño.

Esta argumentación presenta dos versiones (^{Steinbock, 2011}, p. 143). La primera sostiene que la vida es sagrada, un regalo divino, algo que sería incorrecto rechazar. En su versión secular, esta concibe a la vida, sea cual fuere su condición o calidad, como un valor en sí mismo⁶⁵. «Bajo esta perspectiva, no hay algo como una vida que no merezca ser vivida» (Steinbock, 2011, p. 143). Este argumento puede evidenciarse, por ejemplo, en Berman c. Allen (1979). La corte consideró que, en este caso, «Sharon no sufrió ningún daño perceptible por el derecho al ser traída al mundo», lo cual se explica porque «una de las creencias más profundas de nuestra sociedad es que la vida, con o sin graves discapacidades físicas, es más valiosa que la no vida» (Berman c. Allen, 1979).

La segunda versión sostiene que la vida de las personas con discapacidades, incluso las severas, usualmente valen la pena ser vividas⁶⁶ y que la creencia común de que una vida con discapacidades es incompatible con la satisfacción de la vida se debe a prejuicios o ignorancia respecto a la vida de las personas con discapacidades, quienes generalmente viven sus vidas con satisfacción (^{Steinbock, 2011}, p. 144).

No es difícil apreciar que ambas versiones son presentadas en términos filosóficos o hasta sofísticos (^{Viney & Jourdain, 2013}, p. 36), afirmando que la vida gravemente alterada es preferible a la ausencia de vida (^{Markesinis, 2001}, p. 80).

Una reformulación de este argumento considera que el daño no existe, al ser este lógicamente incoherente. Este sigue la siguiente lógica: ser dañado significa haber sido puesto en una situación deterior; sin embargo, ningún individuo es puesto en una situación deterior por llegar a existir, pues para ello deberíamos poder comparar a la persona antes de existir con la persona después de existir, lo cual es simplemente absurdo. Por tanto, es lógicamente imposible que alguien sea dañado por llegar a existir. En consecuencia, las demandas de wrongful life son ilógicas e injustas en la medida en que exigen al demandante compensar a alguien que no ha sido dañado (^{Steinbock, 2011}, p. 144). Bajo esta perspectiva, el daño es concebido como la agravación de una situación existente⁶⁷. De esta manera, sería ilógico pensar en una agravación de la situación del demandante en estos casos, ya que, si el médico hubiese cumplido su obligación, el menor no habría sido puesto en mejor condición y, por el contrario, ni siquiera habría existido⁶⁸.

Tal como se puede intuir, la vía para superar la negación de la existencia de un daño es precisamente la identificación del interés lesionado. Un primer intento en dicho sentido se puede apreciar en Park c. Chessin (1977). En este caso, la corte considera que el derecho de los padres a no tener hijos se extiende a aquellos casos en los que se puede determinar con una razonable certidumbre médica que el menor nacerá con defectos. La vulneración de este derecho también podría considerarse que afecta al derecho fundamental del menor a nacer como un ser humano completo y funcional (Park c. Chessin, 1977).

Una variante mucho más restrictiva de este argumento es presentada por ^{Feinberg (1984}), quien elabora el concepto de derecho a no nacer. Según este autor,

[H]ablar de “derecho a no nacer” es una manera sintética de referirse a la plausible exigencia moral de que ningún menor debería venir al mundo a menos que se le garanticen ciertas condiciones mínimas de bienestar, y que ciertos “intereses futuros” básicos sean protegidos con anticipación, por lo menos en el sentido de que la posibilidad del cumplimiento de sus intereses se mantenga abierta (p. 101).

Posteriormente, ^{Feinberg (1986}) precisa su postura al abordar específicamente el tema del daño en las acciones de wrongful life. Así, él señala: «un menor es dañado por un acto ilícito consistente en su llegada a existencia, solo si dicho acto le produce el haber nacido en una condición tan mala que este habría estado “mejor si no hubiese nacido”» (p. 177)⁶⁹. En otras palabras, el daño por wrongful life solo se concretizaría en aquellas hipótesis en las que la condición del menor, debido a sus discapacidades, sea tan mala que habría sido preferible no nacer; vale decir, en aquellas hipótesis en las que «la vida es tan terrible que ya no es más un beneficio o un don para aquel que vive» (^{Steinbock, 2011}, p. 147). Empero, tal como ha sido advertido, esta postura llevaría a resultados irónicos ya que solo comprendería a muy pocos casos, aquellos precisamente en los que la discapacidad es más severa, dejando fuera a los casos en donde, dada la no tan severa discapacidad de los demandantes, el beneficio que reportaría el reconocimiento de estas acciones sería mayor (p. 152).

Como es fácil apreciar, las posturas que niegan la identificación de un daño reparable no se fundamentan en argumentos jurídicos, sino bioéticos. Todas estas giran en torno a la idea de la imposibilidad de considerar a la vida discapacitada como un daño, cayendo así en la paradoja de la no existencia (^{Burns, 2003}, p. 808). Sin embargo, al hacerlo se pasa por alto el hecho de que la vida con discapacidades implica una carga económica mayor que una vida sin discapacidades, carga económica que no solo sería injusto dejar recaer en la persona que tiene menores posibilidades de afrontarla, sino incluso antieconómico (p. 835).

En ese sentido, prescindiendo de las consideraciones bioéticas y centrándonos en aspectos de orden pragmático, es necesario identificar que el interés o bien jurídico protegido es el patrimonio del menor (p. 839). Es este último el que resulta afectado por los especiales costos de atención médica, alimentación y educación que requiere una persona en dichas condiciones, lo cual, como veremos a continuación, determina la extensión del resarcimiento.

III.4.2. Imposibilidad de determinar los daños y perjuicios

Un segundo argumento, estrechamente vinculado con el anterior, es aquel según el cual es imposible determinar el monto del resarcimiento (quantum debeatur). Tal como hemos visto, este razonamiento es común a los sistemas inglés (Mckay c. Essex, 1982), australiano (Harrinton c. Stephens, 2006), sudafricano (Friedman c. Glicksman, 1994) y estadounidense (Gleitman c. Cosgrove, 1967; Goldberg c. Ruskin, 1986; Cowe c. Forum Group, 1991). Así, incluso en Coleman c. Garrison (1975)⁷⁰ se llega a afirmar que la valoración de la vida solo se podría realizar hacia «el final de la vida, luego de que uno ha vivido y cuando los hechos pueden ser identificados. Sin embargo, en nuestra opinión, todo intento por aplicarla al momento del nacimiento solo puede ser un ejercicio de profecía».

Este argumento presupone que para otorgar el resarcimiento sería necesario asignarles valor a entidades intangibles como la vida discapacitada y la no existencia⁷¹, lo que las cortes simplemente consideran imposible⁷². Así, se puede leer en Gleitman c. Cosgrove (1967): «[E]sta corte no puede sopesar el valor de la vida discapacitada con la no existencia de vida misma. Al afirmar que este no debería haber nacido, el demandante hace lógicamente imposible a la corte la comparación exigida por los remedios compensatorios».

Por nuestra parte, creemos que para determinar el monto del resarcimiento no es necesario realizar una comparación entre la vida y la no vida⁷³. Tal como lo establecieron la Cour de Cassation en el caso Perruche y la Hoge Raad en el caso Kelly⁷⁴, la determinación del resarcimiento no implica dicha comparación; por el contrario, este debe comprender todos los costos en los que se incurrirá para la educación y el cuidado del menor, así como para combatir las consecuencias de sus discapacidades (Leids Universitair Medisch Centrum c. Kelly Molenaar, 2005). En otras palabras, el resarcimiento debe consistir en un monto que compense los costos adicionales que tiene que asumir o las necesidades especiales por las que pasará el menor por vivir una vida con discapacidades (^{Pearson, 1997}, p. 106; ^{Markesinis, 2001}, p. 79; ^{Giesen, 2009}, p. 266)⁷⁵. Ello no compromete la dignidad humana del menor, sino que, por el contrario, el reconocimiento de un resarcimiento puede facilitarlo; es decir, conducirlo a una existencia digna, en la medida de lo posible (Leids Universitair Medisch Centrum c. Kelly Molenaar, 2005).

Ahora bien, se nos podría replicar que nuestra postura implica un riesgo de duplicación del resarcimiento, en el sentido de que en estos casos a los padres, al ser titulares de la acción de wrongful birth, normalmente se les resarce los costos extraordinarios que representa la crianza del menor discapacitado⁷⁶. Sin embargo, este riesgo quedaría eliminado con la delimitación del alcance del resarcimiento en función del interés tutelado y la correspondiente negación de los daños patrimoniales a los padres por los costos adicionales de crianza. En la acción de wrongful birth, este interés es el derecho de autodeterminación de los padres (^{Sánchez González, 2018}, p. 483); en la de wrongful life, es el patrimonio del menor. Por consiguiente, mientras que a los padres se les debe reconocer solo el daño no patrimonial, a los menores se les debe reconocer el daño patrimonial.

III.4.3. Inexistencia de un deber del médico frente al menor

El tercer argumento está referido a la inexistencia de un deber del médico respecto al menor y, por ende, a la falta de la violación de dicho deber. Las razones que se aducen, por ejemplo, en McKay c. Essex (1982) o en la Sentencia del Bundesgerichtshof del 18 de enero de 1983, es que no existe ningún deber (duty of care) del médico de terminar con la vida del menor y, viceversa, ningún derecho del menor a que se termine con su vida. Asumir lo contrario sería ir en contra del orden público al desconocer la dignidad humana. Asimismo, se precisa que el deber del médico de informar a la madre no puede extenderse al menor.

Para afrontar este problema, se han propuesto diversas soluciones. Una de estas considera que el deber del médico consiste en brindar a la madre toda la información necesaria para que esta pueda decidir, en beneficio del concebido, si continuar o no con el embarazo⁷⁷. Esto no quiere decir que el médico se encuentre obligado a hacer todo lo posible para inducir a la madre a terminar con el embarazo, ya que esta decisión es solo suya⁷⁸. Tal como precisó la Hoge Raad en el caso Kelly, el deber de cuidado respecto al menor no nacido consiste en realizar los diagnósticos prenatales requeridos en las circunstancias dadas (Leids Universitair Medisch Centrum c. Kelly Molenaar, 2005).

La crítica a esta postura, según la cual «uno solo puede aceptar dicho deber de información respecto al menor si uno también acepta que la no existencia es preferible a una existencia discapacitada» (^{Steininger, 2010}, p. 154), se funda nuevamente en argumentos bioéticos.

Sin embargo, es necesario tomar en consideración que el deber cuya violación desencadena el otorgamiento de un resarcimiento es el de no dañar (alterum non laedere). En consecuencia, el deber que tiene el médico frente al menor es no causarle daño con la omisión de información a la madre. El reconocimiento de la existencia de dicho deber, además, repercutiría sobre los niveles de precaución que toman los médicos, incentivándolos a ser más diligentes (^{Burns, 2003}, p. 833).

III.4.4.Inexistencia del nexo causal

El cuarto y último argumento consiste en considerar que el daño que padece el menor (infección, síndrome, enfermedad), aquella vida injusta (su wrongful life), no fue causado por la negligencia del médico. En otras palabras, no existe un nexo causal entre la conducta (negligente) del médico y la vida discapacitada del menor. Así, por ejemplo, en Mckay c. Essex (1982), lord Ackner sostuvo que «Las discapacidades fueron causadas por la rubeola, no por el médico […]. Entonces, ¿cuáles son sus daños causados por la negligencia del médico? La respuesta debe ser ninguno». Bajo esta perspectiva, se observa que la causalidad «es el mayor obstáculo para permitir una demanda por wrongful life, y los puristas bien podrían insistir en que no hay forma de encajar estas demandas dentro de un modelo ortodoxo de causalidad» (^{Morris & Saintier, 2003}, p. 187). Efectivamente, si tomamos como ejemplo, por una parte, al common law, los casos de wrongful life no superan el but for test; es decir, la determinación del nexo casual con base en un balance de las probabilidades, el cual tiene que ser superior al cincuenta por ciento para concluir que la conducta del demandado es la causa del daño (^{Deakin et al., 2013}, p. 223). Por la otra, si tomamos al ordenamiento francés, estos casos no superan la causalité adéquate, según la cual, para determinar que un hecho es la causa de un daño, se debe analizar objetivamente si este podía hacer prever la ocurrencia del daño en base a un juicio de regularidad (^{Viney & Jourdain, 2013}, p. 245).

No obstante, aquellas cortes que han reconocido estas acciones no han tenido problemas en superar estos argumentos. Así, por una parte, la Cour de Cassation, en las dos oportunidades en que se pronunció sobre el caso Perruche, admitió la existencia de causalidad entre el resultado de las discapacidades de Nicolas y la negligencia de los médicos. Por la otra, en Kelly, la Hoge Raad consideró que «los hechos que fundan la responsabilidad no son el nacimiento de Kelly ni el defecto cromosómico presente en él desde su concepción, sino la negligencia del obstetra de brindar el cuidado prenatal necesario en las circunstancias dadas» (Leids Universitair Medisch Centrum c. Kelly Molenaar, citado en ^{Hondius, 2005}, p. 113). En ambas, jamás se llega a afirmar que la negligencia del médico sea la causa de la vida discapacitada, sino que es la causa de las consecuencias de esta vida discapacitada. En otras palabras, se reconoce su eficacia causal, concurrente con otros hechos (precisamente, los defectos congénitos del menor)⁷⁹⁷⁹, respecto al daño reclamado, que no es la propia vida (discapacitada), sino -como ya hemos visto antes- la carga económica que esta representa. Tal como ha sido precisado, «aunque la negligencia de los médicos no causó la discapacidad, hizo inevitable (rendu inéluctable) que la vida del menor resultase minusválida o disminuida por estas discapacidades» (^{Morris & Saintier, 2003}, p. 186).

Asimismo, tampoco debemos olvidar que la causalidad es un concepto jurídico que responde a políticas específicas y, por lo tanto, puede ser manipulada para obtener ciertos objetivos que el intérprete considera valiosos⁸⁰. En este sentido, un instrumento que podría servirnos para justificar la imputación de las consecuencias dañosas al médico es la teoría de la imputación objetiva, tomando en consideración el principio de confianza, dado el rol que desempeña el médico en la sociedad (^{Agudelo Molina, 2021}, p. 330). A pesar de ello, esta última postura no ha dejado de ser criticada bajo la idea de que el fin de protección de la norma no se centra en el interés del menor, sino en el de los padres (^{Macía Morillo, 2007}, p. 28).

Sin perjuicio de esta última observación, consideramos que el fin de protección varía en función del interés que se pretende proteger; de allí que esta decisión dependa también del intérprete. En nuestro caso, bien se puede afirmar que este interés no es el de no nacer con discapacidades, sino el que los costos de las discapacidades sean sufragados por quien contribuyó a su padecimiento.