Derechos establecidos al concebido

Miguel Gutiérrez Ramos

A través de los siglos, hay dos temas que, desde el punto de vista ético o moral, le han preocupado al ser humano, el inicio y el término de la vida. En la actualidad, al menos con uno de ellos se ha llegado a tener un consenso, es con la muerte; y por suerte, porque si no, por ejemplo, no podría haber trasplantes de órganos cadavéricos. Es decir, cuando la persona tiene muerte cerebral, sigue habiendo vida humana, que permite que se pueda donar órganos vitales.

Lamentablemente para el inicio de la vida humana, relativa a cada individuo, no hay aún un consenso. Además, definir el concebido como un sinónimo de persona por algunos grupos no científicos, ha hecho que algunos países lo consideren así en sus documentos normativos.

Declaración Universal de los Derechos Humanos - 1948

En este principal documento no hay una mención específica al concebido como tal; es más, ya desde el primer artículo se menciona: ‘los seres humanos nacen’, ‘Toda persona’; es decir, marca la pertinencia de nacer para referirse a una persona^7,8.

Convención Americana sobre Derechos Humanos - 1969

La Convención Americana para la garantía de derechos de los seres humanos, en el Artículo 4. Derecho a la Vida, nos señala que, 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción⁹.

Constitución Política del Perú - 1993

Si bien en la Constitución Política del Perú de 1993, en el Artículo 2 se reconoce el derecho del concebido en ‘todo lo que le favorece’, está considerado dentro de la premisa de ‘Toda persona’, por lo que debe entenderse que al señalar ‘concebido’ se le estaría considerando ‘una persona’¹⁰.

Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO-2005(11)

Declaración aprobada por 190 países en la 33 Sesión de la Conferencia General de la UNESCO, tiene como antecedente aspectos relacionados al genoma y los datos genéticos humanos; a pesar de ello, la referencia a los derechos se hace en función de ‘la persona’, no se hace referencia al ‘concebido’ en ninguno de sus principios ni artículos.

Interpretación del Artículo 4.1 del Derecho a la vida, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José. 2012

Por una demanda presentada el año 2001 en relación al derecho a una fecundación in vitro (FIV), suspendida porque se violaba el derecho a la vida y la dignidad del ser humano, la Corte Interamericana hizo un análisis exhaustivo desde el punto de vista legal y científico, dando una interpretación sistémica e histórica, donde se analizaron el Sistema Americano de Derechos Humanos, el Sistema Universal de los Derechos Humanos, el Sistema Europeo de los Derechos Humanos y una interpretación evolutiva en noviembre del 2012 y concluyó que¹²: El embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana.

Asimismo, con bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la ‘concepción’, en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención¹³.

Otros apuntes desde la ciencia

El ‘cigoto’ que es formado por la unión del espermatozoide y el óvulo, tiene un código genético propio; es decir, un código informativo que requiere implantarse en el útero para activarse, y a través de mediadores uterinos permitir que el blastocisto se active y se diferencie en cito y sincitiotrofoblasto¹⁴. ‘Si el embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse, pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo (…)’¹³.

Además, como señala Marcó Bach, el nuevo genoma que se forma durante el proceso de la fecundación es una condición necesaria pero no suficiente, ya que los factores del medio interno y externo modifican la expresión de la información genética¹⁵.

Se puede afirmar con seguridad que no es cierta la hipótesis en relación con que el desarrollo del cigoto es un proceso continuo e ininterrumpido; es decir, que el óvulo fecundado con sus 2 pronúcleos ya es una persona ‘chiquitita’ y solo se multiplican sus células en forma continua, dándose un crecimiento continuo y cuantitativo. En biología lo que ocurre primero es un cambio cualitativo, expresado por la diferenciación celular hasta las 8 semanas. La primera diferenciación ocurre en el útero, con la implantación¹⁶. La diferenciación del sistema nervioso (neuro cerebral) es la última, entre los 42 y los 56 días¹⁷. A las 8 semanas cesan los cambios cualitativos, ya se encuentran organizados y ocurren los cambios cuantitativos, es decir la continuidad.

¿Cómo definimos a una persona?

La conclusión a la que se llega cuando nos referimos a una persona, es que ningún individuo podría actuar como tal si no tuviera un sustrato biológico, y por su relación con la razón, con la capacidad intelectual o mental. Este sustrato se debe encontrar en el sistema nervioso central, el cual se empieza a formar desde la segunda o tercera semana del desarrollo embrionario cuando se produce la aparición de la placa neural¹⁷. El número de sinapsis neuronales eficientes se alcanza alrededor de los 4 meses en la corteza visual¹⁸, cuando el feto empieza a ser viable. Queda claro que este sustrato no lo tiene el huevo o cigoto ni el mal llamado ‘concebido’.

Conclusiones

No siendo el cigoto, mal llamado concebido, una persona humana, no solamente de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos sino también por los argumentos presentados, no sería sujeto de los derechos establecidos para la persona.

El cigoto tiene derechos, pero estos están íntimamente relacionados a los derechos de la mujer que tiene el embarazo.

La ‘concepción’ tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de ello no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención Interamericana de DDHH¹³.

Protección jurídica y amenazas a su efectiva tutela constitucional en el perú

Alberto González Cáceres

Introducción

En nuestro país existe plena y amplia protección jurídica a favor del Concebido. No solo es la doctrina y la Jurisprudencia nacional las que han establecido el inicio de la vida desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide, sino también nuestra legislación nacional. Conforme lo anterior y en consideración a la consecuencia entre el mandato de la Ley y la obligación que tenemos todos los ciudadanos en cumplir sus mandatos, no es posible que se realice cualquier actividad sobre el concebido de tal modo que le cause cualquier tipo de agravio, como es el caso de la ovodonación, la criopreservación, la reducción (eliminación), impedir su implantación en el endometrio materno.

En el marco de nuestra jerarquía normativa existen las siguientes normas de mayor relevancia:

Legislación supranacional

Convención sobre los derechos del Niño (20 de noviembre de 1989)¹⁹

Aprobado por Resolución Legislativa Nº 25278 del 03 de agosto de 1990.

Artículo 1.- Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

Artículo 8.-

1. Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Parte deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Normas constitucionales

Constitución Política del Perú en vigencia a partir del 01 de enero de 1994²⁰

Artículo 1° de la Constitución. - Defensa de la persona humana

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Artículo 2° de la Constitución. - Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Normas de orden legal

Código Civil²¹

Artículo 1° del Código Civil. - Sujeto de Derecho

La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

Artículo 2.- Reconocimiento del embarazo o parto

La mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés en el nacimiento.

Código Penal²¹

Artículo 124. A.- Daños al Concebido

El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres.

Ley 26842, Ley General de Salud promulgada el 15 Julio 1997²²

Artículo III) del Título Preliminar:

Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud.

Código de los Niños y Adolescentes. Ley 27337 promulgada el 21 de julio 2000²³

Artículo I del Título Preliminar:

Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad.

El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario.

Artículo II del Título Preliminar. - Sujeto de derechos

El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma.

Artículo 1°.- A la vida e integridad. -

El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental.

Artículo 2º.- A su atención por el Estado desde su concepción. -

Es responsabilidad del Estado promover el establecimiento de condiciones adecuadas para la atención de la madre durante las etapas del embarazo, el parto y la fase posnatal. El Estado otorgará atención especializada a la adolescente madre y promoverá la lactancia materna y el establecimiento de centros de cuidado diurno. La sociedad coadyuvará a hacer efectivas tales garantías.

Jurisprudencia nacional

Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. 02005-2009-PA/TC LIMA²⁴

38. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aquí, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretación constitucional desarrollados supra respecto a la constitución del concebido, este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser.

Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido.

Jurisprudencia Administrativa

INDECOPI. Comisión Protección al Consumidor. Resolución final Nº 2543 -2010/CPC²⁵

El 7 de enero de 2010, el señor Monteza denunció a Rímac por presunta infracción al Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, al no haber cumplido con hacer efectivo el pago de la cobertura de indemnización por muerte de su hijo no nacido (en adelante, el concebido) fallecido en el vientre de la señora Kritstel Evelyn Bravo Pretel (en adelante, la señora Bravo) en el accidente ocurrido el 12 de octubre de 2009.

RIMAC deniega la atención el pago del seguro debido a que la interrupción del embarazo no presupone un supuesto de muerte.

El concepto ‘Sujeto de Derecho’ es definido como un ente al cual se atribuyen derechos y deberes. Asimismo, ‘Sujeto de Derecho’ se refiere al ser humano en cuatro maneras, siendo éstas:

Concebido: ser humano por nacer,

Persona natural: ser humano nacido,

Organización de personas sin inscribirse ni ser reconocida por el Estado y,

Persona jurídica: organización de personas que por el hecho formal de su inscripción se convierte en lo que se designa como ‘persona jurídica’.

El concebido es una persona por nacer, por tanto, un embrión es un ser humano. No obstante, ello, carece de calidad de persona, en la medida que solo con el nacimiento se adquiere dicha calidad.

Para que se produzca el fallecimiento, debe previamente producirse el nacimiento de la persona. Tal hecho no ocurre en la interrupción del embarazo; por ende, ninguna norma dispone la expedición de un Acta de Defunción. Asimismo, el Código Penal distingue entre los delitos de Homicidio y Aborto.

Conforme a lo señalado en el referido Código (niños y adolescentes), se desprende que el concebido es considerado como ser humano y como niño; y, en consecuencia, como persona, por lo que debe ser considerado sujeto de derecho en su integridad.

Sobre el particular, se debe tener en cuenta el principio de especialidad de las normas, por el cual una disposición especial prima sobre la general. Ello supone que, si dos normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un espectro más general de situaciones y otra a un espectro más restringido, primará esta sobre aquella en su campo específico.

Sobre el particular, este Colegiado considera que, en la medida que la vida comienza desde la concepción, existe la posibilidad que esta cese durante el periodo del embarazo y el feto fallezca dentro del vientre de la madre, supuesto en el cual no será necesario que se haya producido el nacimiento de este para que se produzca la muerte, en tanto el concebido es un ser humano que goza de vida. En tal sentido, no resulta razonable la alegación efectuada por Rímac para eximirse del pago de la cobertura de la indemnización.

Amenazas a los derechos del concebido

Amenazas de Orden Jurídico

No cabe duda de que la principal amenaza a la protección jurídica del concebido, así como de cualquier derecho fundamental de la persona, de la moral, de las Instituciones, de los principios y valores de origen judeocristiano provienen de entornos ideológicos extranjeros y de sus promotores nacionales quienes, beneficio económico de por medio, vienen desmontando a partir de la segunda mitad del siglo pasado dos mil años de sabiduría jurídica cristiana-aristotélica para reemplazarla de manera sistemática y consistente por nuevos ‘principios y valores’ que llevan a la pérdida del uso de la razón y en consecuencia a la autodestrucción de la sociedad y del propio hombre.

Dicho lo anterior, de manera concreta podemos afirmar que la principal amenaza de orden jurídico proviene del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; pues, habiendo perdido su noble origen de protección y tutela jurídica de la persona humana, han sido tomadas por un entorno ideológico de profundo contenido y arraigo relativista, la que bajo el marco teórico jurídico del denominado neoconstitucionalismo y su teoría aplicada conocida como control de la convencionalidad, se impone en casi toda América, redefiniendo totalitariamente las bases, fundamentos y textos constitucionales, renaciendo de este modo una nuevo colonialismo, pero esta vez de carácter ideológico.

Que lo anterior se logra comprender y se materializa precisamente en la redefinición que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sobre la protección jurídica del Concebido, el que solo puede ser protegido, según ellos, a partir de la anidación.

Se verá ahora cómo resolvió la Corte IDH respecto de la petición que se le hace para que se autorice todo tipo de técnicas de reproducción asistida en Costa Rica a costa de la eliminación de vidas humanas en sus primeros doce días de vida:

Sentencia Artavia Murillo²⁶ - Diego García Sayán, Presidente

187. En este sentido, la Corte entiende que el término ‘concepción’ no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior es que solo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada ‘gonodatropina coriónica’, que solo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación. (…)

189. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término ‘concepción’ desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión ‘en general’ permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones.

A efectos de sustentar la crítica a lo resuelto por la Corte IDH, nos resistimos a aceptar la legalidad de lo sentenciado por la judicatura de San José, para lo cual compartimos la posición del reconocido profesor chileno Max Silva Abbott, quien cuestiona la legitimidad del tribunal por las siguientes consideraciones²⁷:

1. El Control de la Convencionalidad (CCV) no está contemplado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y es una creación pretoriana, emanada de la jurisprudencia de la Corte. Es una autoatribución que viola el principio de legalidad, que debe regir para cualquier poder, sea nacional o internacional.

2. Mediante el Control de la Convencionalidad, la Corte Interamericana (CorteIDH) está pretendiendo darles poderes nuevos a los jueces nacionales, lo cual atenta contra el principio de legalidad.

3. La CIDH pretende que no solo los jueces deban aplicar sus interpretaciones de la CADH (algunas muy discutibles, al extraer derechos ‘implícitos’ de la misma o incluso haber fallado contra su texto expreso), sino que quiere que la producción normativa de los poderes Ejecutivo y Legislativo se adapten a sus deseos; e incluso que las decisiones democráticas también lo hagan, pues considera que hay decisiones que no siquiera el pueblo puede adoptar, si viola lo que ella considera son los derechos humanos.

4. La CorteIDH se considera la intérprete monopólica de la CADH. Por eso pretende que cualquier interpretación que haga de la misma, en cualquier sentencia o en una opinión consultiva, se ‘añada’ al pacto, cambiándolo en definitiva.

5. Los Jueces consideran que los tratados internacionales de derechos humanos son ‘instrumentos vivos’, que deben ir adaptándose a los nuevos tiempos mediante la interpretación de los mismos, lo cual ha terminado alejándolos completamente de su genuino sentido (y que fue el que entendieron los Estados al momento de suscribirlos).

6. Poseen un ‘sentido autónomo’, esto es, que su sentido y alcance depende no de lo que los estados entendieron al momento de suscribirlos, sino de lo que determinen los órganos internacionales encargados de tutelarlos (tribunales internacionales y comisiones o comités de derechos humanos creados por estos mismos tratados). Por tanto, es como si los tratados adquirieran vida propia luego de creados, y su evolución escape por completo al control de los Estados, que habrían otorgado una especie de ‘cheque en blanco’ a estos organismos, sometiéndose a sus deseos. Esto afectaría incluso a las reservas hechas por los Estados. Pero parece difícil que haya sido esto lo que realmente querían los Estados al suscribir estos tratados.

7. Existen laxas reglas de interpretación (es evolutiva, dinámica, finalista, holística, progresista, sistemática, etc.), todo lo cual otorga una total libertad al intérprete para hacer lo que quiera.

8. Se establece el ‘principio de progresividad o no retroceso’: la interpretación debe ir avanzando cada vez más en la protección de los derechos humanos y no puede involucionar a interpretaciones menos protectoras de los mismos, lo cual se vincula entre otras cosas, con el ‘sentido autónomo’ y la calidad de ‘instrumentos vivos’ de los tratados de derechos humanos.

Amenazas de orden material

No cabe duda de que a partir de la Sentencia de Artavia Murillo se abre paso a una nueva calificación jurídica en Latinoamérica sobre el concebido y en consecuencia la aparición de dos clases de vida humana: la primera de ella que es aquella que asimilándola a la normativa española sobre técnicas de reproducción asistida establece una etapa de vida humana no protegida o no tutelada jurídicamente, denominada como preembrión²⁸ y una segunda etapa o segunda clase de vida humana denominada como vida embrionaria, la que sí es tutelada a partir del día 14, y que aparece a partir del momento de la anidación en el endometrio materno.

Mencionado lo anterior y en tanto no se denuncie el Pacto de San José por los fundamentos señalados por Silva Abbott, se abre la puerta o en concreto se encontraría legalizado a lo siguiente:

El diagnóstico preimplantatorio o consejería genética, lo que permite el aborto de cualquier embrión al cual se le diagnóstica habilidades diferentes o especiales (v.g. síndrome de Down).

La ovodonación, que permite la fecundación de óvulos distintos a la de la madre biológica o gestante.

La multifecundación.

La criopreservación de preembriones (criogenia) indeterminada en el tiempo.

La reducción preembrionaria (eufemismo para referirse a la eliminación o desaparición de embriones).

La transferencia preembrionaria.

Los vientres de alquiler.

El uso del dispositivo intrauterino-DIU posterior a la fecundación.

El uso de la píldora del día siguiente (dosis altas de levonorgestrel).

Otros análogos o similares.

Derechos del concebido: comentario I

Luis Távara Orozco

Introducción

Motiva este artículo el llamado ‘Derecho del Concebido’, un término acuñado por profesionales no médicos que llama a la confusión, porque desde el punto de vista científico-médico y en especial desde la óptica de los ginecoobstetras, cuando nos referimos al producto de la concepción lo hacemos en términos de embrión o feto, y muchos profesionales de la reproducción humana agregan el término de preembrión, según sea la etapa de la que hablamos.

Se menciona que ‘en el concebido se inicia la vida humana y se trata de una persona’, gran confusión no resuelta a través del tiempo. Realmente la vida es un continuo que, ser tal requiere de otra vida que la origine, y así sucesivamente²⁹.

Hasta hace algunos años se creía que el coito, la ovulación, la fecundación y la implantación eran fenómenos que ocurrían todos simultáneamente, y algunas personas lo siguen creyendo así. Sin embargo, para que ocurra la implantación y, como consecuencia, el inicio de un embarazo acontece una serie de fenómenos sucesivos, muchos de ellos aleatorios. La mujer en edad fértil tiene un ciclo menstrual que se extiende desde el primer día de una menstruación hasta el día inmediatamente anterior a la siguiente menstruación. Este ciclo es el resultado de mecanismos sincrónicos entre el hipotálamo, la hipófisis, el ovario y el endometrio³⁰.

Luego de la cópula, si las condiciones están dadas ocurre la unión entre óvulo y espermatozoide en la ampolla de la trompa femenina en el fenómeno llamado fecundación o fertilización, lo que da lugar al huevo fecundado o cigoto. El desarrollo preimplantacional de los embriones humanos ocurre desde la formación de los pronúcleos en la trompa hasta la implantación del blastocisto en el endometrio del útero materno. Este tránsito dura entre 5 y 6 días y culmina con la formación del blastocisto. Durante este tránsito ocurren divisiones celulares. La primera división celular ocurre de 25 a 27 horas después de la fecundación y las siguientes divisiones, aproximadamente cada 12 horas hasta que el blastocisto llega al endometrio³¹, en donde si se dan las condiciones apropiadas, ocurre la implantación, momento en el cual se inicia el embarazo^32-34.

Habíamos afirmado anteriormente que el tránsito por la trompa del huevo fecundado y del blastocisto dura varios días y es azaroso, una verdadera odisea que expone a riesgos al producto de la concepción, puesto que no todos los óvulos maduros que son capturados por la trompa son fecundados por el espermatozoide, no todos los huevos fecundados llegan al endometrio, no todos los blastocistos que llegan al útero se implantan en el endometrio y no todos los blastocistos implantados continúan en un embarazo normal y llegan al término, dado que la condiciones del entorno ambiental natural pueden ser adversas a la gestación.

Producida la implantación, no podemos hablar aún de persona en los términos que la conceptualizamos hoy en día, dado que la revisión de la evidencia neuroanatómica y fisiológica en el feto nos hace saber que las conexiones desde la periferia hacia la corteza no se terminan antes de las 24 semanas de gestación³⁵. Las investigaciones conocidas llevaron al parlamento inglés a establecer que la viabilidad fetal ocurre a las 24 semanas de gestación^36,37.

De otro lado el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha expresado que el ‘embrión’ no puede ser considerado integrante de la categoría ‘niñez’ protegida por las convenciones de derechos humanos³⁸.

Aspectos éticos

Aristóteles, hijo de Nicómaco, quien fue médico del rey macedonio y tuvo como discípulo a quien fuera Alejandro Magno, estableció cuatro virtudes capitales: prudencia, justicia, fortaleza y templanza. Para Aristóteles, la acción objeto de la ética es un proceso orientado a un fin, el cual viene determinado a su vez por la naturaleza del sujeto agente y que recibe también el nombre genérico de ‘bien’. Aristóteles considera necesario circunscribir la noción de bien al ámbito concreto de cada individuo, por lo demás de cada especie de individuos. Las inquietudes de la ética desde la antigüedad es el de la libertad de la voluntad, o en su denominación clásica que se remonta a San Agustín es el ‘libre albedrío’. El reino de la acción humana es el reino de la libertad. Es precisamente el proceso de deliberación y la elección resultante lo que constituye el ejercicio de la facultad que él designa como entendimiento práctico, que lo diferencia del entendimiento teórico, considerado como lo divino. Es la facultad específicamente humana, de cuyo correcto ejercicio depende la valía del ser humano. Es lo que constituiría la prudencia (o phrónesis). Pensar y razonar es la función única o la mejor del alma³⁹.

Según Kant, la reflexión está al servicio de la vida moral, no del sentimiento religioso⁴⁰. Y las conclusiones de un Seminario del Colegio Médico del Perú nos dice que, en todos los procedimientos de reproducción asistida los profesionales médicos deberán respetar los principios bioéticos de autonomía, solicitando el consentimiento informado; de beneficencia, haciendo el mayor bien posible; de no maleficencia, cuidando de no afectar más a la mujer y a su pareja; y justicia, dándoles a todas las usuarias las posibilidades de una atención calificada⁴¹. Esto significa el respeto escrupuloso de los principios de la bioética⁴².

Nuestra comprensión de la vida como a la vida misma trae consigo una fuerte demanda de respuesta a los problemas éticos que suscita; a la vez, reconoce que tales problemas deben examinarse teniendo en cuenta no solo el respeto debido a la dignidad de la persona humana, sino también el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales⁴³.

Si bien es cierto que el conocimiento científico y las destrezas son trascendentes en la formación del médico, también el componente ético tiene un rol central. Desde los tiempos inmemoriales de la medicina, se afirma que Hipócrates acuñó la idea de primero no hacer daño (primum non noscere)⁴⁴. Esto quiere decir que la dimensión moral constituye un rasgo característico de los seres humanos. La vida en comunidad, en verdad la vida misma, no sería posible si sus integrantes no se sometieran a ciertas reglas o normas que regulan sus interacciones. Tales reglas devienen de los usos, hábitos y costumbres propios de una colectividad en un tiempo determinado. Estas reglas son cambiantes y evolucionan al compás de las variaciones⁴⁵.

En el Código de Ética del Colegio Médico del Perú encontramos los dos artículos que paso a mencionar: Art 1.- Es deber del médico desempeñar su profesión competentemente, debiendo, para ello, perfeccionar sus conocimientos, destrezas y actitudes en forma continua y ejercer su profesión integrándose a la comunidad, con pleno respeto de la diversidad sociocultural del país. Art 9.- El médico debe ejercer la medicina sobre bases científicas y guiarse para ello por procedimientos médicos validados⁴⁶.

En relación a la anticoncepción oral de emergencia - AOE

Quienes creen aún que la AOE es abortiva porque impide la implantación del blastocisto en el endometrio (así se afirmó en un simposio reciente), deben guardar tranquilidad, porque el conocimiento, producto de las investigaciones más rigurosas, sostiene que su mecanismo de acción es anterior a la implantación y aún anterior a la fecundación, puesto que actúa retrasando o impidiendo la ovulación^47-50, aceptado aún por autores católicos en publicaciones de afiliación católica^51,52.

En conclusión, científicamente hablando, con la prudencia que recomienda Aristóteles y las consideraciones éticas actuales, el embarazo en el ser humano empieza con la implantación del blastocisto en el endometrio y no existe sustento para aceptar el derecho del concebido desde el momento de la fecundación como si fuera una persona.

Derechos del concebido: comentario II

Patrick Wagner Grau

La vida humana posee una continuidad ininterrumpida desde su concepción, vale decir, desde su inicio, hasta su fin natural, la muerte (del latín mors = freno). Con sobresaltos sí, pero sin interrupción o interrupciones. Así, el cigoto, el óvulo fecundado, es una vida que se inicia. Posee ya una dotación genética propia, un ADN único, diferente del de sus progenitores. Está fuera de duda que estamos ante el comienzo de una nueva vida, una vida humana. Ese ser devendrá única y solamente un ser humano, una persona.

Fundamentos filosóficos: La Ontología de Aristóteles, en el siglo III a.C., estableció con claridad(53), la clásica teoría de la potencia y el acto. Potencia es la posibilidad de ser. Acto es la realidad de ser. La potencia pasa a ser acto por un movimiento irreversible, la actualización o también actividad. Una potencia originará solo un posible acto. El embrión preimplantatorio humano, potencia, solo podrá dar origen a un ser humano personal, acto. Jamás podrá devenir un perro, un árbol o un reptil. Aquí surge la gran pregunta ¿quién es primero, la potencia o el acto? Desde el punto de vista físico, la potencia sería lo primero, pues sin ella no hay acto. Pero desde el punto de vista metafísico, el acto es primero, pues sin su existencia no podría darse una potencia hacia él. Sin el canto, por ejemplo, no podría existir la potencia de cantar(54). Por tanto, el acto determina a la potencia. Aplicado al caso del embrión preimplantatorio, el acto, que es la persona, determina al cigoto o embrión, perteneciente al género humano. Solo puede ser en el futuro, una persona.

Algunos hechos comprobados

Se trata, pues, de un individuo humano, en el sentido literal, individuo o indiviso, que no puede ser dividido, pues si lo fuera, perdería su ser propio(55). Es ya, a su escala, un ser completo.

Se trata, de un individuo de la especie humana, que se gesta o desarrolla dentro del cuerpo de otro individuo, persona, la madre. No se trata, por tanto, de una parte del cuerpo materno sino de una vida en germen, que posee su propia dinámica vital. Guardando la distancia y las proporciones, un parásito o una bacteria, seres vivos, tampoco son parte del cuerpo de quien los alberga, sino son otra vida, que se desarrolla o se desenvuelve de acuerdo con su dinamismo vital propio(56,57).

El individuo embrionario (o fetal) posee ya un instinto de conservación primitivo, cierto, pero existente. Vemos sino la manera cómo ‘se defiende’ el no nacido cuando es agredido: se retrotrae, se acurruca, se sustrae a la acción violenta del objeto agresor (catéter, estilete, objeto punzante) que lo ataca(58). La interrupción voluntaria del embarazo (IVE) es, sin duda, una agresión a la vida de un nuevo ser, incapaz de defenderse adecuadamente.

Dejemos a un lado el término persona, que es polémico y se presta a discusiones sin fin, a confusiones y malentendidos. No sabemos, ni los científicos y filósofos lo saben, en qué momento del desarrollo del individuo humano, este deviene persona.

Lo que el concebido sí es, es una vida humana, que en algún momento (?) será ineluctablemente persona.