INTRODUCCIÓN

El avance de la ciencia está haciendo posible que ciertas condiciones y enfermedades puedan ser superadas gracias a intervenciones y procedimientos médicos hasta hace poco impensables y, como efecto de estas, la emergencia de situaciones que requieren ser reflexionadas desde un punto de vista ético, sociológico, antropológico y legal.

Una de estas condiciones es la infertilidad, que algunos no consideran enfermedad, pero que afecta entre 12 a 16% de las parejas en edad fértil^1,2), El reconocimiento por la OMS de los derechos en salud sexual y reproductiva (1994)³ es un hito importante para la búsqueda de propuestas de solución ética y legal y así lograr ayudar a las personas involucradas y permitir el goce de una salud sexual y reproductiva plena por medio de las llamadas técnicas de reproducción asistida (TRA), entre las cuales se incluye la llamada gestación subrogada.

En esta modalidad de TRA existen tres actores importantes: la pareja (hetero u homosexual) o solo el padre /madre, la mujer que llevará la gestación subrogada y finalmente el /los niños que pudieran procrearse con esta técnica, de los cuales alguno o algunos nacerán. Importantes personajes también lo constituyen el equipo médico, el equipo legal, los donantes de gametos^4). Cada uno de estos actores condiciona una reflexión ética (y legal) diversa que finalmente deben ser consideradas en conjunto a efectos de brindar las orientaciones respectivas a las parejas, a las madres portadoras gestacionales y a los profesionales de la salud, especialmente médicos, para las decisiones más adecuadas en cada caso. Además, permitirá a los legisladores y administradores de justicia dictar las normas, leyes y decisiones judiciales, tomando en cuenta todos los complejos aspectos que se originan.

Este artículo pretende dar una mirada ética sobre este tema que plantea cuestionamientos y posiciones a favor y en contra en el mundo, siendo en nuestro país un asunto que permanece en el limbo ético y legal, generando situaciones conflictivas y afectando derechos de muchos de los involucrados.

DEFINICIONES

En el Informe Warnock (1984)¹ se dio la primera definición de gestación subrogada como ‘la mujer que gesta o lleva en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después que nazca’. Esta primera definición ha ido cambiando en el tiempo, pues se tienen ahora otras condiciones a considerar.

En la gestación subrogada se plantean los siguientes escenarios^5,6):

Gestación con maternidad y paternidad genéticas de la pareja contratante (gametos de ambos padres) y maternidad biológica, donde mediante fertilización in vitro (FIV) se obtiene el embrión que es puesto en el útero portador.

Gestación con maternidad o paternidad con vínculo genético parcial donde uno de los gametos es donado y el otro, perteneciente a uno de los miembros de la pareja, mediante FIV se obtiene el embrión que luego es colocado en el útero portador.

Gestación heteróloga: cuando ambos gametos (óvulo y semen) son donados, sometidos a FIV y el embrión es puesto en el útero portador. Ninguno de los miembros de la pareja tiene vínculo genético con el embrión.

Ovodonación: Cuando el gameto masculino de la pareja mediante inseminación artificial fertiliza el óvulo de la portadora gestacional. Solo el padre tiene vínculo genético con el embrión, y la madre portadora es madre genética también^5,6).

Como se puede deducir, existen varios escenarios que originan diversos derechos de los padres y de la portadora gestacional que deben ser cuidadosamente estudiados y reflexionados desde el punto de vista ético y legal.

Son sinónimos de la gestación subrogada: gestación por sustitución, maternidad subrogada, vientre de alquiler, madres suplentes, madres portadoras, donación temporaria de útero, madres de encargo, madres de alquiler^7).

INDICACIONES MÉDICAS PARA LA GESTACIÓN SUBROGADA

Se plantea que la gestación subrogada es un recurso excepcional y último, solo justificable cuando exista una condición de esterilidad estructural (parejas homosexuales), infertilidad donde se han agotado otros tratamientos⁷ o en situaciones especiales como ausencia de útero genética o quirúrgica y pacientes con tratamiento oncológico.

HISTORIA DE LAS TRA Y GESTACIÓN SUBROGADA

En 1975¹ se conoció el primer caso de maternidad subrogada y, en 1985, se presentó el caso de Baby M. En este suceso, el gameto masculino fue proporcionado por el padre de la pareja solicitante y el óvulo era de la madre gestante (caso de ovodonación). A raíz que la madre gestante y genética no quiso entregarlo, se ingresó a un proceso judicial donde finalmente se entregó el niño al cuidado del padre biológico y se dispuso que la madre gestante como madre sustituta tenía posibilidad de visitar al niño.

La primera organización dedicada a la gestación subrogada fue COTS (Childlessness overcome through subrogacy), creada en 1985, y cuya tarea era conectar parejas y mujeres dispuestas a prestar su útero para una gestación subrogada, una vez que obtuviesen el permiso oficial^8). A partir de estos hitos se han desarrollado, con variantes en el mundo, desde normatividad y legislaciones permisivas y utilitaristas, situaciones donde se cuida de respetar los derechos de las partes implicadas, países donde se la prohíbe radicalmente y que sin embargo origina situaciones como el ‘turismo gestacional’^9), o como en nuestro país donde no es clara o es contradictoria la legislación, permaneciendo en la indefinición y dependiendo para su solución de las diferentes miradas de los administradores de justicia.

LEGISLACIÓN INTERNACIONAL

Se describe en la legislación internacional las siguientes sistematizaciones de países de acuerdo con el estatus de la gestación subrogada^10):

Prohibición de la gestación subrogada y nulos los acuerdos o contratos de gestación subrogada: Francia, Alemania, Suecia, Suiza, Italia, Austria, España.

Aceptan la gestación subrogada solo cuando es altruista: Reino Unido, Canadá, Brasil, Israel, Grecia, Australia, Sudáfrica y Nueva Zelanda. En este caso existen requisitos y pasan por evaluación por un comité especial y/o se facilita la filiación posparto.

Se admite de manera amplia la gestación subrogada: Georgia, Ucrania, India, Rusia, Estados Unidos (algunos Estados), México (Tabasco).

PANORAMA EN PERÚ

Existe el Artículo 7 de la Ley General de Salud^11):

“Art. 7. Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.

La frase ‘…siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona’ implica para algunos la prohibición tácita de la gestación subrogada. Sin embargo, desde el punto de vista legal, las prohibiciones tienen que ser claramente establecidas, lo que no ocurre. Dentro de las TRA está la ovodonación; mediante esta técnica aplicada a la gestación subrogada se permitiría la transferencia del embrión obtenido de la fecundación heteróloga con gameto masculino y óvulo de la portadora gestacional, mas no se permitiría la transferencia de un embrión obtenido de la fecundación del gameto femenino (de la madre contratante) con esperma donado. Aparentemente no prohibiría la gestación subrogada en caso de que la portadora gestacional sea la misma que realiza la ovodonación, en cuyo caso la madre sería genética y gestante. Sin embargo, contradictoriamente y poco entendible, no reconocería la filiación materna de la madre contratante, creando un conflicto^2,12). Tampoco se prohíbe explícitamente la embriodonación, es decir, de ambos gametos donados. Sin embargo, el no haber regulación mínima origina problemas en la inscripción de las filiaciones en el Registro Nacional de Identidad.

Otro problema se origina con la obligación de requerir el consentimiento informado de los ‘padres biológicos’, en este caso atentando contra la anonimia del donante de esperma.

El reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos en nuestro medio, aunque reconocidos por la Constitución, en la práctica su aplicación dependerá de la apreciación personal de cada juez. Como muestra tenemos las resoluciones judiciales contradictorias en los casos de Casación 5005-2007-Lima y por otro lado Expediente 183515-2006-00113 del 15 Juzgado de Familia de Lima^2,12).

Por otro lado, en el recientemente actualizado Código de Ética del Colegio Médico del Perú, precisa en el Art. 39º ‘El médico no debe inducir, promover ni utilizar técnicas de reproducción asistida en mujeres propuestas como madres subrogadas (‘vientres de alquiler’) con fines de lucro de estas, del médico tratante u otras personas’. Por tanto, desde esta norma se admitiría la gestación subrogada solo con fines altruistas y solidarios^13).

Estos problemas originados por la falta de regulación han creado un mercado clandestino, donde la accesibilidad al procedimiento es posible para parejas o personas con nivel adquisitivo medio-alto, una suerte de discriminación para parejas con menores recursos, y la aparición de problemas de filiación de los menores, afectando a su derecho de identidad. El surgimiento de conflictos posteriores por no estar claramente determinados los derechos, las responsabilidades u obligaciones constituirían limitantes a la equidad de lo que sería considerado dentro de un derecho humano^12).

PRINCIPALES CONFLICTOS ÉTICOS

Los principales conflictos éticos de la gestación subrogada se plantean con relación al derecho hipotético de las personas a tener un hijo, a los derechos reproductivos de la mujer, y con relación a los derechos del niño y la búsqueda de su bien superior^5). Se llega entonces a la siguiente pregunta: ¿es la gestación subrogada una forma válida y ética de resolver el problema de fertilidad?

Derecho de tener un hijo: ¿Existe realmente un derecho de las personas a ser padres y en consecuencia tener un hijo? Josette Trat plantea: ‘se puede sufrir por no poder tener hijos propios, pero no justifica que eso sea resuelto al precio de transformar a otras mujeres en ‘fábrica de niños’’^8).

Si bien la gestación subrogada es considerada por algunos que está dentro de los derechos sexuales y reproductivos, termina siendo controversial. Los derechos son irrenunciables. Sin embargo, hay personas que renuncian a tener un hijo, por ejemplo, por razones personales, profesionales o por riesgo de trasmitir enfermedades genéticas. También es cierto que para muchas personas resulta importante para su pleno desarrollo personal el trascender a través de tener un hijo. Siendo así, el no poder tener un hijo, ya sea por condiciones mórbidas como infertilidad masculina o femenina o condiciones estructurales (parejas homosexuales), llevaría a recurrir a TRA en la modalidad llamada gestación subrogada^2).

Derechos reproductivos de la mujer que ejerce la gestación subrogada. Si bien se asume que es una decisión autónoma, también es cierto que la decisión de gestar un hijo que no es suyo y cederlo al término de esta no siempre es por un sentimiento altruista y solidario sino mas bien por el beneficio económico que genera, situación especialmente encontrada en países con legislación muy permisiva o inexistente donde las mujeres de bajos niveles económicos son las candidatas más frecuentes para ello^14). Uno se pregunta si estas mujeres ejercen realmente su autonomía al tomar la decisión de brindarse a portar esta gestación o son empujadas por presiones sociales y económicas.

Aunque no hay uniformidad en cuanto a protocolos y normas legales sobre gestación subrogada, en la mayor parte de países donde esta es legal se establecen contratos o acuerdos que implican, por un lado, la prestación de un servicio que es portar la gestación (otros lo llaman alquiler de útero) y la contraprestación que es el pago de compensaciones económicas establecidas bajo diferentes parámetros que pueden justificar los gastos y tiempos de la gestante y en otros casos originar una clara ganancia económica no obtenible por otro medio. El resultado final es que estos contratos o acuerdos constituyen una transacción comercial, donde hay una cosificación u objetivación de la portadora gestacional⁵ y del niño.

Con este panorama, las portadoras gestacionales tienen entonces que reunir una serie de condiciones como examen psicosocial, evaluación de su estado de salud y la firma de un consentimiento informado con la finalidad de garantizar en lo máximo el resultado final: un niño sano. Sin embargo, muchas veces no se explicita o se minimiza en el consentimiento informado los riesgos que puede haber, las probables complicaciones y tratamientos que pueda necesitar y cuales serán las medidas a tomar. Esto afecta la dignidad de la gestante sustituta, ya que la cosifica poniéndola en el plano de una incubadora biológica cuyo correcto funcionamiento debe ser garantizado.

Otra situación por contemplar es cuando surgen problemas con el embrión implantado, donde va a depender del país donde se lleva a cabo la gestación subrogada; si el aborto es legal por razones eugenésicas y la gestante está de acuerdo, no habría problema. Situación que varía si la gestante por razones de conciencia no quiere abortar. ¿Cómo se resolvería el conflicto entonces? Situación similar es casos en países donde el aborto no está permitido, siendo necesario determinar legalmente el futuro del niño en cuanto nazca. Cabría preguntarse en este caso, ¿cual es el derecho que prevalece, el de los padres contratantes o el de la portadora gestacional?

En el escenario en que las portadoras gestacionales son familia de la contratante, se crean problemas de relaciones familiares, pues los niños nacidos terminan siendo hijos de las abuelas o hermanos del padre, por ejemplo, situaciones que sí pueden tener repercusiones psicológicas en el niño a futuro, no observado en otros tipos de gestaciones subrogadas.

Derechos del niño: Este es un punto muy importante y poco examinado en la literatura, en que el niño en esta condición de gestación subrogada es hasta cierto punto cosificado, subrogado a los derechos de los futuros padres o de la portadora gestacional y, en algunas realidades, como países donde la gestación subrogada es vista desde el punto de vista excesivamente utilitarista, como una mercancía que tiene precio, el cual es negociable^15,16).

Partimos que el niño es sujeto de derechos. Por tanto, no debiera ser concebido para satisfacer las necesidades reproductivas de los padres, llevando a una banalización de la paternidad. Y por tanto no son propiedad de ninguno de los actores (padres contratantes, donadores de gametos, portadora gestacional). Diferente es la situación que se da en la adopción posnatal donde prevalecen los derechos del niño ya nacido de tener una familia y donde los padres pueden ejercer su paternidad de forma tan plena como en la gestación subrogada.

Hay investigaciones realizadas al respecto de si los niños nacidos de una maternidad subrogada tengan problemas psicológicos en el transcurso de su vida. La evidencia actual indica que no es más que sus pares de gestaciones normales^5). Ya referimos anteriormente la única observación encontrada.

Si se detecta durante el embarazo o poco después del nacimiento problemas con relación al embrión o niño, como ciertas condiciones o discapacidades, la pregunta a resolver es cómo proceder en estos casos. Pueden presentarse varias posibilidades^:(1 que sea aceptado por los padres contratantes y asuman su custodia^,(2 que no sea aceptado y se transfiera la responsabilidad de su cuidado a la portadora gestacional, o³ que se obligue o transfiera responsabilidad a la portadora gestacional sobre la decisión de abortarlo. En estas condiciones, la mayor vulnerabilidad se ubica tanto en el niño como en la portadora gestacional, pues los padres contratantes tienen una posición privilegiada (y establecida en los contratos) de optar por las soluciones más cómodas. Sin embargo, en países con una legislación menos utilitarista se establece en el contrato lo que denominan el ‘modelo profesional’, donde se reconoce el derecho y responsabilidad por ambas partes, tanto si la decisión de abortar o no, o cómo cuando no es posible el aborto por razones legales; en este caso, los padres contratantes deberán aceptar la custodia de ese niño^5).

Otra situación de conflicto ético es originada en estadio previo a la transferencia embrionaria pues, a efecto de garantizar un niño sano, se escoge a/los embriones más aptos. Y la pregunta es: ¿qué pasa con los embriones que no reúnen los requisitos de calidad? Dependerá en estos casos de la voluntad de los padres contratantes, de la legislación del país, o quedará sujeto a la decisión del equipo médico que puede conservarlos (¿qué tiempo?), destinarlos a investigación científica (si es aceptado por los Comités de ética de investigación), o desecharlos, y este es el punto mas conflictivo y de difícil solución.

Otro punto en conflicto es referente a ¿qué pasa si una vez iniciada la gestación subrogada, los padres se separan o divorcian? ¿qué pasa si los padres mueren? ¿Qué pasa cuando la madre subrogada y que es la madre genética no quiere entregar al niño una vez nacido? Al no estar normados estos aspectos, es probable que se entre a un proceso judicial, afectando directamente los derechos del niño y poniendo en una situación difícil a la mujer portadora de la gestación, mucho más grave si los padres no tienen vínculo genético con el niño.

Finalmente, el financiamiento de las TRA y de la gestación subrogada, ¿debe ser pública, privada, o ambas posibilidades?

ANÁLISIS DE LOS CONFLICTOS

Principios éticos involucrados^7):

Autonomía: de quien lo precisa (los padres contratantes) y de quien lo subroga (la portadora gestacional, en la medida en que no hay presiones externas que la obliguen a utilizar este medio como forma de subsistencia).

No maleficencia: que estaría vulnerado por la serie de problemas que podría suscitar en la salud de la gestante subrogada y que dependerá de las condiciones contractuales y marco legal que se tengan. También se afecta este principio en los problemas de filiación originado por la falta de claridad en los contratos y en las normas legales poco claras, o como en nuestro país inexistentes y que repercuten en el recién nacido afectando su bienestar emocional y espiritual.

Beneficencia: desde la mirada de la gestante subrogada cuando acepta esta gestación con fines altruistas, siendo este el único escenario aceptable desde el punto de vista ético y beneficencia desde el sentir de los padres contratantes al realizar su deseo de paternidad.

Justicia: el respeto de este principio en la medida del cumplimiento y reconocimiento del derecho a tener hijos como parte de derechos sexuales y reproductivos. Sin embargo, esto colisiona con la observación que, al ser una técnica onerosa, excluiría a las parejas o personas de pocos recursos a su acceso. Este principio pudiera observarse, si de aceptarse y normarse la gestación subrogada su acceso pudiera ser no solo en la parte privada sino en la parte pública. También es importante invocar este principio cuando al tener una gestación con un producto con problemas entra en conflicto con los derechos de la gestante sustituta al tener que optar por el aborto si es legal y ella lo acepta, o asumir responsabilidad en el cuidado de un niño con problemas, beneficiando de esta manera a los padres contratantes y desplazando la responsabilidad en la madre gestante.

Plantearemos ahora aquellos argumentos a favor y en contra. Siguiendo el modelo aristotélico, trataremos de escoger las opciones intermedias como la manera más apropiada de encaminarnos a su solución. Es importante tener en cuenta que, en reconocimiento del principio de realidad, es innegable que en nuestro país se practica la gestación subrogada a pesar de y por existir un vacío legal al respecto. Existen empresas/clínicas que desarrollan esta práctica de gestación subrogada, situación sumamente delicada pues, al no existir normatividad y legislación (ha habido varios intentos)^17), es probable que no se consideren los principios éticos o no se valoren suficientemente los derechos de las personas involucradas, especialmente las más vulnerables.

Argumentos en contra^6):

Cuando en los contratos existe una fuerte carga utilitarista, se puede llegar al encubrimiento de compra-venta de niños.

Se interfiere con la práctica solidaria de la adopción. En la legislación peruana restrictiva no se acepta la adopción por parejas homosexuales y varones solteros. Sí se acepta la de mujeres solteras, estableciendo aquí discriminación de género^2).

Se atenta contra la dignidad de la portadora gestacional (mercantilización del cuerpo humano de la mujer) así como del niño gestado (problemas de identidad: duplicidad de madres, o incluso hasta tres madres).

Ante la vacuidad legal, existe el peligro de favorecer el turismo reproductivo, como ya viene ocurriendo aquí (menores costos que en otros países de la región) y en países con normatividad laxa (India)¹⁰ o excesivamente utilitarista (algunos estados de los E.E. U.U.).

Probables consecuencias psicológicas para el niño.

Argumentos a favor^6):

Atención de los derechos sexuales y reproductivos, favoreciendo el desarrollo personal y la necesidad de trascendencia de los padres contratantes.

Ejercicio del principio de autonomía de la mujer que decide ser madre sustituta.

Libertad de decidir ser padres/madres mediante TRA.

Se establece la igualdad entre varones y mujeres al reconocer el derecho a tener hijos a las parejas del mismo sexo y admitir que existen otros modelos de familia a la tradicional.

Reconocer el derecho al ejercicio de la autonomía y en base a esto a celebrar contratos.

En la búsqueda de respuestas éticas hay que considerar de manera proporcional y equitativa los derechos de los participantes, incluidos los derechos del niño para plantear con una mirada justa las posibles soluciones, haciendo un análisis de caso por caso a fin de tener el contexto completo en el que se solicita la gestación subrogada.

PROPUESTAS

El panorama es claramente desafiante, pudiéndose concluir en algunos un curso de acción de atención priorizada. El punto inicial es replantear la redacción del Artículo 7 de la Ley General de Salud en base a una amplia discusión por la sociedad civil, las instituciones científicas implicadas y legisladores, donde se fije explícitamente el marco legal y estableciendo las prohibiciones de manera explícita, contemplando todas las variantes examinadas y escenarios posibles.

La necesidad de contar con un reglamento sobre el cual se establezcan los procesos y procedimientos a seguir en cada caso, planteando que la gestación subrogada sea bajo supuestos concretos, con una regulación precisa y de obligatorio cumplimiento. Se propone la creación de un Registro de Gestantes, donde se limite el número de veces que una mujer puede gestar, a fin de garantizar su salud, minimizar posibles complicaciones y finalmente la salud del recién nacido.

Pareciera que la gestación subrogada altruista es el mejor camino, donde las compensaciones económicas sean justamente establecidas y por tanto sujetas a supervisión de cumplimiento, sin discriminación entre hombres y mujeres.

Hay que admitir que el concepto de la familia tradicional ha cambiado. Por lo que es deber del Estado reconocer y proteger a las nuevas familias, ya que es el elemento fundamental de la sociedad y convivencia en paz^12).

Los acuerdos o contratos de la gestación subrogada deben contener mínimos que garanticen el futuro del niño, facilitando mecanismos como: la renuncia del recién nacido a favor de los padres contratantes, contar con las garantías jurídicas en caso de incumplimiento (¿dónde se derivarán los casos cuando surjan problemas o disputas?)^8).

Reglamentar la adecuación de la filiación posparto, a fin de evitar conflictos que vulneren los derechos del niño de tener una identidad, obrando siempre en la búsqueda del bien superior del niño^5).