I. Introducción

El design thinking (DT), desde una aproximación académica y empresarial, centra todo su accionar en el usuario3. Esta visión ya se adoptó en otras disciplinas, como la administración, la educación e incluso las ingenierías, con una orientación práctico-creativa para resolver problemas y plantear proyectos. En Ecuador esta nueva propuesta está ingresando, tímidamente, en consultoras y centros de capacitación sobre innovación empresarial y pequeños esfuerzos competitivos de los emprendimientos jóvenes, gracias a los aportes académicos de las carreras y escuelas de Diseño. Se puede decir entonces que el design thinking no es algo nuevo. Esta práctica solidifica sus bases en la década de 1970, en la Universidad de Stanford (California, Estados Unidos), y propone un proceso libre pero sistemático de gestión de la creatividad en cinco etapas o pasos para innovar, transformando la «práctica tradicional» de la generación de ideas hacia un «pensamiento en diseño» basado en el entendimiento profundo de las necesidades del usuario.

II. El design thinking para el derecho

El diseño pone a la persona en el centro del proyecto, utiliza una combinación de intuición y de método para dar soluciones innovadoras (Villadás, 2009). El primer verbo rector para aproximarse al design thinking como proceso es descubrir. Esto implica la base del proceso de diseño, es decir, empatizar con el usuario sobre su forma de pensar y de sentir para «encontrar problemas o necesidades» y transformarlas en oportunidades. Además, conlleva reflexionar en torno a preguntas aparentemente no relevantes: «¿Quién es el usuario?», «¿Qué hace el usuario?», «¿Qué le gusta al usuario?», «¿Qué aspiraciones tiene el usuario?», entre otras.

La aproximación al entendimiento profundo del usuario desde las ciencias sociales y humanas es compleja para quienes trabajan en equipos creativos, sea desde una perspectiva individual o experiencial. No obstante, no se puede desmerecer la relevancia de estos criterios en la configuración inicial del proceso. Para esto, existen técnicas y herramientas que facilitan los procesos conductuales de gran dificultad. Se cita el ejemplo «dos técnicas de carácter cualitativo», el cual es un método muy utilizado en la elaboración de tesis de pregrado y posgrado.

El fenómeno latinoamericano es curioso, ya que cuando se formulan problemas, estos carecen de fundamentación e información que los justifiquen. Además, su abordaje es muy amplio, difuso y poco cercano a la realidad del usuario, por lo que es posible descartar a las ciencias aplicadas por su amplia rigurosidad científica. Sin ánimo de citar únicamente apreciaciones críticas y negativas, más bien hay que pensar que el verbo descubrir aún no posee una comprensión de su importancia.

Por lo tanto, surge la pregunta: «¿Cuál es la ventaja que tienen los anglosajones?». Una posible respuesta sería que ellos están inmersos en la metodología de question words desde el colegio. Esto quiere decir que, desde las etapas iniciales de su aprendizaje, basan sus tareas en ensayos que parten de una extensión mínima de 1000 palabras, por lo que redactar una tesis doctoral, en el futuro, les implicaría una menor dificultad. Parten de las siguientes preguntas que se propone en la tabla:

TABLA 1 Question words, tabla de ejemplificación 

En esta misma línea, dado que este artículo propone al design thinking en la práctica del derecho, se esboza una breve ejemplificación del trabajo de Hernando de ^{Soto, Enrique Ghersi y Mario Ghibellini en El otro sendero (1986}), cuando plantean que el problema es que el costo de legalidad existe, los individuos incurren en este y su incidencia constituye un factor clave para la existencia del fenómeno de la informalidad en la economía. Entonces, a partir de esta disquisición, mantenerse en un estado de ilegalidad o extralegalidad resultaría más conveniente (respuesta «racional» por parte del colectivo que conforma la sociedad civil). Así, mientras el Estado de facto «promueva» el rechazo a la formalidad, con impuestos altos o la introducción de incentivos perversos, se tendrá la informal como una manifestación crónica de disconformidad social.

De hecho, es posible ir más allá y adherirse a la opinión de Ghersi (2010), quien plantea que el «razonamiento» del costo de la legalidad también aplica a las fuentes del derecho y a los individuos que transitan del uso de una fuente a otra, en función de la percepción subjetiva de sus propios costos y beneficios. Estos ejemplos son una primera aproximación útil para adentrarse en el proceso de descubrir y, por lo tanto, retomar a la persona humana como el centro de toda propuesta legal (en cualquier escenario y condición de implementación).

III. Entrevista de oportunidad como alternativa

Otra técnica es la «entrevista de oportunidad», ampliamente aplicada en la metodología del design thinking, que busca conversar con el «usuario». Se realiza mediante preguntas preparadas a través del brain storming. En relación con esta idea, citamos nuevamente el trabajo de Hernando de ^{Soto et al. (1986}), porque se realizó de esta forma: el acercamiento a diferentes actores de la sociedad para ver cuál es su percepción acerca del costo del sistema. Existen trabajos antropológicos que tratan de analizar el impacto que han tenido los diferentes procesos de la reforma agraria y cómo se han desarrollado para Latinoamérica, como en el caso del trabajo de Enrique ^{Mayer (2009}, p. 15).

Desde esta perspectiva surge una idea interesante. Los diseñadores y abogados se desenvuelven en el mundo de la interdisciplina, es decir, pueden ejercer en proyectos que van desde la ingeniería hasta el estudio profundo de las manifestaciones sociales y culturales de un colectivo. Este accionar del diseñador implica: a) sugerir interrogantes en grupo, que, por lo general, se evidencian en las encuestas colectivas; b) agrupar estas interrogantes por temas. Asimismo, es importante no dejar de lado preguntas y aspectos de gran apoyo como:

Una vez inmersos en el ejercicio del descubrir, se adquiere la capacidad de interpretar, lo que corresponde a la segunda etapa. Para esto, el concepto de interpretar es clave, si lo entendemos como el proceso de analizar información recabada (aprendida desde el usuario). Igualmente, se definen posibilidades de innovación y se conectan con la formulación de «políticas».

En un diálogo en el cual participó el ministro de Economía de Ecuador se mencionó que el problema actual del país nace de la mala gobernanza macroeconómica. Sin embargo, es posible proponer cualquier política macroeconómica en Ecuador. No obstante, antes de realizarlo, hay que intervenir primariamente en su institucionalidad, pues en caso contrario se diluye cualquier buena intención. El ministro manifestó que las reglas de control de fusiones estaban completas, el marco legal funcionaba adecuadamente según el manual de libre competencia, pero eso no significa que hayan progresado.

De hecho, ahora se encuentran en un proceso de reformulación de su marco legal en materia de libre competencia. Esta ley tiene 14 años y abarca el derecho de libre competencia, la política de libre competencia, la competencia desleal y cierta protección al consumidor. Además, se introdujeron la propiedad intelectual y las leyes que iban a complementar la gobernanza económica del país. Entonces, se configuró un «monstruo» que es complicado de manejar e «interpretar» (Méndez, 2019).

Dentro de la coordinación institucional hay dos tipos: una coordinación institucional entre entidades, organismos públicos y entre organismos privados; y, por otro lado, la coordinación institucional normativa (Méndez, p. 41). La segunda se refiere a que las normas encajen. Los abogados están muy familiarizados con ella desde el primer semestre de Derecho. Por ejemplo, la norma más específica prima sobre la general o la norma expedida de último momento prima sobre la anterior, pero esas reglas son muy rígidas y no permiten afrontar ciertas situaciones.

El diseño coloca a la persona en el centro del proyecto, por lo que al utilizar una combinación de intuición y de creatividad permite dar soluciones innovadoras. De esta forma, se propone una herramienta para escuchar y comprender la voz del usuario.

TABLA 2 Mapa de empatía 

Los abogados aplican este principio en la entrevista con un cliente poniendo en contraste estos escenarios. Además, este descubrir insights puede llevar a tomar decisiones conscientes y no al azar, experiencia profesional o de la generalidad. Lo que piensa versus lo que hace. Este es un escenario diario para los abogados de empresa que buscan interpretar la información y las necesidades de las personas para incorporarla al proceso de concepción de bienes y servicios.

Pensar el diseño nos introduce en un proceso sistemático, desde lo interdisciplinario, para dar una solución creativa e innovadora a problemas complejos. Así, hay que destacar que son verbos rectores: idear, experimentar y evolucionar. Estos tres verbos pueden visualizarse a través de lo expuesto en las siguientes cinco etapas:

IV. Conclusiones

De manera exploratoria, el artículo reconoce la necesidad de tomar a la investigación desde el usuario en la práctica del derecho. Asimismo, busca reflexionar en torno a los enfoques especializados a nuevas formas de estudiar y aplicar la ley, pensando en la interdisciplinariedad.

Considerar la visión sistémica y antropocéntrica del diseño en el derecho se convierte en un disparador de cambio urgente. Las reglas de partida son necesarias, porque, además de controlar nuestra conducta, también nos ordenan. Sin embargo, hay que ser flexibles. Este tipo de respuestas no funcionan si se usa el martillo legal. Además, si para promover un cambio en el sistema usualmente ocurre que se copian o trasplantan normas existentes, la explicación se torna costosa. Lisa ^{Bernstein (2017}, p. 69), profesora de la Universidad de Chicago, defiende la idea que el derecho siempre debe responder a las necesidades pragmáticas.

Dentro del ámbito regulatorio, propuestas como el design thinking se insertan para saber cuándo es necesario regular y desregular. En el contexto latinoamericano, ser pragmático o realista podría conducir a comprender la existencia de un escenario de inflación legislativa. No obstante, esta comprensión no significa que se obtendrá un mejor sistema, aunque sí uno más caro.

Pensemos en el caso de libre competencia. En Ecuador existe el control de fusiones y en el Perú todavía no, aunque deberá ser aprobado. Este tema ha crecido, pero no ha tenido mayores avances. Sin embargo, el número de usuarios no es excesivo, en contraste con aquellos a quienes sí se les aplicará directamente la norma, porque el filtro de control de fusiones funciona como una red de pesca. Existen dudas sobre si estarán en capacidad de incrementarlo. De hecho, en 2012 hubo una reunión con diversas autoridades en España sobre el ámbito regulatorio, en la cual se dieron muchas réplicas al respecto de que, a pesar de poseer un buen equipo de trabajo, no se daban abasto.

Una mejor regulación no es una regulación más numerosa. Si toca ajustar el sistema con este tipo de metodologías que pueden llevarlo a dar un paso atrás, es mejor fallar lo más rápido posible y fallar barato, a mantenerse fallando por un costo muy alto. El problema en Latinoamérica es el incumplimiento de las normas, y así el Estado probablemente gastará más dinero en más policías, fiscales y jueces. Empero, si se recuerda lo que dice ^{Posner (2014}), profesor de Análisis Económico del Derecho, se comprende que ese no es necesariamente un comportamiento adecuado y, además, no es óptimo, socialmente hablando. Este es un error innecesario en el sistema, porque, si fuese perfecto, no necesitaríamos abogados. Los abogados son una solución, un costo de transacción más barato que otros. El empresario contrata al abogado porque no tiene otra opción, no porque quiere hacerlo.

Desde esta perspectiva, pensar en los altos costos derivados de la prestación de un mal servicio de asesoría involucra replantear el esquema de actuación del abogado en la actualidad. Para vincular al diseño en la praxis legal, hace falta la motivación y el conocimiento, no basta con la buena intención. La motivación puede ser desarrollada desde la educación y el conocimiento (^{Frascara, 2018}). La motivación es una de las primeras competencias del abogado que no han sido destacadas en su perfil, porque es el motor que fomenta la realización un buen proceder profesional.

Por otra parte, se rescatan varios argumentos a favor del design thinking o en contra de este. Uno de ellos es justamente los costos implícitos de producción. Por ejemplo, algunos diseñadores en Ecuador están concentrados en generar envases y otros objetos alternativos al plástico. Por ello, están experimentando con biomateriales como el bambú y derivados, hongos ganoderma que son menos contaminantes. Esta visión de los profesionales en el diseño constituye otra forma de ver las cosas, distinta a la de los abogados, ya que para ellos realizar algo de forma distinta ya implica innovación y cambio.

Para esto, hay un sinnúmero de enfoques metodológicos a partir del diseño que revalorizan el concepto de usuario como un grupo heterogéneo que interactúa y excluye el término gente. Bajo esta perspectiva se considera que, pese al costo, que al final resulta ser menor, se retorna las diferencias y la individualidad del usuario: nivel económico, estabilidad emotiva, estilo de vida, preferencias.

En ese sentido, si se leen las directrices de la Unión Europea sobre la better regulation, estas resultan armonizables. En el caso empresarial de los europeos y los norteamericanos, ellos invierten en el desarrollo y la promoción de nuevas metodologías, porque consideran que, al final, eso resulta ser más barato. Lisa ^{Bernstein (2017}, p. 69) seguramente replicaría, porque es preferible que haya regulación vía redes contractuales en lugar de contratos mercantiles y regulación administrativa, ya que, desde, su visión pragmática, prefiere que las empresas se regulen entre ellas para que el dinero se destine a otros ámbitos donde se necesite mayor inversión de manera regulatoria.

Por otro lado, la literatura que muestra el uso del design thinking no se enfoca, en su mayoría, en desregular, sino en proponer ajustes dentro del sistema y tener marcos legales especiales y disruptivos. El design thinking no se ha usado por algún país o autoridad como un mecanismo de retroceso; más bien se trata de caer en un escenario neoliberal, en el cual se busca mejorar un sistema donde ya existen reglas, lo que implica una transformación colectiva interdisciplinar.

En definitiva, la recomendación para los abogados es introducir al design thinking como una herramienta que ayude en la creación de individualidad profesional, al centrarse en definir e identificar los problemas. Habría que definir si hay una coordinación entre metodología cualitativa o cuantitativa; sin embargo, esto será tema para otro estudio.