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Revista Oficial del Poder Judicial

versión impresa ISSN 1997-6682versión On-line ISSN 2663-9130

Revista del Poder Judicial vol.16 no.21 Lima ene./jun. 2024  Epub 09-Jul-2024

http://dx.doi.org/10.35292/ropj.v16i21.827 

Artículo de Investigación

La problemática constitucional y convencional de la aplicación de la condena del absuelto en el proceso por razón de la función pública

The constitutional and conventional problems of the application of the sentence of the acquit in the process by reason of the public function

Os problemas constitucionais e convencionais da aplicação da sentença da absolução no processo por razão da função pública

Fernando Vicente Núñez Pérez1 
http://orcid.org/0000-0002-4372-9323

1 Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú) Contacto: fernando.nunez@unmsm.edu.pe

RESUMEN

La institución más polémica que incorporó el Código Procesal Penal de 2004 fue la condena del absuelto, es decir, la potestad que tiene la Sala Penal Superior, al resolver el recurso de apelación que se haya podido interponer contra una previa sentencia absolutoria dictada a favor del imputado (sede de primera instancia), en poder reformarla en una sentencia condenatoria en contra de este mismo sujeto procesal (sede de segunda instancia), decisión de condena que en su origen solo podía ser cuestionada por medio del recurso de casación. Sin embargo, el legislador nacional, a través de la Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, decidió reformar escuetamente esta norma adjetiva, en donde la novedad legal es que esta persona condenada tiene la posibilidad de impugnar su condena vía un nuevo recurso de apelación en el que se habilita que la Sala Penal de la Corte Suprema actúe como una instancia judicial, esto de acuerdo con las reglas exclusivas del proceso penal común (proceso base). Empero esta modificación legal ha omitido referirse a las reglas especiales del proceso por razón de la función pública (proceso especial), en el que el imputado es un aforado; con esta laguna legal se afecta la pluralidad de instancia, el doble conforme y la revisión integral, aspecto que ha quedado totalmente inadvertido por la doctrina especializada y la jurisprudencia nacional. Así, se plantean una serie de recomendaciones que se dirigen a cada uno de estos cuatro subprocesos y giran en torno a la necesidad de habilitar la posibilidad de impugnación vía recurso de apelación por parte del condenado por primera vez en segunda instancia, y se establece además la competencia respectiva a la Sala Penal Suprema que corresponda; por lo que de no darse dichas modificaciones no se podrá condenar en segunda instancia al previamente absuelto.

Palabras clave: debido proceso; pluralidad de instancia; derecho de acceso a los recursos; derecho a recurrir las resoluciones judiciales; doble conformidad judicial; revisión amplia e integral; proceso por razón de la función pública.

ABSTRACT

The most controversial institution incorporated into the Criminal Procedure Code of 2004 was the sentence of the acquitted, which is the power that the Superior Criminal Chamber has, when resolving the appeal that may have been filed against a previous acquittal sentence issued in favor of the accused (first instance), in being able to amend it in a conviction against this same procedural subject (second instance), sentencing decision that originally could only be questioned by means of the appeal of cassation. However, the national legislator, through Law No. 31592 of October 26th 2022, has decided to briefly reform this adjective norm, where the legal novelty is that this convicted person has the possibility of challenging his sentence via a new appeal, in which the Criminal Chamber of the Supreme Court is enabled to act as a judicial instance, this according to the exclusive rules of the common criminal process (base process). However this legal modification has omitted to refer to the special rules of the process due to the public function (special process), a process in which the defendant is an appraiser, affecting with this legal gap the plurality of instance, the double conforming and the comprehensive review, an aspect that has been totally unnoticed by the specialized doctrine and national jurisprudence. Thus, a series of recommendations are proposed that are addressed to each of these four sub­processes and revolve around the need to enable the possibility of challenge via appeal by the person convicted for the first time in the second instance, also establishing the jurisdiction respective to the corresponding Supreme Criminal Chamber; therefore, if these modifications do not occur, the previously acquitted person cannot be convicted in the second instance.

Key words: due process; plurality of instance; right of access to resources; right to appeal judicial decisions; double judicial conformity; broad and comprehensive review; process by reason of public function.

RESUMO

O instituto mais polêmico incorporado ao Código de Processo Penal de 2004 foi a sentença do absolvido, ou seja, o poder da Câmara Superior Criminal, ao decidir o recurso que porventura tenha sido interposto contra sentença anterior absolutória proferida em favor do acusado (sede de primeira instância), podendo modificá­la em condenação contra este mesmo sujeito processual (sede de segunda instância), decisão condenatória que originalmente só poderia ser questionada por meio de recurso de cassação, sem contudo, o legislador nacional, por meio da Lei nº 31.592, de 26 de outubro de 2022, decidiu reformar brevemente essa norma adjetiva, onde a novidade jurídica é que esse condenado tem a possibilidade de impugnar sua sentença por meio de novo recurso de apelação em que a Câmara Criminal de o Supremo Tribunal Federal está habilitado a atuar como instância judicial, isto de acordo com as regras exclusivas do processo penal comum (processo de base), porém esta modificação legal omitiu referir­se às regras especiais do processo devido à função pública (processo especial processual), processo em que o réu é avaliador, afetando com essa lacuna legal a pluralidade de instâncias, a dupla conformação e a revisão compreensiva, aspecto que tem passado totalmente despercebido pela doutrina especializada e jurisprudência nacional. Assim, propõe­se um conjunto de recomendações que se dirigem a cada um destes 4 subprocessos e giram em torno da necessidade de viabilizar a possibilidade de impugnação através de recurso por parte do condenado pela primeira vez em segunda instância, estabelecendo também o respectivo foro. à Câmara Suprema Criminal correspondente; Portanto, caso essas modificações não ocorram, o anteriormente absolvido não poderá ser condenado em segunda instância.

Palavras-chave: devido processo legal; pluralidade de instâncias; direito de acesso a recursos; direito de recorrer de decisões judiciais; dupla conformidade judicial; controle amplo e abrangente; processo em razão de função pública

1. INTRODUCCIÓN

La institución más polémica que introdujo el Código Procesal Penal de 2004 en sus artículos 419.2 y 425.3.b ha sido la condena del absuelto, que es la facultad que tiene la Sala Penal Superior, al resolver el recurso de apelación, de revocar una sentencia absolutoria dictada a favor del imputado en primera instancia por el juez penal unipersonal o colegiado, en la que, reformándola, se dicte en su reemplazo una sentencia condenatoria en segunda instancia en contra de este mismo sujeto procesal. A diferencia de lo que se encuentra previsto en este estatuto adjetivo en materia punitiva vigente en todo el territorio nacional, en las reglas previstas en el Código de Procedimientos Penales de 1940, normatividad que se encuentra en liquidación, la situación más gravosa o perjudicial que le podía pasar a un imputado absuelto era la nulidad de la sentencia absolutoria y que se ordenara la realización de una nueva audiencia de juzgamiento (proceso penal ordinario aplicado supletoriamente al proceso penal sumario).

La problemática no se centró en debatir académicamente si la sentencia absolutoria expedida en primera instancia podía o no ser impugnada a través de un recurso de apelación por alguna de las partes procesales que se consideren afectadas, o si esta sentencia absolutoria podía o no ser reemplazada por una sentencia condenatoria expedida recién al resolverse este recurso ordinario. El dilema se focalizó en polemizar con respecto a la afectación de derechos fundamentales del imputado a quien, al decidirse por primera vez condenarlo en segundo grado al resolverse la apelación de quien antes fue absuelto en primer grado, se le dispone aplicar la institución procesal de la condena del absuelto, pues en su origen normativo el único medio impugnatorio que se encontraba previsto y que estaba a disposición de este peculiar condenado para poder refutar su primera condena, dentro de los preceptos establecidos para el proceso penal común, era el recurso de casación penal.

El hecho de que la normatividad legal haya omitido regular un medio impugnatorio amplio, con las características de ser accesible, eficaz y oportuno, a favor del imputado condenado en segunda instancia, conllevó a la existencia clara y evidente de la afectación de una pluralidad de derechos fundamentales de este imputado, como los siguientes: el derecho al debido proceso; el derecho a la pluralidad de instancia; el derecho de acceso a los recursos; el derecho a recurrir las resoluciones judiciales; el derecho a la defensa; el derecho a la doble conformidad judicial; y el derecho a la revisión integral.

Por la polémica generada, el Congreso de la República, a través de la Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, denominada como «Ley que modifica el Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, en lo relacionado con la condena del absuelto, para garantizar el derecho a la pluralidad de instancia del condenado», decidió modificar los artículos 419, 423 y 425 del Código Procesal Penal de 2004, enmienda legal que tiene vinculación con la problemática de la condena del absuelto aplicable de conformidad con las reglas del proceso penal común como proceso base.

Pese a lo señalado, cabe resaltar que la facultad de la condena del absuelto no ha sido propiamente reformada, en tanto la Sala Penal Superior continúa teniendo dicha potestad, es decir, la revocación de la sentencia absolutoria emitida en primera instancia, en el sentido de que la reforma de esta implique un pronunciamiento condenatorio por primera vez, pero en esta ocasión en segunda instancia. Debe precisarse, además, que la instalación de la audiencia de apelación de sentencia para el ejercicio de dicha facultad jurisdiccional se encuentra supeditada, entre otras, a la presencia obligatoria de la totalidad de acusados, pues de no encontrarse en esta serían declarados reos contumaces, con la finalidad de asegurar su presencia en el acto procesal y garantizar así la inmediación y la contradicción correspondiente.

Lo novedoso de esta reforma legal implica que una vez que la autoridad jurisdiccional de segunda instancia emite sentencia condenatoria contra el imputado, como respuesta ante el recurso de apelación primigenio interpuesto por lo menos por el fiscal provincial penal al pronunciamiento absolutorio de primera instancia, el ahora condenado tendrá la capacidad de recurrir a esta segunda sentencia por medio de un segundo y nuevo recurso de apelación, dejando de lado la vía del recurso de casación penal, que como recurso extraordinario que es, se encontraba sumamente limitado.

De esta manera, este segundo recurso de apelación, interpuesto por primera vez por el condenado en segunda instancia, ha sido determinado bajo competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Así la máxima instancia del Poder Judicial será la encargada de su revisión y pronunciamiento, pero no bajo los criterios casatorios, sino mediante una revisión amplia e integral de este nuevo recurso de apelación, que conforme al contenido de la pluralidad de instancia resulta en un medio impugnatorio sencillo, conocido a través de un tribunal y de mayor jerarquía, que analizará todos los extremos de dicha condena (Calderón, 2022, párr. 2 ).

Es de este modo que dicha reforma consolida tanto la previsión legal de la facultad de la condena del absuelto por la Sala Penal Superior, quien mantiene dicha potestad, así como la posibilidad de que frente a dicha facultad jurisdiccional el condenado por primera vez en segunda instancia tenga la capacidad de poder recurrir por medio de un recurso amplio y ordinario como el recurso de apelación. Debe recordarse que la posición y la crítica que compartí se encontraba dirigida no a la competencia jurisdiccional de revocatoria de sentencia absolutoria y su reforma en un pronunciamiento condenatorio (Núñez, 2019, pp. 115-116 ; Núñez, 2013, p. 77), sino a la (antes) inexistente capacidad impugnativa de este condenado por primera vez en segunda instancia bajo los parámetros del principio de pluralidad de instancia, como recurso sencillo y ordinario, que ya se encuentra permitido por la reforma señalada.

Bajo ese esquema, en los supuestos en que el órgano jurisdiccional decida aplicar dicha potestad, dentro de la estructura del proceso penal común, se podría advertir hasta dos recursos de apelación de sentencia en los siguientes supuestos:

• Primer recurso de apelación: interpuesto y fundamentado por el fiscal provincial en lo penal contra la sentencia absolutoria dictada en primera instancia por el juez penal de juzgamiento unipersonal o colegiado. Este primer recurso de apelación es materia de conocimiento por la Sala Penal Superior.

• Segundo recurso de apelación: interpuesto y fundamentado por el acusado contra la sentencia condenatoria dictada por primera oportunidad en segunda instancia por parte de la Sala Penal Superior. Este segundo recurso de apelación es materia de conocimiento por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República.

En los supuestos en los cuales el órgano jurisdiccional de segunda instancia decida revocar la sentencia absolutoria y reformarla en un pronunciamiento condenatorio, el recurso de apelación que puede ser interpuesto por el ahora condenado que estará bajo conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, seguirá las reglas previstas en el título III («La apelación de sentencias»), de la sección IV («El recurso de apelación»), del libro cuarto («La impugnación») del Código Procesal Penal de 2004.

Es de señalar que esta reforma procesal y la incorporación de este segundo recurso de apelación se encuentra bajo los parámetros del artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos («derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior»), como por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos («Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley»), en cuanto en un principio el planteamiento legislativo iba direccionado a que sea otra Sala Penal Superior la que asuma competencia para su conocimiento. Sin embargo, según la normativa establecida será la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República la que asuma tal capacidad.

Si bien este reajuste normativo es plausible, porque ha pretendido enfrentar y salir de una problemática que no solo tenía connotación legal por lo regulado en el primigenio Código Procesal Penal de 2004, sino también constitucional y convencional. Empero, consideramos que estos cambios legales son solo parciales o escuetos, pues únicamente se refieren al esquema del proceso penal general u ordinario. La condena del absuelto reformada por la Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, solo incide en la estructura del proceso base, que es el proceso penal común, y para nada en el proceso por razón de la función pública, que es uno de los procesos especiales más importantes que prevé el Código Procesal Penal de 2004. Este último aspecto ha quedado totalmente inadvertido por la doctrina especializada y la jurisprudencia nacional, existen por esta razón fundados motivos para llamar su atención con el presente aporte académico.

No cabe duda de que el proceso por razón de la función pública es un proceso especial que busca distinguirse y diferenciarse en forma razonada del proceso penal común, pero eso no debe significar que al imputado existente en ese proceso, que es un sujeto procesal aforado, se le puedan mutilar derechos fundamentales con significado constitucional y convencional, como el derecho a la pluralidad de instancia (artículo 139.6 de la Constitución), el derecho de toda persona inculpada de un delito de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) o el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley (artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La calidad especial que tiene, por supuesto, este proceso por razón de la función pública no autoriza vaciar el contenido esencial de estos derechos fundamentales.

Por este motivo, en líneas más adelante buscaremos demostrar en forma pertinente que la aplaudida Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, buscó dar solución a problemáticas normativas omisivas que existían en el proceso penal común (proceso base), pero no para el proceso por razón de la función pública (proceso especial). Además de fundamentarse las conclusiones, señalaremos nuestras concretas propuestas normativas de solución a las problemáticas omisivas que existen a la fecha en este proceso especial, sea en términos de cómo debe realizarse la interpretación actual de la norma (de lege lata), así como de reforma legal de los artículos 450.7; 453.3; 454, numerales 3 y 4, del Código Procesal Penal de 2004.

Debemos ser contundentes respecto a que las reglas generales del proceso penal común, que permite impugnar la condena del absuelto por medio del nuevo segundo recurso de apelación, no podrán ser aplicadas lamentablemente por reemisión a las reglas especiales del proceso por razón de la función pública, pues existen justamente normas específica que prevén que «contra la resolución de vista no procede recurso alguno» (cosa juzgada), derivando que la norma especial prevalezca por sobre la norma general. Ello denota lo siguiente: «no es posible el recurso de casación, por cuanto no existen otros jueces supremos competentes, pues actuaron como de investigación preparatoria, de juzgamiento y de apelación» (Velarde, 2021, p. 76 ).

Por tanto, los objetivos novedosos del presente aporte académico son resumidos de la siguiente manera:

• Determinar por qué el ejercicio de la facultad jurisdiccional de la condena del absuelto en el proceso por razón de la función pública, en toda su extensión, generaría la vulneración del derecho fundamental a la pluralidad de instancia.

• Establecer en qué medida el ejercicio de la facultad jurisdiccional de la condena del absuelto en el proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios generaría la vulneración del derecho fundamental a la pluralidad de instancia.

• Corroborar en qué forma el ejercicio de la facultad jurisdiccional de la condena del absuelto en el proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios públicos, cometidos durante el ejercicio de su mandato, generaría la vulneración del derecho fundamental a la pluralidad de instancia.

• Precisar en qué manera el ejercicio de la facultad jurisdiccional de la condena del absuelto en el proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (Consejo Supremo de Justicia Militar, jueces y fiscales superiores, procurador público y otros funcionarios que señale la ley) causaría la vulneración del derecho fundamental a la pluralidad de instancia.

• Delimitar en qué dimensión el ejercicio de la facultad jurisdiccional de la condena del absuelto en el proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (juez de primera instancia, juez de paz letrado, fiscal provincial, fiscal adjunto provincial y otros funcionarios que señale la ley) suscitaría la vulneración del derecho fundamental a la pluralidad de instancia.

2. EL DERECHO FUNDAMENTAL A RECURRIR EL FALLO CONDENATORIO SEGÚN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

El derecho fundamental de toda persona inculpada de un delito de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior, tanto como el derecho a que el condenado por un delito pueda recurrir dicho pronunciamiento ante un tribunal de mayor jerarquía, no puede ser analizado únicamente a nivel constitucional desde el contenido del derecho a la pluralidad de instancia (artículo 139.6), además debe tenerse en consideración la regulación establecida tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De esta manera, recurriendo al artículo 8.2.h de la Convención Americana (1969) apreciamos lo siguiente:

Artículo 8. Garantías Judiciales

[...]

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

[...]

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

De igual manera, el contenido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) establece: «Artículo 14 [...] 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley».

Dicho extremo normativo toma mayor relevancia en el extremo que especifica que este derecho al recurso impugnatorio frente al fallo condenatorio debe ser de conocimiento de un tribunal superior, no se menciona un tribunal distinto al que emite el pronunciamiento cuestionado, sino que debe ser jerárquicamente superior a este. Por otra parte, se precisa que dicha capacidad impugnativa se establece para todo aquel que es declarado culpable de la comisión de un ilícito, lo que se debe entender tanto para los supuestos de condena de primera instancia como de segunda instancia de igual manera, recurso impugnatorio que deberá ser revisado y analizado de modo amplio e integral, y pueden incluirse por este motivo aspectos fácticos, jurídicos y por qué no probatorios. En ese sentido, este aparato normativo conduce a la protección del recurso del condenado en el sentido de que este permita una revisión integral y completa del pronunciamiento condenatorio cuestionado, y que esta revisión deba efectuarse por un tribunal diferente y superior al que emitió dicha sentencia.

El derecho de toda persona inculpada de un delito de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior, así como el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, no pueden ser interpretados según el limitado y restringido artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Es pertinente la doctrina convencional que viene desarrollando la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su interpretación, en lo que se refiere a la gran diferencia que existe entre lo regulado en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a lo previsto en el artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, puesto que la Convención Americana no admite ni tiene reguladas excepciones que impidan el derecho a la doble conformidad judicial ni el derecho a un recurso integral, amplio y eficaz, como sí lo ha hecho el Sistema Europeo.

La Corte Interamericana en el caso Mohamed vs. Argentina (Sentencia del 23 de noviembre de 2012. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas) rechazó admitir excepciones al derecho a recurrir condenas penales más aún cuando estas no se encuentran previstas, salvo en la cabeza de alguna imaginación arbitraria, pues la norma del Sistema Europeo (artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales) no puede servir para interpretar la norma prevista en el Sistema Americano (artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), y manifiesta en forma expresa lo siguiente:

94. El Estado ha sostenido que sería permitido establecer excepciones al derecho a recurrir condenas penales (supra párr. 68), con base en que el artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales permite determinadas excepciones …. Al respecto, la Corte no coincide con el alcance que Argentina otorga a esa norma del Sistema Europeo para interpretar la correspondiente norma de la Convención Americana, ya que precisamente esta última no previó excepciones como sí lo hizo expresamente la disposición del Sistema Europeo.

Así también, la Corte Interamericana en el caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname (Sentencia del 30 de enero de 2014. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) rechazó que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se aplique a los Estados de la región, más aún que este admite excepciones al derecho a recurrir el fallo, a diferencia de la Convención Americana que no lo hace, como el supuesto donde la persona es condenada en primera instancia por un tribunal superior, y se fundamenta en forma expresa lo siguiente:

B.3.2 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) 95. La Corte considera pertinente referirse a lo alegado por el Estado en el sentido que el juzgamiento de autoridades que ejercen altos cargos públicos en primera y única instancia, no es, por definición, violatorio del principio generalmente aceptado del derecho a recurrir del fallo, con base en el artículo 2, inciso 2 del Protocolo 7 [...] del CEDH (supra párr. 81). Ahora bien, sin perjuicio de que el CEDH no se aplica a los Estados de la región, la Corte observa que el mismo ejerce una fuerte influencia y sirve de referencia jurídica del derecho europeo en Suriname en razón de su historia.

96. Al respecto, el artículo 2, inciso 2 del Protocolo 7, establece expresamente una excepción al derecho a recurrir el fallo, en supuestos donde la persona es condenada en primera instancia por un tribunal superior. Sin embargo, tal como se estableció en el caso Mohamed vs. Argentina «la Corte no coincide con el alcance que se pretende otorgar a la norma del Sistema Europeo para interpretar la correspondiente norma de la Convención Americana, ya que precisamente esta última no previó excepciones como sí lo hizo expresamente la disposición del Sistema Europeo» [...]. En este sentido, el Tribunal no considera que la excepción contenida en el sistema europeo pueda aplicarse al presente caso.

Asimismo, el extremo del artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se dirige a que quien es condenado por la comisión de un hecho ilícito tiene el derecho de recurrir dicho pronunciamiento ante un tribunal superior; sin embargo, esta norma establece excepciones al derecho a recurrir el fallo, como las siguientes:

• En caso de infracciones de menor gravedad según las defina la ley, como pueden ser las faltas o contravenciones que también tienen relevancia penal.

• Cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal, como puede ser el caso de los juzgamientos en única instancia por la Corte Suprema a personas aforadas.

• Cuando el interesado haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución, como puede ser el caso de la condena del absuelto.

De acuerdo con lo que se analiza, la Convención Americana es más garantista que el Convenio Europeo en lo que respecta al derecho a recurrir el fallo; el Convenio Europeo admite excepciones al derecho a recurrir el fallo, a diferencia de la Convención Americana que no lo admite ni lo tiene regulado; el Convenio Europeo no se aplica a los Estados de la región; la Convención Americana y la Corte Interamericana no aceptan ni permiten que el derecho a recurrir el fallo sea interpretado de acuerdo con el Convenio Europeo.

A nivel nacional nuestras instituciones han emitido pronunciamientos sobre dicha materia. En el extremo de la jurisprudencia emanada por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, resaltan cuatro pronunciamientos que fueron determinados como doctrina jurisprudencial vinculante: la Casación n.o 385-2013/San Martín, del 5 de mayo de 2015; la Casación n.o 194-2014/Áncash, del 27 de mayo de 2015; la Casación n.o 454-2014/Arequipa, del 20 de octubre de 2015; y la Casación n.o 499-2014/Arequipa, del 16 de marzo de 2016, que tomaban parte de la posición garantista del derecho a recurrir el fallo establecida por la Convención Americana.

En estas sentencias casatorias se proponía que si una Sala Penal Superior pretendía condenar en segunda instancia a un imputado absuelto en primera instancia, la decisión debía estar supeditada a la previa modificación del Código Procesal Penal de 2004. En esta modificación, se permitiría que el condenado tuviera la posibilidad de cuestionar su condena mediante un recurso ordinario de apelación y no a través del recurso de casación penal, como era hasta hace poco, así como que se habilitara el órgano judicial que tendría que resolver este medio impugnatorio (Sala Penal Superior o Sala Penal de la Corte Suprema). Mientras estas modificatorias legales no se llevasen a cabo, el órgano judicial de segunda instancia solo estaría facultado a anular la subyacente sentencia absolutoria, como ocurría con el antiguo artículo 301 del Código de Procedimientos Penales para el proceso penal ordinario, y se ordenaría que se realizara un nuevo juicio oral de primera instancia, en el que si el imputado fuera declarado culpable por esta instancia judicial, poseería expedito el derecho a recurrir en forma amplia e integral su condena.

Por su parte, entre los pronunciamientos más recientes del Tribunal Constitucional tenemos el Exp. n.o 01075-2018-PHC/TC-Tumbes, del 6 de abril de 2021, en el cual se pormenorizó que la condena del absuelto dependía de que hubiera un recurso que posibilitara su control en forma vasta, debido a lo cual, en tanto no se realizara la enmienda normativa que se había exhortado, se tenía que anular la sentencia absolutoria para que se efectuara un nuevo juzgamiento de primerainstancia, similarmente a como se encontraba reglado en el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales de 1940. Se engloba que la pluralidad de instancia no es transgredida por la mera aplicación de la condena del absuelto, sino por la laguna en la regulación, seguidamente, de un recurso ordinario; así como el Exp. n.o 01604-2021-PHC/TC La Libertad, del 14 de septiembre de 2021, en donde se puntualizó que la condena del absuelto se encontraba condicionada a que existiera un recurso que permitiera su revisión en forma extensa, por lo cual, mientras no se realizara la reforma legal que se había propuesto, se tenía que anular la sentencia absolutoria para que se efectuara un nuevo juzgamiento de primera instancia, semejantemente a como se encontraba prevista en el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales de 1940. Se incluye que la pluralidad de instancia no es quebrantada por la sola aplicación de la condena del absuelto, sino por la omisión en la regulación, a continuación, de un medio impugnatorio ordinario.

Del mismo modo, como parte de los aspectos más importantes de la doctrina jurisprudencial comparada, tenemos la Sentencia C-792/14, del 29 de octubre de 2014, emitida por la Corte Constitucional colombiana. Por medio de esta se concluyó que se configuraba una omisión legislativa en el régimen procesal penal previsto en el Código de Procedimiento Penal de 2004, por la inexistencia de un recurso idóneo que materializara el derecho a la impugnación en todos aquellos casos en que, en el marco de un proceso penal, el juez de primera instancia absolvía al condenado y el juez de segunda instancia revocaba el fallo anterior e imponía por primera vez una condena. Motivo por el cual dicha Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179.b, 194 y 481 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en cuanto omitían la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias. Exhortó, además, al Congreso de la República de Colombia a que en el término de un año contado a partir de la notificación por edicto de la sentencia, se regulara integralmente el derecho a impugnar las sentencias que, en el marco de un proceso penal, imponían una condena por primera vez tanto en los procesos penales de única instancia como en los procesos de dos instancias.

3. LA REFORMA LEGAL PRODUCIDA POR LA LEY N.O 31592, DEL 26 DE OCTUBRE DE 2022

El nuevo artículo 419 del Código Procesal Penal de 2004 ratifica la competencia funcional que tiene la Sala Penal Superior en poder anular o revocar (total o parcialmente) la resolución impugnada. Cuando se trata de sentencias absolutorias se podrá dictar, revocándola, sentencia condenatoria, y se adicionará como novedad que este fallo podrá ser revisado en apelación por la Sala Penal de la Corte Suprema, no se restringirá o limitará que esta nueva apelación contra este fallo condenatorio solo lo podrá realizar el absuelto en primera instancia que ha sido condenado en segunda instancia; ello tiene convergencia con lo que se sustentará más adelante. Debe verse que la nueva redacción de este articulado ya no hace expresa mención, por haberla suprimido, de que la apelación atribuía a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho, como entendiéndose que no era necesario que tal previsión literal esté en la ley, sino que era una suerte de redundancia por ser una obvia competencia de todo órgano judicial de segunda instancia al resolver el recurso de apelación. Por dicho motivo, la desaparición de esta última redacción no significa que el ad quem ha perdido esa atribución procesal que es amplia (Reynaldi, 2022, párr. 4 ).

El nuevo artículo 423 del Código Procesal Penal de 2004 ya no solo se refiere, en forma general o híbrida, a que era obligatoria la asistencia, entre otros, de los imputados recurridos, que podían ser imputados absueltos, en caso la impugnación la haya podido interponer el fiscal, sino que se precisa actualmente que esa obligación en términos de presencia es desde la instalación de la audiencia del recurso de apelación de sentencia (diferencia entre asistencia y presencia). Antes se describía legalmente que si los imputados eran partes recurridas, como podían ser los imputados absueltos, su inasistencia no impedía la realización de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conducción coactiva y declararlos reos contumaces; sin embargo, como se verá más adelante, jurisprudencialmente la Corte Suprema estableció de modo concreto que para condenar al absuelto se requería como garantías, entre otras, la presencia del procesado a fin de que reitere su tesis defensiva frente al Tribunal y que no era posible condenar al absuelto en primera instancia mientras tenga la condición de contumaz.

Previo a la reforma legal, era posible que la audiencia de apelación de sentencia se efectúe con la inasistencia del imputado absuelto recurrido, en tanto que, para condenar al absuelto, como garantía jurisprudencial, sí se requería su presencia. A la fecha, seguramente para asegurar la inmediación, la contradicción y sobre todo el respeto del derecho de defensa del imputado absuelto recurrido, se regula que ante la inconcurrencia de estos imputados recurridos, serán declarados reos contumaces y se dispondrá su conducción compulsiva, ya no se prevee que su inasistencia impediría la realización de la audiencia.

Concordantemente con lo comentado, la Corte Suprema nacional por medio de la Casación n.o 694-2020/Huancavelica, del 21 de junio de 2022, había fijado, previo a la reforma legal, algunos requisitos garantistas para que una Sala Penal Superior pueda en forma legítima condenar al absuelto, como los siguientes:

12.6. Finalmente, debemos indicar que es doctrina señalada por este Tribunal la posibilidad de condenar al absuelto en segunda instancia; no existe restricción en la norma procesal al respecto. [...] No obstante, es necesario que se garanticen determinados supuestos en el caso de condena de un absuelto. Se requiere la presencia del procesado a fin de que reitere su tesis defensiva frente al Tribunal; la existencia de pruebas nuevas en el juicio de apelación; la posibilidad de variar la valoración de la prueba personal únicamente obedecerá a las denominadas «zonas abiertas», que son accesibles al control a través de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos; además, no es posible condenar al absuelto en primera instancia mientras tenga la condición de contumaz [...].

Bajo esa misma línea, la reforma establecida al artículo 425 del Código Procesal Penal de 2004 por un lado mantiene la facultad jurisdiccional del órgano de segunda instancia de revocar un pronunciamiento absolutorio y reformarlo en condena, impone las sanciones y las cuestiones civiles que correspondan, y por otro añade que cuando la Sala Superior Penal de Apelaciones ejerza dicha facultad, las partes, sin distinción ni exclusión, podrán interponer el recurso de apelación que será de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema dentro de las reglas previstas en el título III («La apelación de sentencias»), de la sección IV («El recurso de apelación»), del libro cuarto («La impugnación») del Código Procesal Penal de 2004, esto es, con las reglas que rigen este medio impugnatorio, sin ninguna particularidad (Calderón, 2022, párr. 3). Con esta nueva previsión es de seguro que se abrirán algunos nuevos debates jurídicos, como los siguientes:

• ¿El nuevo segundo recurso de apelación que cuestione la condena del absuelto, que habilitará que la Sala Penal de la Corte Suprema actúe como una tercera instancia ordinaria o como un órgano de apelación ordinario, podrá ser interpuesto y fundamentado solo por el imputado absuelto en primera instancia, pero condenado en segunda instancia o también estará al alcance de las demás partes procesales, como el Ministerio Público y el agraviado?

• ¿Si el nuevo segundo recurso de apelación que cuestione la condena del absuelto puede ser interpuesto y fundamentado, aparte del imputado, por las demás partes procesales, como el Ministerio Público y el agraviado, cuál sería el contenido y el alcance de este medio impugnatorio?

• ¿La sentencia que emita la Sala Penal de la Corte Suprema, al resolver el nuevo segundo recurso de apelación que cuestione la condena del absuelto, podrá ser impugnada posteriormente por cualquiera de las partes procesales por medio de un recurso de casación?

Los medios impugnatorios intra proceso, como los recursos, se rigen por el principio de legalidad, por lo que su existencia y su formalidad se sustentan en lo que se encuentra estructurado en la ley. En el caso en concreto, el actual artículo 425.3.c del Código Procesal Penal de 2004 apunta en forma amplia y general que las partes podrán interponer el recurso de apelación que será de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema, no limitan su interposición y su fundamentación al imputado absuelto en primera instancia, pero condenado en segunda instancia. Es un hecho que la Ley n.o 31592 ha buscado, en primer orden, que a todo condenado recién en segunda instancia se le garantice el derecho fundamental a la pluralidad de instancia, al doble conforme judicial y a la revisión integral; pero, en segundo orden, esto no debe excluir que las demás partes procesales, como el Ministerio Público y el agraviado, puedan cuestionar la condena del absuelto según sus intereses procesales. Una vez más, si la norma expresamente dice que las partes podrán interponer el recurso de apelación que será de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema, esta regulación es de acuerdo con el principio de igualdad y de no discriminación procesal (Butrón, 2022, párrs. 7­9 ).

Si bien se podría sostener que el imputado que sea recién condenado en segunda instancia sería la principal parte procesal perjudicada con esta decisión judicial, no obstante, hay que ponerse en el contexto de que este mismo fallo condenatorio podría tener efectos negativos para la posición procesal que asuma el Ministerio Público o la parte agraviada dentro del desarrollo del proceso penal. En un caso en concreto podría darse el supuesto de que el Ministerio Público haya sustentado la presencia, en su requerimiento acusatorio, de un delito de violación sexual de menor de catorce años cuya consecuencia jurídica del delito solicitada sea la pena de cadena perpetua. En esta, si bien en primera instancia el Juzgado Penal de Juzgamiento dicta sentencia absolutoria, en segunda instancia la Sala Penal Superior decide revocar la sentencia absolutoria, producto de un primer recurso de apelación formulado por el fiscal, y la reforma por una sentencia condenatoria, pero por el delito de tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores, que es de menor gravedad (antes denominado como delito de actos contra el pudor de menores) y se impone cuatro años de pena privativa de la libertad de carácter suspendida, con una suma de quinientos soles de reparación civil. Este pronunciamiento judicial podría ser impugnado, a través del nuevo segundo recurso de apelación, tanto por el imputado (cuestionando el delito y la pena), por el Ministerio Público (cuestionando el cambio del delito por uno de menor gravedad producto de la desvinculación y la pena diminuta) y por la parte agraviada (cuestionando el monto irrisorio de la reparación civil) (Butrón, 2022, párr. 19 ).

Sin ser menos importante, asumimos una vez más que, de acuerdo con el principio de legalidad, la sentencia que emita la Sala Penal de la Corte Suprema, al resolver el nuevo segundo recurso de apelación que haya podido cuestionar la condena del absuelto, no podrá ser impugnada posteriormente, por cualquiera de las partes, por medio del recurso de casación. Debe recordarse que el artículo 427.1 del Código Procesal Penal de 2004, no modificado por la Ley n.o 31592, sostiene que el recurso de casación procede, entre otros pronunciamientos, contra las sentencias definitivas expedidas en apelación por las Salas Penales Superiores. Para el presente supuesto, la sentencia sería expedida en apelación por la Sala Penal de la Corte Suprema y no por la Sala Penal Superior; por ende, en este contexto procesal no existe la previsión legal autorizada del recurso de casación.

En consecuencia, la ruta procesal contra la condena del absuelto según las reglas del proceso penal común es la siguiente:

• Juez penal de juzgamiento unipersonal o colegiado: dicta sentencia absolutoria en la que procede recurso de apelación.

• Sala Penal Superior: dicta sentencia condenatoria producto del previo recurso de apelación, en donde las partes podrán interponer el nuevo segundo recurso de apelación.

• Sala Penal de la Corte Suprema: dicta sentencia en la que resuelve, como tercera instancia ordinaria u órgano de apelación ordinario, el nuevo segundo recurso de apelación, decisión judicial que no podrá ser objeto del recurso de casación.

4. EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ACORDE AL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Dentro de la regulación establecida por el Código Procesal Penal de 2004 se tiene como base el proceso penal común, sin embargo, este no es el único, pues también se encuentran regulados otros procesos especiales, dentro de los que se halla el proceso penal especial por razón de la función pública, que se diferencia del proceso común en vista de que cuenta como procesado, en primer lugar a los altos funcionarios, de conformidad con lo establecido por la Constitución Política del Perú en sus artículos 93, 99, 161 y 201; y en segundo lugar a demás funcionarios públicos que si bien no son parte del alto rango del primer supuesto, se consideran en cuanto cargos públicos de suma importancia que se vinculan con el correcto desarrollo de la administración de justicia. Sean altos funcionarios públicos u otros funcionarios públicos mencionados en la normatividad constitucional y legal, estamos hablando de un sujeto procesal imputado que se distingue como aforado.

Asimismo, debe destacarse que este proceso especial, por una parte, no solo inicia en la instancia suprema, sino que también culmina en ella (proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos; proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios públicos cometidos durante el ejercicio de su mandato; proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos, como a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, los jueces y los fiscales superiores, el procurador público y otros funcionarios que señale la ley); y, por otra parte, puede dar inicio ante una Sala Penal Superior y culminar en la instancia suprema (proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos, como al juez de primera instancia, el juez de paz letrado, el fiscal provincial, el fiscal adjunto provincial y otros funcionarios que señale la ley). En ambos casos, vía el clásico y ordinario recurso de apelación, no existe en este proceso penal especial la posibilidad de interposición del recurso de casación penal ni del nuevo segundo recurso de apelación creado por la Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022.

Este proceso por razón de la función pública se encuentra dividido, formalmente y de acuerdo con la legalidad procesal, en tres subprocesos de la siguiente manera:

• El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos: artículos 449-451 del Código Procesal Penal de 2004.

• El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios públicos: artículos 452-453 del Código Procesal Penal de 2004.

• El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos: artículos 454-455 del Código Procesal Penal de 2004.

Se debe precisar que este proceso especial ha sido regulado en tres subprocesos, se basa en la estructura establecida de la normativa propia del Código Procesal Penal de 2004, si bien desde su origen, se acentúa por medio de la expedición de la Ley n.o 31308, del 24 de julio de 2021, que tiene como antecedente a la Ley n.o 31118, del 6 de febrero de 2021; sin embargo, considero que en realidad se divide en cuatro subprocesos conforme a lo siguiente:

• El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos: artículos 449-451 del Código Procesal Penal de 2004.

• El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios públicos cometidos durante el ejercicio de su mandato: artículos 452-453 del Código Procesal Penal de 2004.

• El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos, como a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, los jueces y los fiscales superiores, el procurador público y otros funcionarios que señale la ley: artículos 454.3-455 del Código Procesal Penal de 2004.

• El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos, como al juez de primera instancia, el juez de paz letrado, el fiscal provincial, el fiscal adjunto provincial y otros funcionarios que señale la ley: artículos 454.4-455 del Código Procesal Penal de 2004.

El proceso por delitos comunes cometidos antes de asumir el mandato, atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios, mencionado tanto en el artículo 93 de la Constitución Política como en el artículo

452.2 del Código Procesal Penal de 2004, no lo consideramos como una modalidad más de este proceso penal especial, por la sencilla razón de que sigue las reglas completas desarrolladas para el proceso penal común. Por ello, continuando con las problemáticas mostradas en la presente investigación, su solución ya se encuentra prevista de acuerdo con la reforma legal traída consigo por la Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022. En consecuencia, para el proceso por delitos comunes cometidos antes de asumir el mandato, atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios, sí existe la posibilidad de interposición del recurso de casación penal como del nuevo segundo recurso de apelación cuando la Sala Penal Superior decida aplicar la condena del absuelto.

En ese sentido, el examen respecto de la afectación de derechos fundamentales como el debido proceso, que incluye a su vez el derecho de defensa, la pluralidad de instancia, el acceso a los recursos y el recurrir propiamente las resoluciones jurisdiccionales, así como la doble conformidad, deberá realizarse siempre desde la división planteada de la existencia de los cuatro subprocesos incorporados en este proceso penal especial.

Si bien el proceso por razón de la función pública es un proceso penal especial, y tiene por este motivo reglas específicas por su propia estructura y naturaleza por ser justamente un proceso diferente; no obstante, varios de sus acápites siguen las reglas generales del proceso penal común.

Esto ha sido resaltado por la doctrina nacional de la siguiente manera:

Como las particularidades del proceso especial se encuentran al inicio de la acción penal y la etapa de investigación preparatoria; en cuanto a las etapas intermedia y de juzgamiento, se entienden son aplicables las reglas del proceso común, con la peculiaridad que intervienen fiscales y jueces supremos.

En ese sentido, en los incisos 7 al 10 del artículo 450 del CPP se prevé particularidades en cuanto al efecto del sobreseimiento y de la sentencia absolutoria, prescripción de la acción penal y plazo para la aplicación de este proceso especial, después de emitida la sentencia de primera instancia …. (Velarde, 2021, p. 75 )

Así, se puede apreciar que en este proceso penal especial se le aplican las reglas del proceso penal común, como las reglas que le son particulares, y es pertinente hacer mención de las siguientes:

a) Para el proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos, en el que si bien se señala que este proceso penal «se regirá por las reglas del proceso común», se apunta a continuación «salvo las que se establezcan en este Título» (artículo 449 del Código Procesal Penal de 2004), como el caso de aquella que sostiene posteriormente que «Contra las decisiones emitidas por [...] la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la resolución de vista no procede recurso alguno» (artículo 450.7 del Código Procesal Penal de 2004). Para este tipo de proceso no procede interponer contra la resolución de vista el recurso de casación penal ni el nuevo segundo recurso de apelación. Por lo referido, la doctrina nacional ha mencionado lo siguiente: «El Tribunal de juicio siempre es colegiado y la sentencia que emita es objeto de recurso de apelación, concebido como medio de gravamen. No cabe recurso de casación» (San Martín, 2020, p. 1185 ).

b) Para el proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios públicos cometidos durante el ejercicio de su mandato, en el que si bien se señala que «se rigen por las reglas del proceso común», se apunta a continuación «así como por lo establecido en el presente Título» (artículo 452.1 del Código Procesal Penal de 2004), como el caso de aquella que sostiene posteriormente que «Contra las decisiones emitidas por … la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra las resoluciones de vista no procede recurso alguno» (artículo 453.3 del Código Procesal Penal de 2004). Para esta clase de proceso no procede interponer, contra la resolución de vista, el recurso de casación penal ni el nuevo segundo recurso de apelación. Acerca de esto, la doctrina nacional ha buscado destacar lo siguiente:

La tercera se aparta de las anteriores reglas, cuya naturaleza las configura como normas-regla de competencia para ya ahora pasar a regular el derecho y garantía de segunda instancia, a través del recurso de apelación contra las decisiones adoptadas por el juzgado y la Sala Penal Especial supremos, con lo que se entiende que ambos órganos son de primera instancia. Corresponde conocer en segunda instancia a la Sala Penal Suprema conformada por cinco miembros, sin que pueda plantearse recurso de casación. Llama la atención esta restricción frente a los errores sustantivos/procesales de alta significatividad en que puedan incurrir estos órganos al punto de la prohibición de casación, tal como sucede en los delitos funcionariales (artículos 450.7 y 454.4) cometidos por los sujetos públicos (funcionarios y servidores públicos). (Rojas, 2021, p. 84)

c) Para el proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (Consejo Supremo de Justicia Militar, jueces y fiscales superiores, procurador público y otros funcionarios que señale la ley), en el cual se indica que «Contra las decisiones emitidas por … la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra las resoluciones de vista no procede recurso alguno» (artículo 454.3 del Código Procesal Penal de 2004). Esta normatividad debe ser necesariamente complementada con aquella otra que sostiene que este proceso penal «se regirá por las reglas del proceso común», y se apunta a continuación «con las excepciones previstas en el artículo anterior» (artículo 455 del Código Procesal Penal de 2004). Para esta clase de proceso no corresponde interponer, contra la resolución de vista, el recurso de casación penal ni el nuevo segundo recurso de apelación.

d) Para el proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (juez de primera instancia, juez de paz letrado, fiscal provincial, fiscal adjunto provincial y otros funcionarios que señale la ley), en el que se indica que «Contra las decisiones emitidas por … la Sala Penal Especial Superior procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal de la Corte Suprema. Contra las resoluciones de vista no procede recurso alguno» (artículo 454.4 del Código Procesal Penal de 2004). Esta normatividad debe complementarse con aquella otra que sostiene que el proceso penal «se regirá por las reglas del proceso común», y a continuación se apunta: «con las excepciones previstas en el artículo anterior» (artículo 455 del Código Procesal Penal de 2004). En este caso no procede la interposición, contra la resolución de vista, el recurso de casación penal ni el nuevo segundo recurso de apelación. Con respecto a lo afirmado, la doctrina nacional ha indicado lo siguiente: «Por último, otra diferencia con el proceso común está dada en caso de impugnación de la sentencia vía recurso de apelación, puesto que contra la sentencia de vista no procede ningún tipo de recurso» (Cubas, 2021, p. 93 ).

Si bien el proceso penal común contiene normas generales, el proceso por razón de la función pública, como proceso penal especial que es, tiene normas específicas. Como regla estamos de acuerdo en que las normas generales del proceso penal común se apliquen al proceso por razón de la función pública, sobre todo cuando este último no las regula ni las menciona; empero, si este proceso penal especial las prevé, prevalece la máxima de que la «norma especial prevalece sobre la norma general», como aquel que dice que «contra las resoluciones de vista no procede recurso alguno».

5. LAS PROBLEMÁTICAS JURÍDICAS NORMATIVAS QUE SE PODRÍAN GENERAR POR LA APLICACIÓN DE LA INSTITUCIÓN PROCESAL DE LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (ARTÍCULOS 449-455 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004)

La aplicación de la institución procesal de la condena del absuelto presentaba problemas, en su momento, no solo para el proceso penal común, lo que fue en alguna medida solucionado por la comentada Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, sino también para la casuística que podría derivar del proceso por razón de la función pública en toda su extensión y comprensión. Para ello se tiene en cuenta nuevamente que este proceso penal especial se encuentra dividido, materialmente, en cuatro subprocesos:

a) Para el proceso por razón de la función pública en la modalidad del proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos, en el supuesto de que la Sala Penal Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial decida condenar en segunda instancia a un previamente absuelto por la Sala Penal Especial Suprema. Véase expresamente que, contra esta decisión judicial de vista como norma especial, no procede recurso alguno (artículo 450.7 del Código Procesal Penal de 2004).

b) Para el proceso por razón de la función pública en la modalidad del proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios públicos cometidos durante el ejercicio de su mandato, en el supuesto de que la Sala Penal Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial decida condenar en segunda instancia a un previamente absuelto por la Sala Penal Especial Suprema. Véase expresamente que, contra esta decisión judicial de vista como norma especial, no procede recurso alguno (artículo 453.3 del Código Procesal Penal de 2004).

c) Para el proceso por razón de la función pública en la modalidad del proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (Consejo Supremo de Justicia Militar, jueces y fiscales superiores, procurador público, otros funcionarios que señale la ley), en el supuesto de que la Sala Penal Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial decida condenar en segunda instancia a un previamente absuelto por la Sala Penal Especial Suprema. Véase expresamente que, contra esta decisión judicial de vista como norma especial, no procede recurso alguno (artículo 454.3 del Código Procesal Penal de 2004).

d) Para el proceso penal especial por razón de la función pública en la modalidad del proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (juez de primera instancia, juez de paz letrado, fiscal provincial, fiscal adjunto provincial, otros funcionarios que señale la ley), en el supuesto de que la Sala Penal de la Corte Suprema decida condenar en segunda instancia a un previamente absuelto por la Sala Penal Especial Superior. Véase expresamente que, contra esta decisión judicial de vista como norma especial, no procede recurso alguno (artículo 454.4 del Código Procesal Penal de 2004).

Por lo descrito, consideramos que de acuerdo con como hoy (de lege lata) se encuentran estructurados estos subprocesos que integran el proceso por razón de la función pública (división material), una decisión judicial que aplique la institución procesal de la condena del absuelto en sede de segunda instancia, al resolverse el ordinario recurso de apelación, llevaría a que exista infracción de una colección de derechos fundamentales que tienen raigambre constitucional y convencional, como los siguientes: el derecho al debido proceso; el derecho a la pluralidad de instancia; el derecho de acceso a los recursos; el derecho a recurrir las resoluciones judiciales; el derecho a la defensa; el derecho de igualdad y no discriminación; el derecho a la doble conformidad judicial; y el derecho a la revisión integral, por ser una sentencia condenatoria con valor de cosa juzgada.

Cuando en un proceso por razón de la función pública exista una condena en segunda instancia no procede interponer ni el anterior recurso de casación ni el nuevo segundo recurso de apelación creado por la Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, por tener normas específicas que prohíben su interposición. Los artículos 450.7; 453.3; 454, numerales 3 y 4, del Código Procesal Penal de 2004, en forma coincidente, prevén que «contra las resoluciones de vista no procede recurso alguno».

Sin embargo, un pronunciamiento reciente y que resulta interesante para el análisis de esta investigación recae en el Exp. n.o 02503-2023PHC/TC Lima, emitido en julio de 2023 por parte de nuestro Tribunal Constitucional, en el cual se pronuncia en relación con la aplicación de la institución procesal de la condena del absuelto por parte de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que revocó como sede de segunda instancia la resolución primigenia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Huánuco que -por mayoría- decidió absolver al imputado, y reformándola estableció su condena.

Al respecto, si bien se tiene que el Tribunal Constitucional declaró improcedente dicha demanda, esto se debió únicamente a una cuestión de formalidad en el extremo del plazo para la interposición del recurso, en tanto la sentencia condenatoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República habría sido emitida con fecha 30 de mayo de 2022, mientras que la Ley n.o 31592 entró en vigencia el 27 de octubre del mismo año. El Tribunal Constitucional precisó:

En efecto, la Ley 31592 entró en vigencia el 27 de octubre de 2022, fecha a partir de la cual la defensa del favorecido pudo presentar el recurso de apelación en el plazo correspondiente. Sin embargo, conforme se indica en el aludido fundamento tercero, el recurso fue presentado el 21 de noviembre de 2022. Por consiguiente, la sentencia de fecha 30 de mayo de 2022 no cumple el requisito de firmeza conforme lo establece el artículo 9 del Nuevo Código Procesal Constitucional. (Fundamento sexto)

Se deja entrever así una cierta posibilidad para la interposición y la tramitación de un segundo recurso de apelación (interpuesto por primera vez por parte del imputado) frente a la aplicación de la institución de la condena del absuelto por parte de la Sala Penal Suprema de segunda instancia, dentro de la compleja estructura de los procesos especiales por razón de la función pública.

6. LAS PROPUESTAS JURÍDICAS NORMATIVAS DE SOLUCIÓN A LAS PROBLEMÁTICAS QUE SE PODRÍAN GENERAR POR LA APLICACIÓN DE LA INSTITUCIÓN PROCESAL DE LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (ARTÍCULOS 450.7; 453.3; 454, NUMERALES 3 Y 4, DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004)

Las propuestas jurídicas normativas de solución a las problemáticas que se podrían generar por la aplicación de la institución procesal de la condena del absuelto en el proceso por razón de la función pública en sus diversas modalidades materiales, sean en términos de lege ferenda (propuestas de modificación de los artículos 450.7; 453.3; 454, numerales 3 y 4, del Código Procesal Penal de 2004) y de lega lata (propuestas de interpretación de los artículos 450.7; 453.3; 454, numerales 3 y 4, del Código Procesal Penal de 2004), son las que se exponen a continuación.

En el proceso por razón de la función pública en la modalidad del proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos:

• Para el supuesto de que la Sala Penal Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial decida condenar en segunda instancia a un imputado previamente absuelto por la Sala Penal Especial Suprema, debe modificarse el artículo 450.7 del Código Procesal Penal de 2004, en donde se debe habilitar la posibilidad de que este condenado pueda interponer un recurso de apelación contra su primera condena, así como también otorgarse competencia a otra Sala Penal Suprema, que es la que deberá resolver este nuevo medio impugnatorio ordinario, tal como se regula a la fecha para las reglas del proceso penal común acorde a la Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, identificada como «Ley que modifica el Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, en lo relacionado con la condena del absuelto, para garantizar el derecho a la pluralidad de instancia del condenado» (propuesta de lege ferenda).

• Si es que no se quiere modificar el artículo 450.7 del Código Procesal Penal de 2004, la Sala Penal Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial se encontrará impedida de decidir condenar en segunda instancia a un imputado previamente absuelto por la Sala Penal Especial Suprema, y puede únicamente anular la sentencia absolutoria y ordenar que se lleve a cabo un nuevo juicio oral de primera instancia (propuesta de lege lata).

En el proceso por razón de la función pública en la modalidad del proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios públicos cometidos durante el ejercicio de su mandato:

• Para el supuesto de que la Sala Penal Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial decida condenar en segunda instancia a un imputado previamente absuelto por la Sala Penal Especial Suprema, debe modificarse el artículo 453.3 del Código Procesal Penal de 2004, en donde se debe habilitar la posibilidad de que este condenado pueda interponer un recurso de apelación contra su primera condena, así como también otorgarse competencia a otra Sala Penal Suprema, que es la que deberá resolver este nuevo medio impugnatorio ordinario, tal como se regula a la fecha para las reglas del proceso penal común acorde a la Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, identificada como «Ley que modifica el Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, en lo relacionado con la condena del absuelto, para garantizar el derecho a la pluralidad de instancia del condenado» (propuesta de lege ferenda).

• Si es que no se quiere modificar el artículo 453.3 del Código Procesal Penal de 2004, la Sala Penal Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial se encontrará impedida de decidir condenar en segunda instancia a un imputado previamente absuelto por la Sala Penal Especial Suprema, puede únicamente anular la sentencia absolutoria y ordenar que se lleve a cabo un nuevo juicio oral de primera instancia (propuesta de lege lata).

En el proceso por razón de la función pública en la modalidad del proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (Consejo Supremo de Justicia Militar, jueces y fiscales superiores, procurador público y otros funcionarios que señale la ley):

• Para el supuesto de que la Sala Penal Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial decida condenar en segunda instancia a un imputado previamente absuelto por la Sala Penal Especial Suprema, debe modificarse el artículo 454.3 del Código Procesal Penal de 2004, en donde se debe habilitar la posibilidad de que este condenado pueda interponer un recurso de apelación contra su primera condena, así como también otorgarse competencia a otra Sala Penal Suprema, que es la que deberá resolver este nuevo medio impugnatorio ordinario, tal como se regula a la fecha para las reglas del proceso penal común acorde a la Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, identificada como «Ley que modifica el Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, en lo relacionado con la condena del absuelto, para garantizar el derecho a la pluralidad de instancia del condenado» (propuesta de lege ferenda).

• Si es que no se quiere modificar el artículo 454.3 del Código Procesal Penal de 2004, la Sala Penal Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial se encontrará impedida de decidir condenar en segunda instancia a un imputado previamente absuelto por la Sala Penal Especial Suprema, y puede únicamente anular la sentencia absolutoria y ordenar que se lleve a cabo un nuevo juicio oral de primera instancia (propuesta de lege lata).

En el proceso por razón de la función pública en la modalidad del proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (juez de primera instancia, juez de paz letrado, fiscal provincial, fiscal adjunto provincial y otros funcionarios que señale la ley):

• Para el supuesto de que la Sala Penal de la Corte Suprema decida condenar en segunda instancia a un imputado previamente absuelto por la Sala Penal Especial Superior, debe modificarse el artículo 454.4 del Código Procesal Penal de 2004, en donde se debe habilitar la posibilidad de que este condenado pueda interponer un recurso de apelación contra su primera condena, así como también otorgarse competencia a otra Sala Penal Suprema, que es la que deberá resolver este nuevo medio impugnatorio ordinario, tal como se regula a la fecha para las reglas del proceso penal común acorde a la Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, identificada como «Ley que modifica el Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, en lo relacionado con la condena del absuelto, para garantizar el derecho a la pluralidad de instancia del condenado» (propuesta de lege ferenda).

• Si es que no se quiere modificar el artículo 454.4 del Código Procesal Penal de 2004, la Sala Penal de la Corte Suprema se encontrará impedida de decidir condenar en segunda instancia a un imputado previamente absuelto por la Sala Penal Especial Superior, y puede únicamente anular la sentencia absolutoria y ordenar que se lleve a cabo un nuevo juicio oral de primera instancia (propuesta de lege lata).

7. CONCLUSIONES

• Que la aplaudida Ley n.o 31592, del 26 de octubre de 2022, buscó dar solución a problemáticas normativas omisivas que existían en el proceso penal común (proceso base), pero no para el proceso por razón de la función pública (proceso especial).

• Que cuando se decida aplicar la institución procesal de la condena del absuelto en el proceso por razón de la función pública, tal decisión judicial condenatoria emitida en sede de segunda instancia tendrá valor de cosa juzgada, proceso penal especial que tiene como característica ser un proceso que, por un lado, se inicia y termina en la Corte Suprema; y, por otro lado, se inicia en la Corte Superior y termina en la Corte Suprema.

• Que la aplicación de la institución procesal de la condena del absuelto en el proceso por razón de la función pública no podrá ser cuestionada ni por el anterior recurso de casación penal ni por el nuevo segundo recurso de apelación, por ser una decisión judicial expedida, en apelación, por la máxima instancia jurisdiccional ordinaria del Poder Judicial.

• Que cuando al imputado aforado se le decida aplicar la institución procesal de la condena del absuelto en el proceso por razón de la función pública, se le va a cercenar varios derechos fundamentales de connotación constitucional y convencional: el derecho al debido proceso; el derecho a la pluralidad de instancia; el derecho de acceso a los recursos; el derecho a recurrir las resoluciones judiciales; el derecho a la defensa; el derecho a la doble conformidad judicial; y el derecho a la revisión integral.

• Que las reglas generales del proceso penal común, que permite impugnar la condena del absuelto por medio del nuevo segundo recurso de apelación, no podrán ser aplicadas por remisión a las reglas especiales del proceso por razón de la función pública por existir justamente norma específica que regula que «contra la resolución de vista no procede recurso alguno» (cosa juzgada). Ello deriva en que la norma especial prevalezca por sobre la norma general (artículos 450.7; 453.3; 454, numerales 3 y 4, del Código Procesal Penal de 2004).

• La aplicación de la condena del absuelto en el proceso por razón de la función pública, en toda su extensión, generaría la afectación de la pluralidad de instancia por impedirse el derecho a la doble conformidad judicial y a la revisión integral.

• La aplicación de la condena del absuelto en el proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos produciría la afectación de la pluralidad de instancia, porque el condenado no tendría la posibilidad de ejercer el derecho a la doble conformidad judicial y a la revisión integral frente a una sentencia condenatoria que ostentaría el valor de cosa juzgada.

• La aplicación de la condena del absuelto en el proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios públicos cometidos durante el ejercicio de su mandato ocasionaría la afectación de la pluralidad de instancia, porque el condenado no tendría la posibilidad de ejercer el derecho a la doble conformidad judicial y a la revisión integral frente a una sentencia condenatoria que ostentaría el valor de cosa juzgada.

• La aplicación de la condena del absuelto en el proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (Consejo Supremo de Justicia Militar, jueces y fiscales superiores, procurador público y otros funcionarios que señale la ley) causaría la afectación de la pluralidad de instancia, porque el condenado no tendría la posibilidad de ejercer el derecho a la doble conformidad judicial y a la revisión integral frente a una sentencia condenatoria que ostentaría el valor de cosa juzgada.

• La aplicación de la condena del absuelto en el proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (juez de primera instancia, juez de paz letrado, fiscal provincial, fiscal adjunto provincial y otros funcionarios que señale la ley) suscitaría la afectación de la pluralidad de instancia, porque el condenado no tendría la posibilidad de ejercer el derecho a la doble conformidad judicial y a la revisión integral frente a una sentencia condenatoria que ostentaría el valor de cosa juzgada.

Financiamiento

Autofinanciado.

Conflicto de intereses

El autor declara no tener conflicto de intereses.

Contribución de autoría

El autor ha participado en el desarrollo del proceso de investigación, así como en la elaboración y la redacción del artículo.

Agradecimientos

Sin agradecimientos.

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Recibido: 03 de Agosto de 2023; Revisado: 14 de Agosto de 2023; Aprobado: 07 de Mayo de 2024

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